Decizie CNSC 3364/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR CNSC Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3364/C4/4179/4198 Data: 15.12.2017 Prin contestaţia nr. 3014/15.11.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 48730/15.11.2017, înaintată de SC FLORCONSTRUCT SRL, cu sediul în Suceava, str. Petru Rareș nr. 52, județul Suceava, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J33/2017/1993, având CUI 5031652, reprezentată legal prin administrator Florea Vasile, formulată împotriva rezultatului procedurii, organizată de COMUNA IPOTEȘTI cu sediul în Ipotești, str. Mihai Viteazu nr. 541, județul Suceava, în calitate de autoritate contractantă, în procedura simplificată într-o singură etapă organizată pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrăravând ca obiect „Modernizare infrastructură rutieră în comuna Ipotești, Județul Suceava”, cu anunț de participare simplificat nr. 415420, publicat în SEAP la data de 12.10.2017, s-a solicitat: - anularea răspunsului nr. 12928/13.11.2017, la notificarea prealabilă nr. 2972/10.11.2017; - anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire privind analiza DUAE nr. 12738/08.11.2017, prin care oferta sa a fost declarată inacceptabilă; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de SC FLORCONSTRUCT SRL, sub aspectul îndeplinirii cerințelor de calificare; - continuarea procedurii de atribuire. De asemenea, s-a solicitat suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei. Prin Încheierea nr. 614/C4/4179 din 20.11.2017, Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei, pe care l-a respins. 1

Prin contestaţia nr. 8374/17.11.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 49108/17.11.2017, înaintată de SC SUCT SA, cu sediul în municipiul Suceava, str. Aurel Vlaicu nr. 46, județul Suceava, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J33/79/1997, având cod unic de înregistrare 4672918, reprezentată legal prin Popescu Dumitru și convențional prin av. Papuc Emanuel, formulată împotriva adresei cu nr. 12738/08.11.2017 privind comunicarea rezultatului evaluării, s-a solicitat: - admiterea în tot a prezentei contestații astfel cum a fost formulată; - anularea adresei nr. 12951/13.11.2017, prin care autoritatea contractantă a refuzat să adopte măsurile de remediere solicitate prin notificarea prealabilă nr. 8317/13.11.2017, formulată de SUCT SA; - anularea înscrisului reprezentând comunicare rezultat faza 1 - analiza DUAE, cu adresa nr. 12738 din 08.11.2017, prin care oferta sa a fost declarată ca inacceptabilă, precum și a tuturor actelor autorității contractante care au stat la baza emiterii acestui document; - recunoașterea ofertei sale ca fiind acceptabilă dupa finalizarea reevaluării DUAE; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată în sumă de 1000 lei. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, contestaţiile care fac obiectul dosarelor nr. 4179/2017 și nr. 4198/2017, au fost conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiaşi etape a procedurii de atribuire. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondate contestaţiile formulată de SC FLORCONSTRUCT SRL și SC SUCT SA în contradictoriu cu COMUNA IPOTEȘTI. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

Redactată în 5 exemplare, conţine 27 (douăzeci și șapte) pagini. 3

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de ......... SRL, cu sediul în municipiul ........., ...., având Cod Unic de Înregistrare ......... si număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comeţului ........., în calitate de lider al asocierii ......... SRL – ..... SRL, reprezentată legal prin ...., în calitate de Director General/Administrator, privind procedura de licitație deschisă online pentru atribuirea contractului sectorial având ca obiect ”.........”, cod CPV 72267000-4, organizată de ..., în calitate de entitate contractantă, cu sediul în municipiul ........., judeţul ........., s-a solicitat: - anularea comunicării nr. 700/7010/21.03.......... şi a răspunsului nr. 700/7764/29.03.......... la notificarea prealabilă formulată de asocierea sa, precum şi a tuturor documentelor subsecvente; - obligarea entităţii contractante la reevaluarea ofertei asocierii sale în raport de motivele pentru care solicită anularea actelor menţionate mai sus. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ......... SRL reclamă rezultatul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. În fapt, contestatorul arată că la data de 28.02.........., entitatea contractantă i-a solicitat clarificări cu privire la preţul deosebit de scăzut ofertat de asocierea sa, la care a răspuns în mod corespunzător în data de 06.03........... Ulterior, la data de 10.03.........., i s-au solicitat din nou clarificări cu privire la „faptul că (oferta) tariful lei/zile-om pentru Componenta variabilă 1/11

