Decizie CNSC 3408/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 23 şi ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3408/C5/4621 Data: 20.12.2017 Prin contestaţia neînregistrată și nedatată la emitentă, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 54084/19.12.2017, formulată de SC MARINCO DEVELOPMENT & INVEST SRL, cu sediul în municipiul Brașov, str. Mihail Kogălniceanu nr. 15, județul Brașov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J08/940/2017, având CIF RO 37445954, reprezentată legal prin administrator Ghattas Zakaria Ibrahim Baheert, a contestat prevederile documentației de atribuire privind procedura de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „AEROPORTUL INTERNAȚIONAL BRAȘOV- GHIMBAV ETAPA A III-A - Execuție cale de rulare Alfa, platforma de îmbarcare debarcare și extindere a rețelelor de canalizare și drenaj aferente pistei de decolare aterizare”, inițiată de JUDEȚUL BRAȘOV, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Brașov, Bd. Eroilor nr. 5, județul Brașov și a solicitat „suspendarea procedurii de achiziție publică până la soluționarea prezentei contestații”, precum și „obligarea autorității contractante să prelungească termenul de depunere al ofertelor până la data de 15.01.2017 (plus zilele de suspendare)”. CONSILIUL DECIDE: Se ia act de renunțarea la contestația formulată de SC MARINCO DEVELOPMENT & INVEST SRL, în contradictoriu cu JUDEȚUL BRAȘOV, în calitate de autoritate contractantă. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 1/1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./......... înregistrată la Consiliul National de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..../........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ....., județul ........., având Cod Unic de Înregistrare ........., reprezentată legal de administrator ........., privind procedura simplificată într-o singură etapă online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect: ”.........”, cod CPV ...., organizată de .... cu sediul în ...., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: ......... CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ......... SRL reclamă decizia autorităţii contractante de respingere a ofertei sale, în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, comunicată prin adresa nr. 2128/11.04.........., învederând în motivare că această decizie a autorităţii contractante este netemeinică şi nelegală. În fapt, contestatorul arată că în cursul evaluării ofertei sale, a primit din partea autorității clarificări cu privire la prețul neobișnuit de scăzut, la care societatea sa a răspuns. Mai arată că, din adresa comisiei nr. 1940/03.04.........., se înțelege că, în analizarea răspunsului său, comisia de evaluare nu a avut nedumeriri în ceea ce privește prețul aparent neobișnuit de scăzut, nesolicitând explicații sau informații suplimentare însă, cu toate acestea, prin adresa nr. 2128 din 11.04.......... a stabilit, conform art. 137 alin. (2) lit. g) ca inacceptabila oferta, considerând că, în urma verificărilor efectuate, societatea sa nu poate asigura îndeplinirea contractului. În opinia contestatorului, cele de mai sus reprezintă un comportament neadecvat al comisiei în modul de evaluare a ofertei sale 1/6

financiare, dat fiind că prețul aparent neobișnuit de scăzut a fost justificat iar comisia, prin adresa 1940 din 03.04.........., a acceptat tacit această justificare, astfel că apare de neînțeles constatarea autorității că societatea sa nu poate asigura îndeplinirea contractului. În cauză, contestatorul solicită constatarea încălcării art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, de către comisia de evaluare a ofertelor, prin aplicarea unui tratament discriminatoriu, netransparent și inegal în relația cu societatea sa; autoritatea contractantă având posibilitatea solicitării de lămuriri și informații suplimentare pentru a elucida exact orice nelămurire exista în ceea ce privește oferta financiară depusă. De asemenea, contestatorul solicită să se constate că dispozițiile art. 137 alin. (2) lit. g din HG nr. 395/2016 nu sunt aplicabile, societatea sa depunând o ofertă acceptabilă, în conformitate cu documentația de atribuire, prețul ofertat conținând în totalitate cantitățile așa cum sunt ele stabilite, iar prețul ofertat asigura calitatea impusa prin documentația de atribuire. Mai mult, arată că autoritatea contractantă nu a specificat motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sau a precizat motive care nu au fost cuprinse în documentația de atribuire. În acest context, contestatorul solicită să se constate că dispozițiile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 nu sunt aplicabile, societatea sa, prin răspunsurile nr. 470/27.03.......... și nr. 560/06.04.......... transmițând exact și întocmai răspuns la solicitările primite. De asemenea, solicită constatarea acceptabilității ofertei sale, și, pe cale de consecință, constatarea faptului că, prin emiterea comunicării nr. 2128 din 11.04.......... comisia de evaluare a încălcat si următoarele prevederi legale: art. 30 alin. (4) din HG nr. 935/2016 în sensul ca nu a introdus în documentația de atribuire anumite cerințe de calificare și art. 65 alin. (3) din același act normativ deoarece nu a verificat și nu a analizat cu atenție propunerea financiară a societății sale, declarând-o în mod eronat inacceptabilă. Prin adresa nr. 16466/..../02.05.........., Consiliul a solicitat autorității contractante, în considerarea dispozițiilor art. 6 alin. (1), respectiv art. 16 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, un punct de vedere cu privire la excepția inadmisibilității și tardivității contestației. Prin adresa nr. 2278/04.05.........., înregistrată la CNSC sub nr. 17117/05.05.........., autoritatea contractantă a formulat un punct de vedere la contestație, precizând următoarele: Cu adresa nr ........./......... a fost depusa contestația în cauză, pe care o apreciază tardivă din următoarele considerente: - în data de 11.04.......... a fost transmisa comunicarea cu privire la rezultatul procedurii privind analiza propunerilor financiare cu nr. 2128 si a fost postată în SEAP în data de 11.04..........; - în data de 19.04.......... a fost depusa notificare prealabilă de către ofertant în SEAP; - autoritatea contractantă a răspuns la notificarea depusă de către ofertant în data de 20.04.......... cu adresa nr.2314; - în data de ......... a fost primita contestația cu nr.......... prin care ofertantul cere anularea deciziei prin care oferta sa a fost declarata 2

