Decizie CNSC 3437/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3437/C2/4318 Data: 22.12.2017 Prin contestația nr. 986/27.11.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 50647/27.11.2017, formulată de APARTAMENTUL SA, cu sediul în Pitești, str. Depozitelor nr. 39b, județul Argeș, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J03/05/1991, având CIF RO129170, în calitate de lider al asocierii APARTAMENTUL SA – METABET CF SA, reprezentată legal prin dl. Cătălin Pănescu - președinte CA, împotriva comunicării rezultatului procedurii, emisă de MUNICIPIUL PITEȘTI – CONSILIUL LOCAL AL MUNICIPIULUI PITEȘTI, cu sediul în Pitești, str. Victoriei nr. 24, județul Argeș, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate – într-o singură etapă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Reabilitare Piața Trivale”, cod CPV 45000000-7 - Lucrări de construcții (Rev.2), s-a solicitat anularea răspunsului autorității contractante nr. 55087/22.11.2017, a comunicării nr. 53858/15.11.2017 și a tuturor rapoartelor care conțin mențiuni privind declararea neconformă a ofertei depuse de asocierea APARTAMENTUL SA – METABET CF SA, să se constate că oferta depusă de asocierea APARTAMENTUL SA – METABET CF SA este conformă, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depusă de asociere prin raportare la prevederile caietului de sarcini, la prevederile legale și tehnice în vigoare și la solicitarea adresată tuturor participanților la procedură de prezentare a certificatului de control al producției în fabrică ce atestă capacitatea de a executa structura metalică conform clasei de execuție EXC3 din SREN 1090 - 2:2008, 1

potrivit cerințelor exprese din caietul de sarcini aferente structurii metalice, în măsura în care acest demers nu a fost realizat până acum. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul respinge, ca nefondată, contestația formulată de APARTAMENTUL SA, în calitate de lider al asocierii APARTAMENTUL SA – METABET CF SA, în contradictoriu cu MUNICIPIUL PITEȘTI – CONSILIUL LOCAL AL MUNICIPIULUI PITEȘTI. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şifuncţionarea

Consiliului

Naţional

de

Soluţionare

a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de S.C. ......... S.R.L., cu sediul în ........., ……., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având Cod Unic de Înregistrare ........., împotriva adresei nr. ……/20.03.......... privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, emisă de ….., cu sediul în ........., ……., ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, fără fază finală licitație electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de servicii având ca obiect „Actualizarea, elaborarea documentației tehnico-economice reabilitarea termică a blocurilor de locuințe și elaborarea documentațiilor tehnico-economice ce vizează: creșterea eficienței energetice, reabilitare, modernizare pentru unitățile de învățământ preuniversitar de pe raza sectorului 5”, cod CPV 79314000-8–Studiu de fezabilitate (Rev.2), s-a solicitat ........./20.03.........., anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente acestuia, în partea ce privește anularea procedurii și reevaluarea ofertelor. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia ........./.........,înregistrată la Consiliu sub nr. ........./........., prin care ofertantul S.C. ......... S.R.L., critică procedura de atribuire din cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de servicii având ca obiect „Actualizarea, elaborarea documentației tehnico-economice reabilitarea termică a blocurilor de locuințe și elaborarea documentațiilor tehnico-economice ce vizează: 1/13