(modificări ulterioare a sistemului) al asociatului ... și al subcontractanților S.C. ...SRL și S.C. ...SRL nu este în concordanţă cu tariful de 812,25 lei/zile-om conform ofertei financiare depuse a ofertantului Asocierea ......... S.R.L. & .... În conformitate cu prevederile art. 232 alin. (5) din L99/2016 - Tarifele asociatului și subcontractanților trebuie să fie în concordanţă cu oferta. Astfel vă solicităm să justificaţi îndeplinirea condiţiilor menţionate la art. 232 alin. (5) din L99/2016, deoarece din clarificările transmise anterior reiese că sunt încălcate aceste prevederi." Contestatorul menţionează că, în mod corespunzător, în data de 16.03.........., asocierea sa a răspuns solicitării, precizând că: „Referitor la solicitarea dvs., precizăm că, așa cum am menționat și în răspunsul la solicitarea anterioară de clarificări, „diferenţa între tariful lei/zi-om ofertat și tarifele celorlalți membri ai consorțiului este margine comercială". Astfel, sunt îndeplinite condiţiile menţionate la art. 232 alin. 5 din Legea nr. 99/2016." Vă recomunicăm de asemenea structura consorțiului conform cu documentația depusă, și anume: Ofertant: Asocierea ... și subcontractanții ...si ..., după cum urmează: ... - lider de asociere, ... - asociat, ...si ... subcontractanţi .... În aceste condiţii, ... va contracta cu ... partea de contract ce revine membrilor ..., ...și .... La rândul său, ... va subcontracta către ...și ... părțile ce revin fiecăruia dintre ei. Prin urmare, coroborat și cu documentele transmise la solicitarea de clarificare anterioară, pentru Componenta variabilă, .. va subcontracta la ... pentru ariile de acoperire (vezi și răspuns 2) servicii la un tarif de 811 lei/zi-om. Diferenţa de 1.25 lei/zi-om până la 812.25 (tarif ofertat) reprezintă margine comercială care include costurile indirecte pentru procesarea documentelor contractuale în relaţia cu ... (PV, facturi, etc). ... va subcontracta către ...si .. pentru ariile de acoperire ce revin fiecăruia (vezi și răspuns 2) servicii în regim variabil la un tarif de 780 respectiv 809, diferenţele de 31, respectiv 2 reprezentând margine comercială care include costurile directe pentru gestionarea personalului care participă în proiect din partea subcontractorilor (project management) și costurile indirecte pentru procesarea documentelor contractuale în relația cu subcontractanții (PV, facturi, etc) - ataşăm justificarea transmisă de ... în acest sens." La data de 23.03.........., contestatorul arată că i-a fost comunicată adresa nr. 700/7010/21.03.........., prin care oferta asocierii a fost respinsă ca inacceptabilă, întrucât „răspunsul la clarificarea nr. 1 nu este concludent în ceea ce priveşte respectarea prevederilor art. 232 alin. 5 din Legea nr. 99/2016 datorită faptului că oferta privind componenta variabilă a asociatului ... și a subcontractanților SC ...SRL și SC ...SRL nu este în concordanță cu tariful de 812,25 lei/zile-om conform ofertei financiare depuse a ofertantului Asocierea ......... S.R.L. și ... S.R.L". Astfel, contestatorul arată că, la data de 28.03.........., în acord cu prevederile art. 6 şi urm. din Legea nr. 101/2016, a formulat o notificare prealabilă către entitatea contractantă, prin care a solicitat anularea comunicării menţionate şi reluarea evaluării ofertei depuse. În data de 31.03.........., a primit răspunsul nr. 700/7764/29.03.........., prin care i s- 2