inacceptabilă, precum si anularea actelor subsecvente întocmite si reevaluarea ofertei depuse de către contestatare. Având în vedere cele prezentate, autoritatea contractantă susține că notificarea prealabilă este formulata tardiv, dat fiind că în data de 11.04.......... autoritatea contractanta a transmis comunicarea cu privire la rezultatul procedurii privind analiza propunerilor financiare cu nr. 2128, iar termenul prevăzut de lege conform art. 6 alin. (1) litera b) din Legea nr. 101/2016 pentru contestarea rezultatului procedurii este de 5 zile, începând cu ziua luării la cunoștința despre actul autorității contractante, respectiv până la data de 18.04........... Mai mult decât atât, autoritatea arată că și contestația formulată către CNSC este tardivă, întrucât s-a transmis punctul de vedere către ofertant conform căruia nu vor fi adoptate măsuri de remediere în data de 20.04.......... cu nr.de inreg. 2314, iar termenul prevăzut de lege conform art. 8 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 101/23016 pentru contestarea răspunsului la notificarea prealabilă către CNSC este de 5 zile, respectiv până la data de 26.04........... Față de cele anterior expuse, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca inadmisibilă și tardivă. Pe fond, autoritatea contractantă expune pe larg motivele pentru care comisia de evaluare a solicitat clarificări ofertantului și analizarea răspunsurilor primite din partea acestuia, aspecte care au condus la declararea ofertei contestatorului ca inacceptabilă conform art. 134 alin. (5) coroborat cu art. 137 alin. (2) lit. g) din HG nr. 395/2016, deoarece ofertantul, prin răspunsul la adresa nr. 1940/03.04.........., acesta a răspuns cu adresa nr. 560/06.04.......... - neconcludent deoarece nu a transmis documente concludente în conformitate cu articolul 11 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții din care să rezulte faptul că agregatele de balastieră și carieră corespund cerințelor din caietul de sarcini, nu a indicat producătorul acestora, iar o declarație pe propria răspundere nu asigura certificarea produselor așa cum este specificat în temeiul legal invocat anterior și nu a prezentat documente care să ateste faptul că produsele ofertate corespund cerințelor din caietul de sarcini și Legii nr. 10/1995 , nu a justificat prețul neobișnuit de scăzut. De asemenea, autoritatea contractantă invocă lipsa de interes a contestației, dat fiind că oferta financiară a contestatorului, chiar dacă era considerată admisibilă, era clasată pe locul 3, conform criteriului de atribuire stabilit. Față de cele prezentate, autoritatea consideră că, în cauză, au fost respectate legislația privind achizițiile publice și, pe cale de consecință, își menține punctul de vedere privind la decalarea ofertei SC ......... SRL ca fiind inacceptabila deoarece răspunsul la solicitările de clarificări privind justificarea prețului sunt neconcludente și inacceptabile și solicitând respingerea contestației ca netemeinica. Prin adresa nr. 17195/.........-........./05.05.........., Consiliul a solicitat contestatorului, în considerarea dispozițiilor art. 6 și ale art. 16 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, un punct de vedere cu privire la excepțiile invocate de autoritate contractantă în punctul de vedere nr. 2608/04.05........... 3/6