creșterea eficienței energetice, reabilitare, modernizare pentru unitățile de învățământ preuniversitar de pe raza sectorului 5”, solicitând cele menţionate în partea introductivă a deciziei. Contestatorul critică decizia autorității contractante de anulare a procedurii de atribuire emisă în temeiul prevederilor art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. În opinia contestatorului, în prezenta procedura nu au existat erori sau omisiuni de natură a putea fi calificate ca încălcări ale legii şi astfel, pe cale de consecinţă, nu se impunea dispunerea vreunor măsuri corective, care ar fi putut pune în discuţie încălcarea principiilor. În susţinerea contestaţiei sale, contestatorul S.C. ......... S.R.L. menţionează că autoritatea contractantă ar fi dispus măsura anulării procedurii în raport de constatarea încălcării prevederilor art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016. Din acest text de lege autoritatea contractantă a înţeles că la determinarea valorii estimate a acestui contract de servicii ar fi avut obligaţia de a lua în calcul, în vederea alegerii procedurii de atribuire, şi valoarea lucrărilor, care s-ar cumula valorii proiectării şi astfel s-ar fi obţinut valoarea estimată a acestei proceduri. Înainte de a dispune de un studiu de fazabilitate din care să rezulte indicatorii tehnico-economici ai obiectivului de investiţii nu se cunoaştea valoarea lucrărilor şi astfel s-ar fi aflat în imposibilitatea de a o cumula valorii proiectării şi astfel de a determina valoarea acestei proceduri. Contestatorul apreciază că interpretarea juridică dată de autoritate a contractantă prevederilor art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016 a fost profund eronată şi că, în fapt, în prezenta procedură nu a existat o astfel de încălcare a vreunei obligaţii a autorității contractante, relativ la determinarea valorii estimate şi alegerea în consecinţă a procedurii, cu urmarea inevitabilă a dispunerii măsurii anularii procedurii a fost lipsită de suport legal. Astfel, precizează că textul de lege pe care autoritatea contractantă l-a apreciat că l-a încălcat în cadrul prezentei proceduri, care are ca obiect atribuirea unui contract de servicii, este incident în mod exclusiv alegerii procedurii în cazul atribuirii unui contract de lucrări. S.C. ......... S.R.L. apreciază că acest text legal a fost incident numai în ipoteza stabilirii valorii estimate a contractelor de lucrări şi nu şi a celor de servicii, chiar auxiliare unui contract de lucrări. Însă, toate prevederile legale analizate nu au privit determinarea valorii estimate şi alegerea procedurii în cazul contractelor de servicii, ci exclusiv în cazul contractului de lucrări. Contestatorul arată că autoritatea contractantă a invocat faptul că, legiuitorul ar fi stabilit prevederi legale speciale şi distincte pentru determinarea valorii estimate a contractelor de servicii privind realizarea studiului de fezabilitate, pe de o parte, şi a proiectului tehnic, pe de altă 2

parte, ar fi fost clară voinţa legiuitorului ca aceste contracte să se atribuie distinct. Societatea contestatoare susţine că individualizarea operată de legiuitor prin art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016 priveşte exclusiv componentele valorice de cumulat în cazul alegerii procedurii de aplicat în vederea atribuirii unui contract de lucrări şi nu modul de alegere a procedurii de aplicat în cazul atribuirii contractului de servicii. În opinia contestatorului, art. 17 alin. (4) legiuitorul nu a statuat asupra modului de calcul a valorii estimate sau a alegerii procedurii contractelor de servicii de realizare a studiului de fezabilitate sau de proiectare, ci, în mod clar şi expres, stabileşte ca atunci când se va alege procedura de aplicat în vederea atribuirii lucrărilor, la valoarea lucrărilor se va adăuga valoarea proiectării, valoarea dirigenţiei de şantier şi valoarea realizării studiului de fezabilitate. Astfel, simplul fapt al legiferării distincte a modalităților de determinare a valorii estimate și de alegere a procedurii de atribuire în cazul contractelor de servicii de realizare a studiului de fezabilitate și de realizare a proiectului tehnic nu constituie, în nicio variantă de interpretare, proba unei voinţe a legiuitorului de a se proceda la atribuirea separată a acestor contracte. Potrivit logicii expuse de autoritate toate contractele de proiectare și execuţie a unor obiective importante de investiţii, atribuite prin încheierea unor contracte de proiectare și execuţie, ar fi ilegale întrucât legea are prevederi distincte pentru determinarea valorii estimate și în cazul contractelor de servicii și a celor de lucrări. În concluzie, contestatorul arată că, textul de lege a cărui încălcare autoritatea contractantă o pretinde, pentru a atrage după sine incidenţa prevederilor art. 212 lit. b) din Legea nr. 98/2016 nu a fost incident contractului de servicii, ci doar celui de lucrări. Astfel, nu poate fi în ipoteza unei încălcări a acestui text de lege, obiectul procedurii vizând atribuirea de servicii și nu de lucrări. Neexistând o încălcare a legislației nu se poate ridica chestiunea afectării principiilor achizițiilor prin măsurile corective dispuse, astfel că măsura anulării nu se circumscrie, în opinia contestatorului, din perspectiva acestui argument ridicat de autoritate, prevederilor legale care ar obliga autoritatea la anularea procedurii. Referitor la încălcarea prevederilor H.G. nr. 907/2016, contestatorul arată că executarea simultană a serviciilor de realizare a studiului de fezabilitate și a proiectului tehnic este imposibilă, fiind prohibită prin prevederile H.G. nr. 907/2016, care cu claritate stabilesc etapele în care se realizează documentaţiile tehnice aferente investiţiilor publice. Din perspectiva legislaţiei achiziţiilor publice nu există nicio constrângere de ordin legal care să împiedice atribuirea împreună a 3/13