a adus la cunoştinţă faptul că entitatea contractantă nu va adopta nicio măsură de remediere. Contestatorul apreciază că respingerea ofertei sale, motivată prin raportare la dispoziţiile art. 232 alin. 5 din Legea nr. 99/2016, este una nelegală si nefondată, interpretarea pe care entitatea contractantă a dat-o acestui text de lege fiind una excesivă şi contradictorie cu esenţa noţiunii de subcontractare. În primul rând, contestatorul învederează faptul că textul de lege invocat de entitatea contractantă (art. 232 alin. 5 din Legea nr. 99/2016) este inaplicabil în cazul de faţă. Astfel, contestatorul arată că acesta se raportează la dispoziţiile alin. (4) al aceluiaşi articol („Entitatea contractantă are obligaţia de a solicita, la încheierea contractului de achiziţie publică, sau atunci când se introduc noi subcontractanţi, prezentarea contractelor încheiate între contractant şi subcontractant/subcontractanţi nominalizaţi în ofertă sau declaraţi ulterior, astfel încât activităţile ce revin acestora, precum şi sumele aferente prestaţiilor, să fie cuprinse în contractul de achiziţie publică"), situaţia de faţă nereprezentând nici momentul „încheierii contractului de achiziţie publică", nici cel în care au fost introduşi noi subcontractanţi, deci nu există temei pentru aplicarea textului alin. (5). Contestatorul arată că singurul element al acelor contracte, disponibil la acest moment al evaluării, este preţul oferit de subcontractanţi, preţ furnizat de ofertant în cadrul unui răspuns la clarificări legate de propunerea financiară. În al doilea rând, faptul că la acest art. 232 alin. (5) se prevede „contractele prezentate conform prevederilor alin. (4) trebuie să fie în concordanţă cu oferta şi se vor constitui în anexe la contractul de achiziţie publică", în opinia contestatorului nu înseamnă că ofertele subcontractanţilor trebuie să aibă o valoare identică cu cea ofertată de asociere. Contestatorul precizează că legea impune o „concordanţă" între aceste contracte/oferte şi oferta finală, iar explicaţiile pe care le-a furnizat prin cele două răspunsuri la solicitările de clarificări au dovedit că această „concordanţă" există. „Concordanţa", prin raportare la valoare, înseamnă că oferta subcontractorilor nu poate fi mai mare faţă de cea ofertată de asociere, dar poate fi mai mică (pentru motivele detaliate mai jos, nu poate fi nici egală). Textul de lege invocat solicită să existe o corelare/corespondenţă între oferta asocierii şi cele ale subcontractanţilor, corelare care a fost explicată în răspunsurile sale prin „marginea comercială" pe care asociaţii au aplicat-o ofertei subcontractanţilor. Nu în ultimul rând, contestatorul menţionează că este de esenţa subcontractării faptul că oferta celui care subcontractează este mai mare decât cea a subcontractorului respectiv, întrucât primul are cheltuieli suplimentare faţă de subcontractor care conduc la creşterea preţului ofertat clientului final. Contestatorul arată că aceste cheltuieli suplimentare sunt, de regulă, cheltuieli indirecte, dar nu numai (pot fi şi directe): cheltuieli de procesare 3/11

a documentelor contractuale, cheltuieli privind personalul care realizează management-ul de proiect etc. De asemenea, contestatorul precizează că o ofertă care nu ar include toate aceste cheltuieli suplimentare, comune oricărei subcontractări, ar fi o ofertă nereală și neconcurențială. Abia într-un asemenea caz, o entitate contractantă ar fi în drept să respingă o ofertă care nu ar include aceste costuri suplimentare ofertei subcontractorului. Având în vedere cele de mai sus, contestatorul consideră că declararea ofertei sale ca fiind inacceptabilă pentru motivele expuse în comunicarea nr. 700/7010/21.03.......... este vădit nelegală şi netemeinică în raport de prevederile legislative aplicabile și de situația de fapt. Prin adresa nr. 700/9071/12.04.......... înregistrată la Consiliu sub nr. 13681/13.04.........., ..., în calitate de entitate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestaţia depusă de ......... SRL. În data de 28.03.........., entitatea contractantă arată că a primit notificarea prealabilă nr. 48/28.03.........., înregistrată cu nr. 700/7673/29.03.........., de la asocierea ......... SRL & ..., iar conform prevederilor art. 6 alin. (4) din Legea 101/2016, prin adresa nr. 700/7764/29.03.......... a transmis răspunsul la notificarea acestui ofertant. Având în vedere obiectul contestației și anume faptul că oferta depusă de către asocierea ......... SRL & ... a fost declarată inacceptabilă (conform prevederilor art. 140 alin. (4) din HG 394/2016 deoarece în urma solicitărilor de clarificări prin documentele transmise comisia de evaluare a constatat faptul că răspunsul la clarificarea nr. 1 nu este concludent în ceea ce priveşte respectarea prevederilor art. 232 alin. (5) din Legea nr. 99/2016, deoarece oferta privind componenta variabilă a asociatului ... și a subcontractanților SC ...SRL și SC ...SRL nu este în concordanţă cu tariful de 812,25 lei/zile-om conform ofertei financiare depuse a ofertantului asocierea ......... SRL & ..., entitatea contractanta face următoarele precizări: - Comisia de evaluare a analizat îndeplinirea cerinţe calificare prin depunere de către ofertanţi a DUAE, după care a analizat propunerea tehnică și după ce a constatat admisibilitatea acestora a analizat propunerea financiară. - Conform procesului verbal de analiză nr 700/4750/27.02.........., s- a solicitat ofertantului clasat pe primul loc, clasament intermediar, doar clarificări cu privire la justificarea preţului deosebit de scăzut și clarificări cu privire la valoarea netă a serviciului prestat de către subcontractanţii declaraţi. - ...roÎn perioada de analiză si verificare a primit pe adresa de email fdee@electricats.ro o sesizare de la ... cu privire la subcontractantul SC ...SRL declarat de către asocierea ......... SRL & ... (Proces verbal nr. 700/5226/02.03.2017). - Conform procesului verbal nr. 700/5852/09.03.........., comisia a analizat răspunsurile la clarificări depuse de către contestator și prin răspunsurile transmise asocierea ......... SRL & ... a furnizat informaţiile cu privire la „margine comercială aplicată". 4

