Decizie CNSC 3376/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, București, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 3376/C1/4272 Data: 18.12.2017 Prin contestația cu nr. 955/20.11.2017 înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 49930/22.11.32017, depusă de SC C&I EUROCONTRUCT SRL, cu sediul în Municipiul București, Strada Electronicii, nr. 48, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J/ 40/16010/2006, având CUI RO 19086682, reprezentată prin administrator special Butnaru Lenuța, împotriva rezultatului procedurii de atribuire nr. 10596/10.11.2017 emis de COMUNA BAIA DE FIER, cu sediul în Județul Gorj, Comuna Baia de Fier, în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect: „Execuție lucrări de modernizare a rețelei de drumuri de interes local, în localitatea Baia de Fier, județul Gorj, în cadrul proiectului «Modernizare drumuri de interes local, în comuna Baia de Fier, Județul Gorj»“, cod CPV 45233120-6, s-a solicitat anularea comunicări privind evaluarea ofertei tehnice și obligarea autorității contractante la evaluarea corectă a ofertei tehnice. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Respinge contestația depusă de SC C&l EUROCONSTRUCT SRL în contradictoriu cu COMUNA BAIA DE FIER. Obligatorie. 1

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conține 8 (opt) pagini. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 216/27.04.2017, transmisă prin mijloace electronice (e-mail) și în original, prin poștă, înregistrată la Consiliu sub nr. 16100/28.04.2017, respectiv sub nr. 16314/28.04.2017, S.C. ... S.R.L., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF RO ..., reprezentată legal prin administrator ..., a contestat adresa nr. 13244/21.04.2017, reprezentând comunicarea privind rezultatul „procedurii proprii simplificate” de atribuire a contractului având ca obiect „Servicii de pază”, cod CPV 797113000-5 (Rev.2), inițiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ... și a solicitat „anularea rezultatului procedurii, respectiv a adresei nr. 13244/ 21.04.2017 și a raportului final al procedurii nr. 13242/21.04.2017 și reanalizarea/reevaluarea tuturor ofertelor depuse în cadrul procedurii, cu respectarea criteriilor de atribuire stabilite în fișa de date și doar în baza documentelor justificative”. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația nr. 216/27.04.2017, transmisă prin mijloace electronice (e-mail) și în original, prin poștă, înregistrată la Consiliu sub nr. 16100/28.04.2017, respectiv sub nr. 16314/28.04.2017, formulată de S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, împotriva comunicării privind rezultatul „procedurii proprii simplificate” de atribuire a contractului având ca obiect „Servicii de pază”, s-a solicitat „anularea rezultatului procedurii, respectiv a adresei nr. 13244/ 21.04.2017 și a raportului final al procedurii nr. 13242/21.04.2017 și reanalizarea/reevaluarea tuturor ofertelor depuse în cadrul procedurii, cu respectarea criteriilor de atribuire stabilite în fișa de date și doar în baza documentelor justificative”. 1 / 7

În susținerea contestației sale, contestatoarea consideră că, prin comunicarea rezultatului procedurii și prin declararea câștigătoare a ofertei depuse de SC ... SRL, autoritatea contractantă a hotărât atribuirea contractului unui ofertant care nu a prevăzut în oferta sa financiară toate costurile pentru serviciile de pază, iar în acest mod s-a încălcat legislația muncii și cea fiscală. În dovedirea contestației sale, contestatoarea S.C. ... S.R.L. a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. În vederea soluționării contestației, Consiliul, prin adresele nr. 16453/1378 C5/02.05.2017 și nr. 16453/1378 C5/02.05.2017, a solicitat părților transmiterea susținerilor referitoare la excepţia, invocată din oficiu, privind lipsa competenței materiale a Consiliului şi declinarea soluţionării cauzei către instanța de judecată competentă potrivit legii, respectiv Tribunalul Vrancea - Secția a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal, având în vedere faptul că obiectul contractului ce urmează a fi atribuit face parte din categoria serviciilor incluse în Anexa nr. 2 din Legea nr. 98/2016, iar valoarea estimată, de 979.200 lei, fără TVA, este sub pragul prevăzut de art. 7 alin. (1) lit. c) din același act normativ. Prin adresa nr. 229/03.05.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 16744/03.05.2017, S.C. ... S.R.L. a precizat că a procedat la învestirea Consiliului, datorită practicii în materie și a răspunsului neconcludent transmis de autoritatea contractantă, precum și faptul că este de acord cu orice hotărâre luată de Consiliu. De asemenea, prin adresa nr. 14049/03.05.2017, transmisă prin mijloace electronice (e-mail) înregistrată la Consiliu sub nr. 16734/03.05.2017, ... a precizat că este de acord cu lipsa competenței materiale a CNSC și declinarea soluționării cauzei către Tribunalul Vrancea - Secția a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal. Totodată prin același e-mail, autoritatea a transmis și punctul de vedere nr. 13771/03.05.2017, cu privire la fondul cauzei, împreună cu o parte a dosarului achiziției. Din documentele aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ... a organizat procedura proprie, intitulată „procedură simplificată proprie”, în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Servicii de pază”, cod CPV 797113000-5 (Rev.2), prin publicarea unui anunț pe site- ul propriu. Din documentele depuse de autoritatea contractantă la dosarul cauzei, rezultă că data deschiderii ofertelor a fost stabilită pentru 12.04.2017 ora 11:00, iar valoarea estimată, fără TVA, este de 979.200 lei. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza excepția lipsei de competență materială în soluționarea contestației, invocată din oficiu. 2 / 7