contractelor de servicii privind realizarea studiului de fezabilitate și a proiectului tehnic. Atribuirea împreuna nu înseamnă cu necesitate executarea concomitenta a celor două componente ale contractului, ci exclusiv contractarea la pachet a unor servicii care se vor presta succesiv, în acord cu legislaţia incidentă. În concluzie, legislaţia invocată de autoritatea contractantă ca fiind în conflict, în sensul că nu s-ar putea atribui împreună aceste contracte întrucât executarea lor este necesară succesivă, din perspectiva prevederilor H.G nr. 907/2016, este în fapt cumulativ dispozitivă, cu acţiune simultană, în opinia contestatorului. Astfel, autoritatea contractantă va trebui să procedeze la atribuirea acestor contracte cu respectarea legislației incidente atribuirii de contracte finanțate din fonduri publice sau asimilate acestora, cu respectarea prevederilor Legii nr. 98/2016 și a H.G. nr. 395/2016. Societatea contestatoare susține că nicio prevedere a legislației achizițiilor publice nu interzice încheierea unui contract cu două componente, respectiv studiul de fezabilitate și proiectul tehnic. Odată încheiat contractul de servicii, în executarea acestuia prestatorul va trebui să respecte prevederile legale incidente prestării acestui tip de servicii, adică prevederile H.G. nr. 907/2016. S.C. ......... S.R.L. consideră că prevederile actului normativ menționat anterior îi va impune prestatorului că, deși a încheiat un singur contract având două obiecte distincte studiul de fezabilitate și proiectul tehnic să procedeze la executarea obiectului acestui contract cu respectarea etapelor și condiţionărilor prevăzute de respectivul act normativ, cu referire la succesiunea văzută ca dezirabilă de legiuitor a etapelor specifice studiul de fezabilitate și proiectul tehnic. Contestatorul susține că nu există niciun conflict de natură legal- normativă între atribuirea serviciilor printr-un singur contract și executarea efectivă a obiectului acestor contracte, atât timp cât succesiunea activităților au respectat prevederile H.G nr. 907/2016. Față de cele menționate mai sus, neexistând un conflict de ordin legal între atribuirea unui contract cu obiect compus și executarea acestuia cu respectarea ordinii de elaborare prescrise de legiuitor prin legislația specială, cu referire la H.G. nr. 907/2016, contestatorul consideră că nu se află în prezența niciunor erori sau omisiuni și astfel a niciunor încălcări ale legislației, constatate pe parcursul procedurii. Astfel, nefiind încălcate prevederile H.G. nr. 907/2016 prin atribuirea împreună a serviciilor de studiu de fezabilitate și a proiectului tehnic nu vor fi incidente prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 În drept, S.C. ......... S.R.L. îşi întemeiază contestaţia pe prevederile Legii nr. 101/2016 şi depune în susţinere înscrisuri. 4