Entitatea contractantă precizează că a aplicat prevederile art. 232 alin. (5) din Legea 99/2016, în momentul în care ofertantul a furnizat informaţii care conduc la prevederile acestui articol. Totodată, entitatea contractantă arată că, din răspunsul transmis de către asociatul ......... SRL, prin care acesta a precizat că sunt îndeplinite condiţiile menţionate la art. 232 alin. (5) din Legea nr. 99/2016 și că diferența între tariful lei/zi-om ofertat și tarifele celorlalți membrii ai consorțiului este margine comercială, a constatat neconcordanţa între oferta depusă de asocierea ......... SRL & ... și oferta unui asociat (...) și oferta subcontractanților (SC ...SRL și SC ...SRL). Astfel, conform prevederilor art. 143 alin. (1) din HG nr. 394/2016, oferta depusă de asocierea ......... SRL & ... a fost respinsă. În susţinerea deciziei de respingere a ofertei asocierii ......... SRL & ... ca inacceptabilă, entitatea contractantă menţionează: a) În conformitate cu prevederile art. 232 alin. (4) si (5) din Legea nr. 99/2016 „Entitatea contractantă are obligaţia de a solicita, la încheierea contractului de achiziţie publică, sau atunci când se introduc noi subcontractanţi, prezentarea contractelor încheiate între contractant şi subcontractant/subcontractanţi nominalizaţi în ofertă sau declaraţi ulterior, astfel încât activităţile ce revin acestora, precum şi sumele aferente prestaţiilor, să fie cuprinse în contractul de achiziţie publică” iar „Contractele prezentate conform prevederilor alin. (4) trebuie să fie în concordanţă cu oferta şi se vor constitui în anexe la contractul de achiziţie publică”. b) Având în vedere faptul că asociatul ... are declaraţi următorii subcontractanţi: SC ...SRL și SC ...SRL, s-a solicitat ofertantului asocierea ......... SRL & ... să menţioneze cât reprezintă în valoare netă partea din contract atribuită și contribuția subcontractanților în fundamentarea economică a propunerii financiare pentru Componenta variabilă (modificări ulterioare a sistemului) cât și pentru Componenta fixă (abonament) a acestor servicii, fără a avea cunoștiinţe la acel moment de „margine comercială". c) Ofertantul asocierea ......... SRL & ... a răspuns solicitărilor de clarificări astfel: „Tarifele asociatului si subcontractanţilor prin care ofertantul justifică propunerea financiară a Componentei variabile (modificări ulterioare a sistemului) sunt următoarele: Membru consorţiu Tarif lei/zi-om ......... SRL - leader 812.25 ... - asociat 811 SC ...SRL- subcontractor 809 SC ...SRL- subcontractor 780 Ofertantul menţionează faptul că diferenţa între tariful lei/zi-om ofertat si tarifele celorlalţi membrii ai consorţiului este margine comercială aplicată de ......... SRL”. d) Având în vedere marginea comercială menţionată mai sus de către ofertatul asocierea ......... SRL & ..., entitatea contractantă arată că a solicitat ofertantului clarificări prin care să justifice îndeplinirea condiţiilor 5/11