În analiza acestei excepții, Consiliul apreciază ca incidente următoarele prevederi legale: - art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, care stipulează că „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într- un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”; - art. 3 alin. (1) lit. a) din aceeași lege, care definește actul autorității contractante ca fiind „orice act administrativ emis în legătură cu o procedură privind atribuirea unui contract, orice operațiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de legislația în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire”; - art. 12 alin. (1) din actul normativ invocat, potrivit căruia „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”; - art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, potrivit căruia „Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluții cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitația deschisă; b) licitația restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluții; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale și al altor servicii specifice; i) procedura simplificată”; - art. 7 alin. (1) din actul normativ anterior indicat, conform căruia (1) Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege se aplică în cazul atribuirii contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru a căror valoare estimată, fără TVA, este egală sau mai mare decât următoarele praguri valorice:

a) 23.227.215 lei, pentru contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru de lucrări; b) 600.129 lei, pentru contractele de achiziţie publică/acordurile- cadru de produse şi de servicii;

c) 3.334.050 lei, pentru contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru de servicii care au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2”; 3 / 7

- art. 7 alin. (2) din aceeași lege, conform căruia „Autoritatea contractantă atribuie contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru şi organizează concursurile de soluţii care privesc achiziţii publice a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la alin. (1) prin aplicarea unei proceduri simplificate, cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2)”; - art. 101 alin. (2) din HG nr. 395/2016, potrivit căruia „(2) Atunci când atribuie contracte de achiziţie publică/acorduri- cadru şi organizează concursuri de soluţii care privesc achiziţii publice ce au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege, autorităţile contractante pot organiza propriile proceduri simplificate de atribuire cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege”. În speţă, Consiliul are în vedere că, așa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, serviciile ce constituie obiectul contractului de achiziție publică ce urmează a se încheia, respectiv servicii de pază, fac parte din categoria serviciilor incluse în Anexa 2 din Legea nr. 98/2016, aferente codurilor CPV de la 79700000-1 la 79721000-4 [Servicii de investigaţie şi de siguranţă, Servicii de siguranţă, Servicii de monitorizare a sistemelor de alarmă, Servicii de pază, Servicii de supraveghere, Servicii de localizare, Servicii de localizare a transfugilor, Servicii de patrulare, Servicii de eliberare de ecusoane de identificare, Servicii de anchetare şi Servicii de agenţii de detectivi]. Totodată, Consiliul reţine că valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit este de 979.200 lei, fără TVA, situându-se astfel sub pragul valoric de 3.334.050 lei prevăzut de art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. Aceste servicii urmează să fie atribuite printr-o procedură proprie și nu printr-o procedură de atribuire de tipul celor prevăzute de art. 68 din același act normativ. Astfel, autoritatea contractantă a inițiat „procedura proprie simplificată” printr-un anunț publicat pe site-ul propriu și nu printr-un anunț de participare publicat în SEAP (de tipul celor prevăzute de art. 72 – licitație deschisă, art. 77 – licitația restrânsă, art. 81 – negocierea competitivă, art. 87 – dialog competitiv, art. 96 – parteneriatul pentru inovare, art. 111 – servicii sociale și alte servicii specifice, art. 113 – procedura simplificată), așa cum este obligatoriu în cazul unei proceduri de atribuire organizate în condițiile prevăzute de Legea nr. 98/2016. Întrucât, în speță, contestația vizează o procedură proprie, Consiliul nu este competent a o soluționa, deoarece, potrivit dispozițiilor citate în paragrafele anterioare, în competența sa intră contestațiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016, iar potrivit prevederilor art. 8 din Legea nr. 101/2016, ce face referire la posibilitatea înaintării unei contestații pe cale administrativ- jurisdicțională, S.C. ... S.R.L. nu putea uza de calea administrativ- jurisdicțională de atacare a actelor emise de autoritatea contractantă. 4 / 7