Prin adresa nr. ……/21.04.........., înregistrată la Consiliu sub nr. …../21.04.........., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţie, solicitând respingerea acesteia. În conţinutul punctului de vedere, autoritatea contractantă, prezintă un scurt istoric al procedurii arătând că, în urma analizării obiectivelor urmărite, precum şi toate documentele ce au stat la baza iniţierii procedurii de atribuire, comisia de evaluare a constatat că actualizarea, elaborarea studiilor de fezabilitate şi a proiectelor tehnice intrau în contradicţie cu prevederile art. 17 din H.G. nr. 395/2016 şi la nivelul caietului de sarcini nu au fost prevăzute etape în vederea actualizării, elaborării documentaţiilor tehnico economice care cuprindeau atât studiile de fezabilitate cât şi proiectele tehnice. Având în vedere aceste aspecte, autoritatea contractantă a solicitat un punct de vedere Agenţiei Naţionale a Achiziţiilor Publice (ANAP), care a formulat un răspuns prin adresa nr. ………/17.03........... Astfel, la o analiză atentă a datelor comisia de evaluare a ofertelor a sesizat omisiuni şi inadvertenţe ale legislaţiei în materia achiziţiilor publice, ce impuneau măsuri corective atât la nivelul caietului de sarcini cât şi a fişei de date. Comisia de evaluare, cu votul majorităţii membrilor, a decis anularea procedurii de atribuire a acordului cadru. Faţă de cele antemenţionate, autoritatea contractantă consideră contestaţia ca fiind nejustificată şi nelegală. În condiţiile în care autoritatea contractantă a invocat ca şi temei legal, în vedera anulării procedurii art. 212 alin (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 a fost mai mult decât evident că o eventuală continuare a procedurii ar fi însemnat o încălcare gravă a dispoziţiilor legale. Astfel, a rezultat în mod indubitabil că autoritatea contractanta a urmărit doar respectarea normelor legale, iar în eventualitatea admiterii contestaţiei singura consecinţă ar fi încălcarea flagrantă a dispoziţiilor legale. Prin adresa nr. ……/25.04.......... înregistrată la Consiliu sub nr. …../25.03.........., S.C. ......... S.R.L. a transmis „răspuns la punctul de vedere” prin care şi-a menţinut solicitările formulate în contestația iniţială. Din documentele depuse de părţişi din susţinerile acestora, Consiliul constată următoarele: PRIMĂRIA SECTORULUI 5, în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de licitație deschisă, fără fază finală licitație electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Actualizarea, elaborarea documentației tehnico-economice reabilitarea termică a blocurilor de locuințe și elaborarea documentațiilor tehnico- economice ce vizează: creșterea eficienței energetice, reabilitare, modernizare pentru unitățile de învățământ preuniversitar de pe raza 5/13

sectorului 5”, sens în care a publicat, în SEAP, anunțul de participare nr. ........./.......... Valoarea estimată a contractului este de 23.753.252 RON, iar criteriul de atribuire este „Prețul cel mai scăzut”. Analizând criticile formulate de contestator, Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate de faptul că autoritatea contractantă a luat decizia de a anula procedura de atribuire a contractului mai sus menţionat, în baza prevederilor art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. Considerentul principal al acestei decizii a fost acela că documentația de atribuire a fost întocmită cu încălcarea prevederilor art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016 și a prevederilor H.G. nr. 907/2016, deoarece atribuirea contractelor pentru elaborarea documentațiilor tehnico-economice se realizează pe etape/faze de proiectare: studiul de fezabilitate și ulterior proiectarea tehnică. Nefiind de acord cu decizia luată de autoritatea contractantă, S.C. ......... S.R.L. depune contestație și solicită anularea deciziei autorității contractante de anulare a procedurii. Având a verifica legalitatea deciziei de anulare a procedurii, Consiliul constată următoarele: În anunțul de participare nr. ........./......... s-a precizat că termenul limită pentru primirea ofertelor este 22.02........... Potrivit procesului verbal nr. ……/23.02.......... de vizualizare și inventariere a documentelor depuse în SEAP de către operatorii economici interesați de această procedură, rezultă că au fost depuse 3 oferte pentru lotul 1, 2 oferte pentru lotul 2 și o ofertă pentru lotul 3. Prin procesul verbal nr. ……./07.03.........., comisia de evaluare a stabilit clarificările ce urmează a fi cerute celor 3 ofertanți. Unul din membrii comisiei de evaluare (Munteanu Dumitru) a semnat procesul verbal cu următoarea precizare: „opinia mea este că ar fi necesară o clarificare din partea Agenției Naționale pentru Achiziții Publice”. Urmare acestei propuneri, prin adresa nr. ……./15.03.........., președinta comisiei de evaluare (Negru Aurelia – fără drept de vot) a cerut un punct de vedere ANAP-ului, precizând: „... comisia de evaluare a ofertelor, constata ca actualizarea/elaborarea studiilor de fezabilitate si a proiectelor tehnice, intra in contradicţie cu prevederile art 17, din Hotararea 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publica din Legea 98/2016. Precizam ca la nivelul caietului de sarcini sunt prevăzute etape in vederea actualizarii/elaborarii documentaţiilor tehnico economice care cuprind atat studiile de fezabilitate cat si proiectele tehnice. Va solicitam punctul dumneavoastră de vedere.” Prin adresa nr. …../17.03.........., ANAP-ul propune autorității contractante anularea procedurii în baza art. 212 alin. 1 lit. c din Legea 6