menţionate la art. 232 alin. (5) din Legea nr. 99/2016, deoarece din clarificările transmise reiese că sunt încălcate aceste prevederi. e) Ofertantul asocierea ......... SRL & ... a răspuns solicitărilor de clarificări astfel: „Referitor la solicitarea dvs., precizăm că, așa cum am menționat și în răspunsul la solicitarea anterioară de clarificări, „diferența între tariful lei/zi-om ofertat și tarifele celorlalți membri ai consorțiului este margine comercială". Astfel, sunt îndeplinite condiţiile menţionate la art. 232 alin. 5 din Legea nr. 99/2016." Vă recomunicăm de asemenea structura consorţiului conform cu documentaţia depusă, si anume: Ofertant: Asocierea ... si subcontractanţii ...si ..., după cum urmează: ... - lider de asociere, ... - asociat, ...si ... subcontractanţi .... În aceste condiţii, .... va contracta cu ... partea de contract ce revine membrilor ..., ...și .... La rândul sau, ... va subcontracta către ...și ... părțile ce revin fiecăruia dintre ei. Prin urmare, coroborat și cu documentele transmise la solicitarea de clarificare anterioară, pentru Componenta variabilă, ... va subcontracta la ... pentru ariile de acoperire (vezi si răspuns 2) servicii la un tarif de 811 lei/zi-om. Diferenţa de 1.25 lei/zi-om până la 812.25 (tarif ofertat) reprezintă margine comercială care include costurile indirecte pentru procesarea documentelor contractuale în relaţia cu ... (PV, facturi, etc). .. va subcontracta către ...si ... pentru ariile de acoperire ce revin fiecăruia (vezi și răspuns 2) servicii în regim variabil la un tarif de 780 respectiv 809, diferenţele de 31, respectiv 2 reprezentând margine comercială care include costurile directe pentru gestionarea personalului care participă în proiect din partea subcontractorilor (project management) și costurile indirecte pentru procesarea documentelor contractuale în relaţia cu subcontractanţii (PV, facturi, etc) - ataşăm justificarea transmisă de .. în acest sens”. f) Conform răspunsului transmis de ofertantul asocierea ......... SRL & ..., se observă că și între membrii asociați, care depun oferta comună, există margine comercială. Drept urmare, ofertantul asocierea ......... S.R.L. & ... nu justifică îndeplinirea condiţiilor menţionate la art. 232 alin. (5) din Legea nr. 99/2016. Concluzii - Oferta asocierea ......... SRL & ... a fost considerată inacceptabilă (conform prevederilor art. 140 alin. (4) din HG nr. 394/2016 deoarece în urma solicitărilor de clarificări prin documentele transmise comisia de evaluare a constatat faptul că răspunsul la clarificare nu este concludent în ceea ce priveşte respectarea prevederilor art. 232 alin. (5) din Legea nr. 99/2016, datorită faptului că oferta privind componenta variabilă a asociatului ... si a subcontractanţilor SC ...SRL si SC ...SRL nu este în concordanţă cu tariful de 812,25 lei/zile-om conform ofertei financiare depuse a ofertantului asocierea ......... SRL & .... - Prevederile art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016 au fost respectate în totalitate. 6

- Acuzaţia formulată de asocierea ......... SRL & ... privind decizia de respingere a ofertei sale ca fiind neîntemeiată nu poate fi reţinută deoarece asocierea ......... SRL & ... nu justifică respectarea prevederilor art. 232 alin. (5) din Legea nr. 99/2016, adică concordanţa între oferta si serviciile prestate de subcontractanţi. În baza celor prezentate mai sus, entitatea contractantă consideră nefondată contestaţia depusă de către asocierea ......... SRL & ..., astfel încât solicită respingerea acesteia. Prin adresa nr. 70/18.04.......... înregistrată la Consiliu sub nr. 14103-18.04.........., contestatorul formulează răspuns la punctul de vedere al entităţii contractante. În primul rând, contestatorul subliniază faptul că singurul temei legal menţionat de autoritatea contractantă atât în comunicarea rezultatului evaluării, cât şi în punctul de vedere exprimat (art. 232 alin. 5 din Legea nr. 99/2016), este în mod vădit inaplicabil în ce priveşte oferta asociatului ... SRL, textul în cauză făcând referire doar la subcontractanţi, deci nu se poate face vorbire în cazul de faţă despre asociat. Având în vedere acest fapt, contestatorul apreciază că orice referire/constatare a entităţii contractante la acest asociat din comunicare este a priori, nemotivată în drept şi trebuie apreciată ca nefondată şi nelegală, prin urmare. Pe de altă parte, contestatorul precizează că este irelavant faptul că entitatea contractantă a aplicat prevederile art. 232 alin. (5) doar după furnizarea de informaţii de către ofertant, cât timp textul respectiv se referă

