Decizie CNSC 3494/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şifuncţionarea

Consiliului

Naţional

de

Soluţionare

a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3494/C2/4501 Data: 29.12.2017 Prin contestaţia nr. 228/11.12.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 52689/11.12.2017, depusă de SC NOSFILS SRL, cu sediul în Târgoviște, str. Cernăuți nr. 16A1, județul Dâmbovița, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J15/21/2005, având CUI 17106384, atribut fiscal RO, reprezentată prin Coman Florin Cătălin – administrator, împotriva adresei nr. 6181/05.12.2017, reprezentând comunicare rezultat parțial etapa evaluare ofertă tehnică și a adresei nr. 6227/08.12.2017 reprezentând răspunsu la notificarea prealabilă, emise de COMUNA VULCANA-BĂI, cu sediul în Vulcana-Băi, str. Vlad Țepeș nr. 18, județul Dâmbovița, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, într- o singură etapă, online, în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Modernizarea și dotarea căminului cultural «Ecaterina Oproiu» Vulcana- Băi, județul Dâmbovița”, cod CPV 45210000-2 – Lucrări de construcții de clădiri (Rev.2), s-a solicitat anularea părții din procesul verbal/raportul de evaluare cu privire la excluderea ofertei, a adresei nr. 6181/05.12.2017 comunicare rezultat parțial etapă evaluare ofertă tehnică, a răspunsului la notificarea prealabilă nr. 6227/08.12.2017, a actelor ulterioare încheiate de autoritatea contractantă, inclusiv a raportului procedurii de atribuire, a rezultatului și comunicării acestuia, în situația întocmirii lor, obligarea autorității contractante de a constata că ofera sa este conformă și acceptabilă, analizarea acesteia din punct de vedere financiar, reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării ofertelor financiare cu luarea în considerare a ofertei, iar în subsidiar 1/2

obligarea autorității contractante de a relua procedura de atribuire de la etapa verificării ofertelor financiare. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de NOSFILS SRL, în contradictoriu cu COMUNA VULCANA-BĂI. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., formulată de ..., cu sediul social în ... în calitate de Director General, împotriva rezultatului procedurii, respectiv a anunțului de concesionare nr. ... de către ..., cu sediul în ... în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de concesiune de servicii, având ca obiect „......”, coduri CPV ..., s-a solicitat Consiliului să dispună: - anularea procedurii, în temeiul art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006, transpus în noua legislație prin art. 89 lit. c) din Legea nr. 101/2016, ca afectată de vicii incompatibile cu regula de drept și reluarea acesteia în acord cu legislația de achiziții publice, așa cum a fost modificată, coroborată cu art. 29 alin. (9) din Legea nr. 51/2006, nemaifiind întrunit numărul minim de 3 ofertanți care îndeplinesc criteriile de eligibilitate; - în măsura în care la data prezentei s-a încheiat deja contractul de concesiune cu ofertantul declarat câștigător în mod nelegal, anularea contractului de concesiune, în conformitate cu prevederile art. 1 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, precum și acordarea unei despăgubiri în cuantum egal cu cheltuielile pricinuite ... de către autoritatea contractantă. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația nr..., formulată de ..., organizată de către autoritatea contractantă ..., în vederea atribuirii contractului de 1/6