nr. 98/2016, deoarece se încalcă prevederile art. 17 alin. 4 din HG nr. 395/2016 și prevederile HG nr. 907/2016. Urmare răspunsului de la ANAP, prin procesul verbal nr. …../ 20.03.......... s-a hotărât anularea procedurii. În acest proces verbal se menționează: Preşedintele comisiei a întocmit si transmis, in nume propriu, in data de 15.03.........., o adresa prin care a fost solicitat punctul de vedere al ANAP referitor la legalitatea desfasurarii procedurii, fiind precizat faptul ca „comisia de evaluare a ofertelor a constatat faptul ca actualizarea/elaborarea studiilor de fezabilitate si a proiectelor tehnice intra in contradicţie cu prevederile art. 17 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publica din Legea nr. 98/2016". Fata de acestea, membrii comisiei constata ca desi adresa a fost intocmita doar in numele preşedintelui comisiei, in cuprinsul acesteia a fost consemnat in mod eronat faptul ca comisia de evaluare a ofertelor a făcut constatarea, lucru neconform cu cele intamplate, motiv pentru care s-a dispus consemnarea in mod expres a acestui aspect. 2/3 dintre membrii comisiei cu drept de vot, decid anularea procedurii de achiziţie. Decizia finala se adopta cu votul majoritatii membrilor comisiei (3 membrii din 5). Membri comisiei de evaluare care nu sunt de acord cu decizia adoptata au obligaţia de a-si prezenta punctul de vedere in scris, elaborand in acest sens o nota individuala care devine anexa la raportul procedurii de atribuire, in conformitate cu prevederile secţiunii a 9-a din HG 395/2016, Comisia de evaluare si modul de lucru al acesteia. Din acest proces verbal reiese că 2 membrii ai comisiei de evaluare (Enache Mihai Adrian și Roescu Daniel) nu au fost de acord cu anularea procedurii, întocmind documentul „Opinie motivată” în care fac următoarele precizări: I. Cu privire la adresa formulata de preşedintele comisiei către Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice în data de 15.03..........: - aceasta nu reprezintă o decizie a comisiei, astfel cum este precizat în conţinutul acesteia, ci una unilaterală a preşedintelui comisiei, care şi-a arogat competenţe pe care nu le deţine şi a ignorat deciziile comisiei din data de 07.03.......... şi nu a pus în aplicare măsurile dispuse la acea dată, astfel cum avea obligaţia de o face; - constatarea aspectelor de natura celor iterate în acea adresă nu intră în atribuţiile comisiei de evaluare a ofertelor, acestea fiind expres şi limitativ enumerate în cadrul art. 127 alin. (1) din Normele de aplicare ale Legii nr. 98/2016; - fundamentarea în fapt şi în drept atât a adresei, cât şi a punctului de vedere al ANAP nu are temei legal, pentru următoarele considerente: a) 7/13