La această solicitare, contestatorul a răspuns prin adresa nr. 720/08.05.......... înregistrată la CNSC sub nr. 16808/04.05.........., solicitând respingerea excepției lipsei de interes, dat fiind că societatea sa se consideră lezată de modul de evaluare a ofertei sale depusă în cadrul procedurii, urmărind astfel, prin acest demers, constatarea faptului că oferta sa este acceptabilă. În ceea ce privește punctul de vedere al autorității, luat in intergum, contestatorul susține că afirmațiile acesteia nu au legătură cu realitatea, fiind păreri personale și informații scoase din context, respectiv concluzii fără suport legal și real. În concluzie, contestatorul arată că își menține toate solicitările, cu precizarea că interesul său este acela de a evidenția modul abuziv și nelegal al ofertei sale, indiferent de locul ocupat în clasamentul final. De asemenea, în cuprinsul aceluiași înscris, contestatorul înțelege să aducă contra-argumente la expunerile autorității contractante cu privire la fondul criticilor din cuprinsul contestației, fără însă a formula un răspuns cu privire la excepțiile inadmisibilității și tardivității contestației sale, invocate de autoritate. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată într-o singură etapă online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect: ”.........”, cod CPV ..... În acest sens, a elaborat documentația de atribuire aferentă, și a publicat anunțul de participare simplificat nr. ........./........., criteriul de atribuire stabilit fiind ”prețul cel mai scăzut”. Împotriva deciziei de respingere a ofertei sale SC ......... SRL a formulat contestația care formează obiectul dosarului nr. ........./.......... În temeiul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform căruia „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, având a soluționa cu prioritate excepțiile invocate de autoritatea contractantă, Consiliul reține următoarele: Potrivit dispozițiilor Legii nr. 101/2016, respectiv: - art. 6 alin. (1), conform cărora: „(1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de: (...) b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”. 4

Din economia textului de lege anterior citat, rezultă că sancțiunea prevăzută de legiuitor, în cazul în care notificarea prealabilă se comunică autorității contractante în afara termenului legal, este inadmisibilitatea contestației. Valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziţie publică de lucrări care face obiectul contestaţiei, este, potrivit anunțului de participare simplificat nr. ........./........., de 3.965.005,51 lei, fără TVA, prin urmare mai mică decât valoarea prevăzută la art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, peste care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare. Astfel, având în vedere cele mai sus menţionate şi ţinând cont de dispoziţiile art. 5 din Legea nr. 101/2016, respectiv „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare”, se constată că, în speţă, notificarea prealabilă împotriva deciziei de respingere a ofertei sale comunicată prin adresa nr. 2128/11.04.........., de care SC ......... SRL a luat cunoștință la data de 11.04.........., data publicării acesteia în SEAP, trebuia înaintată autorității contractante până cel târziu la data de 18.04.......... (17.04.......... fiind zi nelucrătoare, potrivit legii), sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă. Analizând documentele probatorii aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: - comunicarea privind respingerea ofertei a fost transmisă contestatorului, prin adresa nr. 2128, în SEAP, la data de 11.04.........., împreună cu motivele care au condus la adoptarea unei astfel de decizii; - la data de 19.04.......... contestatorul a transmis, în SEAP, notificarea prealabilă nr. 652/19.04.......... - la data de 20.04.........., autoritatea contractantă răspuns, tot în SEAP, prin adresa nr. 2314/20.04.......... - la data de ........., contestatorul a transmis către CNSC și autoritatea contractantă, contestația sa nr. ........./.......... Așadar, prin formularea și transmiterea notificării prealabile către autoritatea contractantă la data de 19.04.........., împotriva unor prevederi considerate nelegale cunoscute încă din data de 11.04.........., SC ......... SRL nu a respectat termenul prevăzut de legiuitor, art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca fiind inadmisibilă. Prin adoptarea acestei atitudini, respectiv neîndeplinirea acestei obligaţii procedurale, contestatorul şi-a asumat riscul aplicării sancţiunii prevăzută de legiuitor într-o asemenea situaţie, respectiv respingerea contestaţiei ca inadmisibilă [art. 6 alin. (1) teza iniţială din Legea nr. 101/2016]. În aceste condiții, dată fiind constatarea inadmisibilității contestației, ca urmare a depunerii tardive a notificării prealabile, Consiliul nu va mai analiza celelalte excepții invocate de autoritate, respectiv tardivitatea depunerii contestației și lipsei de interes a acesteia. 5/6

În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de SC ......... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ..... Prezenta decizie poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... .... .........

... 6