la „contractele încheiate

între

contractant

şi subcontractant/subcontractanţi". Orice acţiune a ofertantului sau informaţie furnizată de acesta nu îndreptăţeşte entitatea contractantă la a aplica un articol de lege în altă situaţie decât cea reglementată. Totodată, contestatorul menţionează că punctul de vedere al entităţii contractante nu răspunde în mod punctual criticilor formulate prin contestaţie (referitoare la diferenţele dintre „concordanţă" şi identitate, la faptul că o ofertă a unui subcontractor este, în mod necesar, imperativ, inferioară celei a ofertantului etc.), ci se mulţumeşte să menţioneze solicitările sale de clarificări şi răspunsurile la acestea, fără a arăta cum devine incident textul de lege invocat în situaţia de faţă. Contestatorul apreciază că aceasta dovedeşte, o dată în plus, temeinicia contestaţiei formulate, drept pentru care declararea ofertei sale ca fiind inacceptabilă pentru motivele expuse în comunicarea nr. 700/7010/21.03.......... este vădit nelegală şi netemeinică în raport de prevederile legislative aplicabile şi de situaţia de fapt. Pentru toate aceste considerente, contestatorul solicită admiterea contestaţiei aşa cum a fost formulată şi anularea comunicării nr. 700/7010/21.03.......... şi a răspunsului nr. 700/7764/29.03.......... la notificarea prealabilă formulată de asocierea sa, precum şi reevaluarea ofertei depuse în raport de cele de mai sus. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă online pentru atribuirea contractului sectorial având ca 7/11

obiect „.........”, cod CPV 72267000-4. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă și a publicat, în SEAP, anunţul de participare nr. ........./........., criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. Prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 9/23.03.........., autoritatea contractantă i-a adus la cunoștință contestatorului ......... SRL faptul că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, în baza art. 140 alin. (4) din HG nr. 394/2016, deoarece există o neconcordanță între tariful lei/zi/om (componenta variabilă) ofertat de asocierea Asocierea ......... SRL & ... și tariful ofertat de asociatul ..., precum și de subcontractanții acestuia din urmă, respectiv S.C. ...S.R.L. și S.C. ...S.R.L. În cuprinsul aceleiași adrese, autoritatea contractantă precizează și faptul că a procedat la respingerea ca inacceptabilă a ofertei asocierii menționate, întrucât a apreciat că aceasta nu a îndeplinit condițiile de la art. 232 alin. (5) din Legea nr. 99/2016. Împotriva deciziei entității contractante de respingere ca inacceptabilă a ofertei sale, comunicată prin adresa nr. 700 / 7010/21.03.........., ......... SRL a formulat contestaţia care face obiectul dosarului nr. ........./........., prin care solicită anularea acesteia, precum şi a tuturor documentelor subsecvente și obligarea entităţii contractante la reevaluarea ofertei sale. Procedând la soluționarea contestației formulată de ......... SRL, Consiliul reține că acesta aduce critici legate de faptul că respingerea ofertei sale este nefondată, deoarece dispozițiile art. 232 alin. (5) din Legea nr. 99/2016 sunt inaplicabile în cazul de față; potrivit legii, prețul ofertat de asociere trebuie să fie în concordanță, iar nu identic cu cel al subcontractanților; subcontractorul are cheltuieli suplimentare față de subcontractanți, fapt ce conduce în mod inevitabil la creșterea prețului. Din verificarea documentelor aflate la dosar, se reține că la procedura de atribuire în cauză au depus oferte un număr de 3 operatori economici, printre care și Asocierea formată din ......... SRL – lider de asociere (21,10%) și ... asociat (78,90%), acesta din urmă având următorii subcontractanți: - S.C. ...S.R.L. (acord de subcontractare nr. 220/01.02..........) - 15,45%; - S.C. ...S.R.L. (acord de asociere nr. 221/09.02..........) – 12,68%. De asemenea, se reține în soluționare că, potrivit cap. II.1.5) din fișa de date a achiziției, contractul ce urmează a fi atribuit cuprinde „Servicii support in exploatare a sistemului SAP {S-SAP} sub forma de abonament lunar pentru 12 luni si sub forma de tarif zi/om pentru un numar de 600 zile-om pentru eventualele modificari ulterioare a sistemului SAP. Valoarea estimate pentru component fixa (abonament) este de 1.083.000 lei, iar pentru componenta variabila (modificari ulterioare a sistemului) este de 902.500 lei”, iar potrivit formularului de ofertă publicat în SEAP, ofertanții erau obligați să prezinte în cadrul propunerilor financiare, următoarele elemente ale prețului total: - un preț fix aferent abonamentului lunar; 8