Hotărârea Guvernului României nr. 907/2016 nu este aplicabilă procedurii derulate de către instituţia noastră, data intrării acesteia în vigoare fiind 27.02.........., iar art. 15 prevede în mod explicit faptul că: „Prezenta hotărâre nu se aplică obiectivelor/proiectelor de investiţii pentru ale căror proiecte tehnice/studii de fezabilitate/documentaţii de avizare a lucrărilor de intervenţii au fost iniţiate procedurile de achiziţie publică până la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri, prin transmiterea spre publicare a anunţului de participare/emiterea invitaţiei de participare, respectiv ale căror proiecte tehnice/studii de fezabilitate/documentaţii de avizare a lucrărilor de intervenţii au fost recepţionate de investitor/beneficiar ori au fost depuse spre aprobare/avizare" şi b) nici art. 17 alin. (4) din Norme nu este aplicabil procedurii derulate de către Primăria Sectorului 5 al Municipiului ........., întrucât acesta prevede faptul că „în aplicarea art. 11 alin. (2) din lege, pentru contractele de lucrări aferente obiectivelor de investiţii publice noi sau a lucrărilor de intervenţie asupra celor existente, autoritatea contractantă alege procedura de atribuire în funcţie de următoarele considerente, cu condiţia ca respectivele investiţii să nu facă parte dintr- un proiect sau dintr-o strategie de dezvoltare integrată la nivel naţional, regional, sau local", ori reabilitarea blocurilor şi a clădirilor publice (implicit a şcolilor) de pe raza Sectorului 5 face în mod explicit parte din Strategia Locală de Dezvoltare Durabilă a Sectorului 5 , aprobata prin Hotărârea Consiliului Local al Sectorului 5 nr. 78/30.09.2016 şi din Planul Local de Eficientizare Energetică al Sectorului 5, aprobat prin Hotărârea Consiliului Local al Sectorului 5 nr. 77/30.09.2016, în acest sens fiind aprobate şi Hotărârea Consiliului Local al Sectorului 5 nr. 60 / 05.09.2016 pentru aprobarea Programului Local de Creştere a Eficienţei Energetice a Condominiilor din Sectorul 5, precum şi Hotărârea Consiliului Local al Sectorului 5 nr. 61/05.09.2016 privind aprobarea demarării proiectului Eficienţă Energetică - clădiri de infrastructură publică din Sectorul 5. - totodată, prevederile art. 17 alin. [4] lit. b din Norme care fac trimitere la art. 11 alin. (2] din Legea nr. 98/2016 nu sunt aplicabile, având în vedere faptul că, dată fiind valoarea ridicată a contractului, divizarea acestuia nu ar putea conduce la încadrarea contractului sub pragul prevăzut, cu consecinţa subevaluării a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, in vederea evitării aplicarii procedurilor de atribuire reglementate de lege. - de asemenea, prin punctul de vedere al ANAP reiterat la http://forumachizitii.ro/node/6713, Preşedintele ANAP susţine faptul că in cazul serviciilor de proiectare aferente investiţiilor care fac parte dintr- un proiect sau dintr-o strategie integrata, la nivel naţional, regional, sau local, reiteram opinia exprimata anterior, prin adresa noastra cu nr. 4301/16.06.2016, potrivit careia, in aceasta situatie, determinarea valorii estimate a achiziţiei (servicii de proiectare + lucrări), in vederea 8

alegerii procedurii de atribuire, se face global, prin însumarea valorilor estimate ale tuturor obiectivelor de investitii care fac parte din respectivul proiect/strategie integrat/a, indiferent de natura acestora (apa, canalizare, reabilitari străzi, reabilitari clădiri etc.). In acest context, avand in vedere improbabilitatea ca valoarea estimata globala a unei asemenea investitii sa se situeze sub pragul de 441.730 lei, prevăzut de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2006, apreciem ca legiuitorul nu a avut intentia de a permite achiziţia directa a serviciilor de proiectare in cadrul investiţiilor care fac parte dintr- un proiect sau dintr- o strategie integrata la nivel naţional, regional, sau local, lucru care vine în contradicţie cu cele susţinute în adresa ANAP din data de 17.03.......... şi care confirmă cele susţinute de subsemnaţi. - totodată, fundamentarea estimării valorilor aferente serviciilor ce fac obiectul procedurii (estimare ce a fost efectuata folosind Standardul de cost privind reabilitarea termica a blocurilor de locuinţe - versiunea revizuita octombrie 2012) a fost cuprinsă în documentaţia supusă avizării ANAP anterior publicării anunţului de participare în SEAP, aceasta fiind validată în forma publicată. II. Cu privire la măsurile propuse de comisie, subsemnatul nu este de acord cu propunerea de solicitare a anulării, ci propune următoarele: - înaintarea unei propuneri către conducătorul instituţiei, cu privire la prelungirea termenului de declarare a ofertelor câştigătoare până la data de 20.04.........., în conformitate cu art. 214 alin. (3) din Legea nr. 98/2016; - transmiterea de către preşedintele comisiei sau de către Directorul Executiv al Direcţiei Achiziţii Publice a solicitărilor de clarificări către ofertanţi, astfel cum acestea au fost stabilite prin Procesul-verbal nr. 2/07.03..........; - notificarea ANAP şi AADR cu privire la prelungirea termenului de declarare a ofertelor câştigătoare până la data de 20.04..........; - cooptarea unui expert tehnic, prin întocmirea unui referat de necesitate şi a unei note de fundamentare aferente, în vederea asigurării respectării termenului sus-menţionat. În Strategia de contractare nr. ……/28.12.2016 se precizează că: In vederea punerii în aplicare a Hotărârii Consiliului Local ......... nr. 60/ 05.09.2016 privind aprobarea programului ProCEECS - Programul Local de Creşterea a Eficienţei Energetice a Condominiilor din Sectorul 5, este necesara demararea procedurii de achiziţie a serviciilor de actualizare/elaborare a documentaţiei tehnico-economice a blocurilor de locuinţe de pe raza sectorului 5, conform Planului Local de Eficienta Energetica al Sectorului 5, aprobat prin Hotărârea Consiliului Local ......... nr. 77/30.09.2016. Din cele de mai sus, reiese că motivele de anulare a procedurii nu sunt întemeiate, deoarece: 9/13