concesiune de servicii, având ca obiect „....a solicitat cele menționate în partea introductivă. Prin adresele nr. ... și nr. ..., Consiliul a solicitat părților un punct de vedere cu privire la excepția lipsei calității de persoană vătămată a contestatoarei, ridicată din oficiu, raportat la dispozițiile art. 2 alin. (1) coroborat cu art. 3 alin.(1) lit. f) din Legea nr. 101/2016. De asemenea, a solicitat autorității contractante să transmită, în copie, documentele emise ulterior adresei CNSC nr. ... Prin adresele nr. ... ... a comunicat documentele solicitate, precum și punctul de vedere cu privire la excepția ridicată de Consiliu arătând că, ..., în cuprinsul contestației, nu face dovada existenței vreunui prejudiciu, în sensul prevederilor legale, deoarece oferta acestuia a fost respinsă, fapt ce nu a fost contestat. În consecință, autoritatea contractantă apreciază că, ... nu mai are nici un interes legitim și imediat în legătură cu procedura de achiziție în cauză. Prin adresa nr. ... a comunicat punctul de vedere cu privire la excepția ridicată de Consiliu, solicitând respingerea acesteia. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: Procedura de licitație deschisă, a fost inițiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de concesiune de servicii, având ca obiect ... ...”, prin publicarea în sistemul electronic de achiziții publice (SEAP) a anunțului de concesionare nr. ... Potrivit fișei de date, criteriul de atribuire aplicat a fost „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, valoarea estimată a contractului fiind de ... lei, fără TVA. Consiliul, în aplicarea prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respectiv „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, va analiza contestația formulată de ... prin raportare la prevederile art. 2 alin. (1) din același act normativ, respectiv „Orice persoană care se consideră vătămată într- un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”, coroborat cu dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. f), respectiv „persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă 2

efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire” și cele ale art. 4 alin. (1): „Pentru

soluționarea

contestației

pe

cale administrativjurisdicțională, persoana care se consideră vătămată se adresează Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, denumit în continuare Consiliu”. Verificând dacă, în speță, ... deține calitatea de persoană vătămată în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (1) și art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016, Consiliul apreciază că autoarea contestației nu are calitate de persoană vătămată, contestația sa urmând a fi respinsă de către Consiliu, pentru motivele care for fi expuse. Analizând cuprinsul contestației, Consiliul reține că ... a precizat că aceasta este îndreptată împotriva rezultatului procedurii, respectiv a anunțului de concesionare nr. ...solicitând anularea procedurii, în temeiul art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006, transpus în noua legislație prin art. 89 lit. c) din Legea nr. 101/2016, ca afectată de vicii incompatibile cu regula de drept și reluarea acesteia în acord cu legislația de achiziții publice, așa cum a fost modificată, coroborată cu art. 29 alin. (9) din Legea nr. 51/2006, nemaifiind întrunit numărul minim de 3 ofertanți care îndeplinesc criteriile de eligibilitate, iar, în măsura în care la data prezentei s-a încheiat deja contractul de concesiune cu ofertantul declarat câștigător în mod nelegal, anularea contractului de concesiune, în conformitate cu prevederile art. 1 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, precum și acordarea unei despăgubiri în cuantum egal cu cheltuielile pricinuite ... de către autoritatea contractantă. Contestatoarea arată că, în data de 18.04.2017, a luat la cunoștință de pe site-ul SEAP de “Atribuirea contractului de delegare gestiune prin concesionarea unor activități din serviciul de salubrizare a Orașului Predeal”. Consiliul reține că oferta depusă de ... a fost respinsă ca neconformă, prin raportul procedurii de atribuire nr. ..., menținut, în ceea ce privește oferta ..., prin ...la data formulării contestației, autoarea acesteia nemaiavând calitatea de parte în procedura de atribuire în analiză. Consiliul constată că jurisprudența în materia achizițiilor publice este constantă, practica statornică fiind în sensul celor antemenționate. Art. 8 alin. (1)1 din Legea nr. 554/2004 își găsește pe deplin aplicabilitatea și în contenciosul achizițiilor publice, sens în care persoanele fizice sau juridice pot formula capete de cerere prin care invocă apărarea unui interes legitim public numai în subsidiar, în măsura în care vătămarea interesului legitim public decurge logic din încălcarea dreptului subiectiv sau a interesului legitim privat. Atât în materia contenciosului administrativ, astfel cum este reglementat de dreptul comun, cât și în materia contenciosului special în domeniul achizițiilor publice, reglementat de Legea nr. 101/2016, este consacrată concepția contenciosului subiectiv, criticile referitoare la 3/6