- un preț unitar, componenta variabilă, exprimat în lei/zi/om, ca și elemente ale valorii totale oferte. Verificând propunerea financiară prezentată de Asocierea ......... SRL & ..., se constată că acesta a ofertat o valoare a abonamentului lunar de 75.133,12 lei/lună și un tariful unitar de 812,25 lei/zi/om fără TVA pentru componenta variabilă. Din verificarea documentelor aflate la dosar, rezultă că în data de 28.02.........., autoritatea contractantă i-a solicitat asocierii menționate clarificări privind prețul aparent neobișnuit de scăzut ofertat (54% din valoarea estimată a contractului) precum și, în baza art. 232 alin. (4) și (5) din Legea nr. 99/2016, să menționeze cât anume reprezintă, valoric, partea din contract atribuită și contribuția subcontractanților în fundamentarea economică a propunerii financiare pentru componenta variabilă. Prin răspunsul din data de 06.03.........., Asocierea ......... SRL & ... a precizat următoarele valori pentru tariful unitar de 812,25 lei/zi/om fără TVA - componenta variabilă: - ......... SRL – 812,25 lei, - ... – 811 lei, - S.C. ...S.R.L. – 809 lei, - S.C. ...S.R.L. – 780 lei, transmițând, totodată, anexele aferente acestor prețuri. Ulterior, în data de 16.03.........., asocierea transmite și o serie de explicații cu privire la decalajul dintre tarifele sus menționate, la noua solicitare de clarificare formulată în acest sens de către autoritatea contractantă în 10.03........... Analizând motivul pentru care oferta depusă de contestatorul ......... SRL a fost respinsă ca inacceptabilă, prin prisma susținerilor formulate de către părți, a documentelor depuse de acestea și prin raportare la dispozițiile legale aplicabile, Consiliul reține că potrivit prevederilor art. 232 din Legea nr. 99/2016, „ (....)(4) Entitatea contractantă are obligaţia de a solicita, la încheierea contractului de achiziţie publică, sau atunci când se introduc noi subcontractanţi, prezentarea contractelor încheiate între contractant şi subcontractant/subcontractanţi nominalizaţi în ofertă sau declaraţi ulterior, astfel încât activităţile ce revin acestora, precum şi sumele aferente prestaţiilor, să fie cuprinse în contractul de achiziţie publică. (5) Contractele prezentate conform prevederilor alin. (4) trebuie să fie în concordanţă cu oferta şi se vor constitui în anexe la contractul de achiziţie publică”. Astfel, în cuprinsul textului de la alin. (4) al art. 232 din Legea nr. 99/2016, citat anterior, legiuitorul a reglementat situația de la momentul încheierii contractului de achiziție publică între ofertant și autoritatea contractantă, sau pe aceea în care se introduc noi subcontractanți. Se înțelege clar că atunci, la acel moment, respectiv al încheierii contractului de achiziție publică, trebuie prezentate contractele încheiate ofertant și subcontractanții săi, pentru ca autoritatea contractantă să aibă certitudinea faptului că activităţile ce revin subcontractanților şi sumele aferente prestaţiilor acestora sunt cuprinse în contractul de achiziţie publică și corespund celor asumate prin ofertă. 9/11