- prevederile H.G. nr. 907/2016 au intrat în vigoare ulterior demarării procedurii de atribuire; - prevederile art. 17 alin. 4 nu sunt aplicabile, având în vedere faptul că demararea procedurii are la bază o strategie locală. Mai mult, art. 17 se referă la contracte de lucrări, iar procedura contestată se referă la contracte de servicii. Textul de lege circumstanţiază, în mod expres, asupra incidenţei sale, stabilind cu claritate că obiectul său este determinarea modalităţii de stabilire a valorii estimate a contractului de lucrări. Astfel, atunci când autoritatea contractantă va intenționa să atribuie un contract de lucrări, în vederea alegerii procedurii de atribuire va lua în calcul, la determinarea valorii estimate, următoarele componente: valoarea contractului de servicii privind elaborarea SF, valoarea proiectării, valoarea lucrărilor, valoarea dirigenției de şantier. Trebuie observat că, potrivit art. 17 alin. (4) lit. b) din H.G. nr. 395/2016, la determinarea valorii estimate a contractului de lucrări se va cumula şi valoarea proiectării, chiar dacă proiectarea se atribuie printr- un contract separat. În cazul contractelor de servicii de proiectare este incident un alt text de lege, cu referire la prevederile art. 24 din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora: "în cazul contractelor de achiziţie publică de servicii având ca obiect servicii de proiectare, valoarea estimată a achiziţiei se calculează pe baza onorariilor, comisioanelor ce urmează a fi plătite şi a oricăror altor forme de remunerare aferente serviciilor respective." Așadar, pentru alegerea procedurii de atribuire a contractului de servicii de elaborare a studiului de fezabilitate şi a proiectului tehnic autoritatea contractantă nu va avea nevoie de indicatorii tehnico economici ai lucrărilor, ci doar de informaţiile indicate de art. 24 din H.G. nr. 395/2016, în baza cărora va calcula valoarea estimată a procedurii şi va alege în consecinţă procedura de atribuire. Indicatorii tehnico- economici vor fi absolut necesari în vederea alegerii procedurii de atribuire a contractului de lucrări, fiind fără relevanţă valoarea lucrărilor la atribuirea serviciilor de proiectare. În loc să continuie procedura, autoritatea contractantă alege să anuleze procedura, argumentele aduse de aceasta, în raportul procedurii nr. ……./20.03.........., nejustificând luarea acestei măsuri. Mai mult, dispoziţiile art. 212 din Legea nr. 98/2016 prevăd, în mod expres, care sunt cazurile în care autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire, însă comisia de evaluare nu a ţinut cont de dispoziţiile legale menţionate şi a emis o decizie ce nu este motivată în concordanţă cu dispoziţiile legale, fapt pentru care Consiliul apreciază decizia ca fiind una abuzivă. Contestatorul în mod corect apreciază că anularea procedurii este nejustificată având în vedere că autoritatea contractantă, în mod eronat, a considerat că sunt încălcate anumite prevederi legale, prin modul de 10