încălcarea unor prevederi legale putând fi reținute numai în măsura în care au produs o vătămare persoanei care le invocă ... ..., având ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de ..., statele membre sunt obligate să se asigure că procedurile de revizuire stabilite de directivă sunt disponibile „cel puțin” oricărei persoane care are sau a avut un interes în obținerea unui anumit contract public și care a fost sau riscă să fie lezată de o presupusă încălcare a dreptului comunitar privind contractele de achiziții publice sau normele interne de aplicare a legii. Este, așadar, evident că prevederea nu obligă statele membre să instituie căile de atac disponibile pentru orice persoană care dorește să obțină un contract de achiziție publică, ci le permite să solicite ca persoana în cauză să fi fost sau să riște să fie lezată de încălcarea pe care o invocă. Prin urmare, art. 1 alin. (3) din Directiva nr. 89/665 nu se opune ca respectivele căi de atac să fie disponibile pentru persoanele care doresc să obțină un anumit contract public decât dacă au fost sau riscă să fie lezate de încălcarea pe care o invocă. În numeroase decizii de speță, instanțele de validare a deciziilor Consiliului au stabilit că o contestație a unui ofertant descalificat corect, este lipsită de interes - .... Și practica recentă a instanțelor judecătorești este în același sens: - ...: Pentru petentă analiza pe fond a ofertei câștigătoare prezintă interes doar în situația în care propria sa ofertă ar fi fost declarată eligibilă (acceptabilă), ceea ce nu s-a întâmplat. Față de împrejurarea ca oferta reclamantei, în urma soluționării prezentului litigiu nu va putea fi reținută de către autoritatea contractantă ca întrunind cerințele legale, pentru a putea fi aleasă ca fiind oferta câștigătoare, este inutil (lipsit de interes) a fi analizată pe fondul ei oferta câștigătoare. - ...: În privința criticilor aduse de către asocierea petentă deciziei de desemnare a SC … SRL drept ofertant câștigător al procedurii, lipsa de interes reținută prin Decizia Consiliului este întemeiată, în condițiile în care oferta proprie a petentei a fost declarată inacceptabilă … în mod legal. - ...Interesul în declararea drept inacceptabilă a ofertei câștigătoare se subsumează în totalitate păstrării calității de participant în procedura achiziției, calitate pe care petenta nu o mai întrunește… - ... Criticile privind oferta depusă de către ofertantul declarat câștigător vor fi reținute ca lipsite de interes în condițiile în care oferta petentei a fost reținută ca neconformă, astfel că nu ar putea obține niciun folos material direct din reținerea ca neconformă a ofertei declarate câștigătoare. - ... apreciate ca lipsite de interes în condițiile în care oferta petentei a fost reținută ca neconformă, neputând obține niciun folos material și direct din reținerea ca neconformă a ofertei declarate câștigătoare. 4

După cum s-a arătat în doctrină, interesul este o condiție de promovabilitate a oricărui demers judiciar, iar în mod special, în materia achizițiilor publice, interesul în promovarea unei contestații este dat de vătămarea pe care operatorul economic o suferă într-un drept sau interes legitim prin modul de desfășurare a procedurii de achiziție publică. Or, prin prisma tuturor celor mai sus expuse, la momentul soluționării contestației, condițiile prevăzute la art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016 trebuie îndeplinite în mod cumulativ. În condițiile în care nu mai există nicio posibilitate de atribuire a contractului către ..., nu mai există niciun interes actual și direct al acesteia sau posibilitatea cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al autorității contractante. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (1) și (6) coroborat cu art. 3 lit. f) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul urmează să admită excepția lipsei calității de persoană vătămată a ..., invocată din oficiu și va respinge contestația depusă de ... în contradictoriu cu ..., autoarea contestației neavând calitate de persoană vătămată. Fără pronunțare asupra fondului cauzei. Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părți potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare potrivit prevederilor art. 29 alin. (1) și art. 32 din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestația depusă de ... în contradictoriu cu ..., ca fiind formulată de o persoană lipsită de calitate de persoană vătămată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... 5/6

... 6