De altfel, în acest sens, este relevant și punctul de vedere emis de Agenția Națională pentru Achiziții Publice nr. 9330/9841/24.11.2016, potrivit căruia, în legătură cu propriile proceduri simplificate ce pot fi organizate de autoritățile contractante, „... se desprinde concluzia că procedura simplificată proprie nu este echivalentă procedurii simplificate și nu reprezintă o procedură de atribuire în sensul Legii nr. 98/2016, respectiv al legii nr. 99/2016”. Față de această situație, Consiliul apreciază ca fiind incidente și următoarele dispoziții legale: - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 49 alin. (1) și (2) din Legea nr. 101/2016, conform căruia „(1) Pentru soluționarea contestației pe cale judiciară, persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi orice persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă, în sensul art. 6 alin. (11), se poate adresa instanței de judecată competente, potrivit prevederilor prezentei legi” și „(2) Competența de soluționare a cauzelor aparține tribunalului în a cărui arie de competență teritorială se află sediul autorității contractante, secția de contencios administrativ şi fiscal, prin complete specializate în achiziții publice. Contestația este soluționată de urgență şi cu precădere, într-un termen ce nu va depăși 45 de zile de la data sesizării legale a instanței, de către complete specializate în achiziții publice”; - art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă, conform căruia „Tribunalele judecă: în primă instanță, toate cererile care nu sunt date prin lege în competența altor instanțe”; - art. 132 alin. (1) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „Când în fața instanței de judecată se pune în discuție competența acesteia, din oficiu sau la cererea părților, ea este obligată să stabilească instanța judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 2. lit. c), fraza ultimă, din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, conform căruia „În înțelesul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații: c) act administrativ - actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice; sunt asimilate actelor administrative, în sensul prezentei legi, şi contractele încheiate de autoritățile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achizițiile publice; prin legi speciale pot fi prevăzute şi alte categorii de contracte administrative supuse competenței instanțelor de contencios administrativ”; 5 / 7

- art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care stipulează că „Instanța de contencios administrativ este competentă să soluționeze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum și orice litigii legate de încheierea, modificarea, interpretarea, executarea și încetarea contractului administrativ”; - art. 10 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căruia „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora de până la 1.000.000 de lei se soluționează în fond de tribunalele administrativ-fiscale /.../”; - art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, potrivit căruia „Reclamantul se poate adresa instanței de la domiciliul său sau celei de la domiciliul pârâtului. Dacă reclamantul a optat pentru instanța de la domiciliul pârâtului, nu se poate invoca excepția necompetenței teritoriale”. Rezultă că, în cauză, nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 referitoare la soluționarea contestațiilor, competența materială aparține Tribunalului - Secția contencios administrativ de la sediul autorității contractante (conform prevederilor art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă), contestatoarea având posibilitatea ca, împotriva actului considerat nelegal în cadrul unei proceduri de achiziție de tipul celei în cauză, să se adreseze instanței de contencios administrativ, competentă potrivit legii. Nu în ultimul rând, este de reținut că excepția de necompetență materială, fiind de ordine publică, face imposibilă extinderea competențelor Consiliului, care, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, este competent să soluționeze contestații cu privire la procedura de atribuire. Drept pentru care, raportat la dispozițiile art. 131 și art. 132 alin. (3) din Codul de procedură civilă, constatând lipsa de competență materială a sa în soluționarea cauzei, Consiliul va trimite dosarul la instanța competentă. În consecinţă, raportat la dispoziţiile art. 68 din Legea nr. 101/2016 ce prevăd aplicabilitatea dispoziţiilor Legii nr. 554/2004, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare, coroborate cu dispoziţiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Contestațiile care nu intră în competența de soluţionare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicţională competent”, Consiliul va admite excepţia de necompetenţă materială a CNSC privind soluţionarea contestaţiei, invocată din oficiu şi, ţinând cont de dispoziţiile art. 10 din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat şi sediul acesteia, constată că Tribunalul Vrancea - Secția a II-a Civilă de Contencios Administrativ și Fiscal are competenţa materială privind soluţionarea cauzei, astfel că va declina cauza către instanţa de 6 / 7

judecată, soluţie care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu este supusă niciunei căi de atac. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără pronunțare asupra fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția de necompetență materială a Consiliului, invocată din oficiu și declină competența de soluționare a contestației formulată de S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, în favoarea Tribunalului Vrancea - Secția a II-a Civilă, de Contencios Administrativ și Fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Tribunalul Vrancea - Secția a II-a Civilă, Contencios Administrativ și Fiscal. Fără cale de atac. PREȘEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... Redactat în 4 exemplare originale, conține 7 pagini. 7 / 7