întocmire a documentației de atribuire, care împiedică atribuirea contractului, şi în loc să finalizeze evaluarea ofertelor, a dispus anularea procedurii. Procedând în acest fel, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 2 alin. 2 din Legea nr. 98/2016, respectiv principiul tratamentului egal şi nediscriminării. Motivul anulării prezentei proceduri, respectiv încălcarea anumitor prevederi legale prin modul de întocmire a documentației de atribuire, nu este decât un motiv pur formal, în condiţiile în care acestea nu sunt aplicabile acestei proceduri. Având în vedere că, după începerea evaluării ofertelor, s-a constatat, în mod eronat, că sunt încălcate anumite prevederi legale, autoritatea contractantă trebuie să continuie procedura, astfel că motivele invocate de aceasta pentru motivarea deciziei anulării prezentei proceduri nu sunt legale, ci abuzive. De asemenea, Consiliul consideră că anularea prezentei proceduri, pentru autoritatea contractantă, ar fi defavorabilă, în sensul că aceasta trebuie să întocmească o noua documentaţie de atribuire, să reia procesul de depunere a ofertelor, procesul de evaluare a ofertelor şi cu eventualele contestaţii, privind documentaţia de atribuire, cât şi privind rezultatele evaluărilor, ce se pot întinde pe o perioadă de timp similară prezentei proceduri, lucru ce ar dăuna în mod evident autorităţii contractante. S-ar crea prejudicii ofertanţilor, care au participat în prezenta procedură şi care au înregistrat costuri cu întocmirea ofertei, cât şi cu întocmirea viitoarei oferte. În concluzie, Consiliul consideră că din cuprinsul raportului procedurii nu rezultă un motiv întemeiat pentru anularea procedurii, cele invocate de către autoritatea contractantă nefiind temeinice şi legale, în opinia Consiliului. Totodată, Consiliul va lua ca măsură de remediere, desfiinţarea deciziei de anulare a procedurii şi continuarea acesteia cu finalizarea evaluării şi, dacă este posibil, chiar cu desemnarea câştigătorului. Maniera în care a procedat autoritatea contractantă apare ca nelegală în raport de dispoziţiile art. 212 din Legea nr. 98/2016 şi de natură să încalce drepturile recunoscute de acelaşi act normativ în beneficiul ofertantului participant. Nefiind localizată o culpă în sarcina sa, ofertantul nu poate fi prejudiciat printr-o hotărâre arbitrară a autorităţii contractante. Consiliul reţine că autoritatea contractantă nu-şi poate invoca propria culpă, potrivit principiului de drept „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, izvorâtă din neglijența în evaluarea ofertelor, impusă participanţilor la licitaţie după o perioadă de timp înăuntrul căreia s-au consumat în bună măsură etape importante ale procedurii (elaborarea ofertelor, deschiderea ofertelor, evaluarea parțială a ofertelor). 11/13

Consiliul reţine faptul că în speţă, autoritatea contractantă nu a făcut dovada că s-a aflat în situaţia imposibilităţii continuării procedurii, ceea ce conduce la ipoteza că anularea procedurii s-a realizat fără a avea la bază un motiv concret, ferm, real, obiectiv, ci este datorată doar culpei autorităţii contractante care a apreciat, în mod pur subiectiv, că se impune anularea procedurii. Numai existenţa unor împrejurări total independente de voinţa autorităţii contractante pot justifica anularea procedurii de atribuire, potrivit art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, deoarece legiuitorul vorbeşte despre o imposibilitate. Desigur că această imposibilitate nu a fost demonstrată. Conform art. 143 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, se instituie regula conform căreia autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă. De la această regulă, actul normativ precizat instituie mai multe excepţii, printre acestea neregăsindu-se motivele autorităţii contractante care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire în speţă. Consiliul reţine faptul că în speţă, autoritatea contractantă nu a făcut dovada existenţei unor încălcări ale legislației, care afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului. Prin această acţiune autoritatea contractantă a încălcat şi prevederile legale ale art. 146 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, care dispun că: „Autoritatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a întârzia nejustificat procesul de evaluare a ofertelor, sau de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire, o asemenea abordare fiind considerată o încălcare a principiului asumării răspunderii prevăzut la art. 2 alin. (2) din Lege.” Concluzionând, Consiliul reţine că activitatea comisiei de evaluare s-a desfăşurat cu încălcarea prevederilor legale antecitate, criticile formulate de S.C. ......... SRL fiind întemeiate. În baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia SC ......... SRL, în contradictoriu cu …….., va anula raportul procedurii şi va obliga autoritatea contractantă la continuarea evaluării ofertelor şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea documentației de atribuire şi a legislației privind achizițiile publice. În baza aceluiași temei legal, Consiliul va anula adresele autorității contractante de comunicare către ofertanți a rezultatului procedurii, subsecvente şi dependente de raportul procedurii şi va obliga autoritatea să le comunice noul rezultat al procedurii de atribuire, conform Legii nr. 98/2016 și normelor de aplicare. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, 12

CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia formulată de către S.C. ......... S.R.L., în contradictoriu cu ……... Anulează raportul procedurii, ce cuprinde decizia de anulare a procedurii şi adresele de comunicare a acestei decizii. Obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei Consiliului, să continuie procedura cu evaluarea ofertelor, conform celor precizate în motivare. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ……. …….. ……. Redactat în …… exemplare, conţine ……. pagini. 13/13