Într-o asemenea situație, cum ar fi cea reglementată la alin. (4) al art. 232 din Legea nr. 99/2016, citat anterior, ar fi aplicabile pe cale de consecință dispozițiile de la alineatul următor, respectiv alin. (5) de la același articol de lege. Or, în situația supusă soluționării, nu ne aflăm la momentul încheierii contractului de achiziție publică între asociere și autoritatea contractantă, ci ne aflăm, încă, în etapa de evaluare a ofertelor, astfel cum rezultă din înscrisurile aflate la dosar. Pe de altă parte, nu poate fi vorba nici de situația introducerii unor noi subcontractanți, după cum se menționează în textul de lege citat anterior. Pe cale de consecință, Consiliul apreciază că în situația de față nu sunt aplicabile dispozițiile alin. (4) de la art. 232 din actul normativ menționat, nefiind vorba despre momentul încheierii contractului și nici despre introducerea unor noi subcontractanți și, pe cale de consecință, nu sunt aplicabile nici dispozițiile de la alin. (5), invocate de autoritatea contractantă ca motiv de respingere a ofertei depusă de asocierea menționată. Mai mult decât atât, se constată că în explicațiile transmise în răspunsurile sale din 06.03.......... și 16.03.........., contestatorul a justificat diferențele valorice dintre prețul unitar prezentat în ofertă pentru componenta variabilă și prețurile unitare ale asociatului și a subcontractanților săi, arătând că este vorba despre o „margine comercială” (marjă comercială), adică o serie de cheltuieli suplimentare care includ costurile indirecte pentru procesarea documentelor contractuale, facturi, procese verbale, etc. și costuri directe, legate de gestionarea personalului implicat în proiect. Pe de altă parte, Consiliul are în vedere că noțiunea de „concordanță” utilizată de legiuitor în textul de la art. 232 alin. (5) din Legea nr. 99/2016, nu se referă la coincidența sau similitudinea dintre prețul unitar prezentat în ofertă, pentru componenta variabilă și prețul unitar prezentat de asociatul ... și subcontractanții acestuia, respectiv S.C. ...S.R.L. și S.C. ...S.R.L., ci la faptul că trebuie să existe o concordanță între prețul unitar prezentat în cadrul ofertei depusă inițial și prețul cuprins din contractul de achiziție publică (în sensul că acesta cuprinde toate serviciile prestate de subcontractanți și prețurile aferente acestora). În concluzie, autoritatea contractantă în mod greșit a respins ca inacceptabilă oferta depusă de Asocierea ......... SRL & ..., deoarece dispozițiile de la art. 232 alin. (5) din Legea nr. 99/2016, invocate de aceasta ca motiv de excludere nu sunt aplicabile în situația dată, pe de o parte, iar diferențele de preț unitar la componenta variabilă arătate anterior fiind pe deplin clarificate de către contestator în răspunsurile formulate la solicitările autorității contractante, pe de altă parte. În opinia Consiliului, atât argumentele cât și probele aduse de contestator privind prețul unitar ofertat pentru omponenta variabilă conduc la concluzia că în mod eronat comisia de evaluare a ofertelor a respins oferta sa ca inacceptabilă în baza dispozițiilor art. 140 alin. (4) din HG nr. 394/2016, potrivit cărora „În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant, în condiţiile art. 221 din Lege, clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul 10

ofertei sau solicitării de participare, iar (....) clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă”, criticile contestatorului fiind îndreptățite. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de ......... SRL și va dispune anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 9/23.03.........., a procesului verbal de analiză a ofertelor nr. 700/ 7001/21.03.......... și a actelor subsecvente acestora, în ceea ce privește oferta depusă de ......... SRL. De asemenea, Consiliul va dispune continuarea procedurii, prin reevaluarea ofertei depusă de ......... SRL, potrivit celor cuprinse in motivare, in termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de către ......... SRL în contradictoriu cu .... Dispune anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 9/23.03.........., a procesului verbal de analiză a ofertelor nr. 700/ 7001/21.03.......... și a actelor subsecvente acestora, în ceea ce privește oferta depusă de ......... SRL. Dispune continuarea procedurii, prin reevaluarea ofertei depusă de ......... SRL, potrivit celor cuprinse in motivare, in termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 si poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelasi act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... .... ......... ... 11/11