Decizie CNSC 3337/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3337/C11/4221 Data: 14.12.2017 Prin contestația nr. 2982/20.11.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 49454/20.11.2017, formulată de MAXIGEL SRL, cu sediul în Ploiești, str. Laboratorului nr. 29 B, județul Prahova, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J29/2278/1994, reprezentata legal de Gabriela Florescu

–

Director

general,

împotriva

adresei

nr. 20402/14.11.2017,

reprezentând

comunicarea

rezultatului procedurii de atribuire, emisă de către SPITALUL MUNICIPAL DE URGENȚĂ "ELENA BELDIMAN" BÂRLAD, cu sediul în Bârlad, str. Republicii nr. 300, județul Vaslui, în calitate de autoritatea contractantă, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare, având ca obiect: „FURNIZARE, MONTARE ȘI INSTALARE LINIE DE SPĂLARE, USCARE ȘI CĂLCARE A INVENTARULUI MOALE", cod CPV 42716110- 2, s-a solicitat obligarea autorității contractante de a accepta oferta sa ca fiind conformă cerințelor stipulate în caietul de sarcini. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de MAXIGEL SRL, în contradictoriu cu SPITALUL MUNICIPAL DE URGENȚĂ "ELENA BELDIMAN" BÂRLAD. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți.

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Anca-Roxana DOBRE Sorin POPA Tache ZORILĂ Redactată în 4 (patru) exemplare, conține 2 (nouă) pagini. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos, nr.6 sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 1564 din 20.04.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. ... din ..., formulată de către ..., cu sediul în ..., județul ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CUI RO ..., reprezentată legal prin director general ..., împotriva rezultatului procedurii organizată în vederea atribuirii contractului de „...” – cod CPV: ..., de către ..., cu sediul în ..., județul ..., în calitate de entitate contractantă, se solicită: “anularea procedurii de atribuire în ceea ce privește evaluarea ofertelor” și “reevaluarea ofertelor în conformitate cu prevederile legale și cele ale caietului de sarcini”. În luarea deciziei asupra cauzei de faţă, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor reţine următoarele: Prin contestaţia nr.1564 din 20.04.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. ... din ..., ... critică rezultatul procedurii, organizată în vederea atribuirii contractului de „...”, de către ..., în calitate de autoritate contractantă, şi solicită: „anularea procedurii de atribuire în ceea ce privește evaluarea ofertelor” și „reevaluarea ofertelor în conformitate cu prevederile legale și cele ale caietului de sarcini”. În fapt, contestatorul arată că procedura de achiziție a fost inițiată prin anunțul nr. ... din ..., oferta sa a fost declarată necâștigătoare, 1

clasându-se pe locul 6, în baza criteriului de atribuire "prețul cel mai redus". Precizează că a fost declarată câștigătoare oferta cu tariful orar de 9,99 lei/oră/agent, fără TVA, a ..., preț pe care îl consideră de dumping, specific pentru o concurență neloială. Contestatorul consideră că modalitatea de selecție a ofertei câstigătoare încalcă atât principiile achizițiilor publice, incidente și în cazul procedurilor simplificate, cât și caietul de sarcini aferent procedurii, cerințele din caietul de sarcini fiind minimale, astfel că urmează a fi analizate și ofertele care asigură un nivel calitativ superior cerințelor minimale. În motivare, contestatorul citează prevederile art. 106 din HG nr. 394/2016 pentru situațiile în care entitățile contractante pot organiza propriile proceduri simplificate și art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 pentru principiile care stau la baza atribuirii contractelor sectoriale și a organizării concursurilor de soluții. Invocă dispozițiile art. 124 alin. (4) din Legea nr. 99/2016 și prevederile caietului de sarcini, susținând că acestea au fost încălcate. În opinia contestatorului, conform principiului proporționalității, trebuie să existe un echilibru între cerințele stabilite pentru calificare, criteriul de atribuire a contractelor de achiziție publică și natura, respectiv gradul de complexitate a obiectului contractului. Contestatorul susține că a fost încălcat și principiul respectării legii, autoritatea contractantă validând, prin decizia sa, practicarea unor tarife specifice concurenței neloiale, tarife ce nu pot fi justificate prin raportare la costurile impuse de specificul activității și de obligațiile de plată ale prestatorului, sens în care redă prevederile art. 222, alin.(1), alin.(2), alin.(3) și alin.(4) din Legea nr. 99/2016. Apreciază că ofertele care nu au respectat condițiile privind prețul, trebuiau respinse, de către comisia de evaluare, declarându-le ca având prețuri neobișnuit de scăzute, după caz, inacceptabile în temeiul art. 143 alin. (2) lit. g), sau neconforme în temeiul art. 143 alin. (3) lit. c), fără a indica actul normativ. Susține că tariful cuprins în oferta câștigătoare nu este rezultatul liberei concurențe, neputând fi justificat în mod legal, iar comisia de evaluare trebuia să aibă prefigurată, încă de la început, contravaloarea unui preț corect și, totodată, legal, al serviciului ce urmează a fi prestat, sens în care trebuia să știe să identifice un preț „neserios”. Asumarea la nivel declarativ, de către ofertantul câștigător, a respectării prevederilor legate de salariul minim și de obligațiile către bugetele de stat, nu înlătură obligația achizitorului de a verifica modalitatea de stabilire a tarifului și caracterul scăzut al ofertei, comparativ cu prețul minim calculat, conform prevederilor legale, mai arată contestatorul. Contestatorul apreciază că, în speță, prețul ofertat de câștigător este unul neserios, stabilit cu unic scop de a înlătura concurența, fiind 2

cu mult sub tariful minim ce ar putea fi perceput pentru a desfășura, în mod legal, activitatea în scopul producerii de profit (având în vedere scopul general al activității economice). În susținere, prezintă un calcul pornind de la salariul minim brut garantat, de 1.450 lei/lună, din care rezultă tarif orar minim calculat de 12,96 lei/oră, în legătură cu care arartă că orice preț apropiat ca valoare de 12,96 lei/oră nu poate fi practicat de societățile de pază din România, deoarece ar presupune că se lucrează fără profit și fără cheltuieli indirecte (uniforme, logistică, telefoane, stații, echipaje de intervenție, combustibil, controale, asigurări, personal TESA etc.). Contestatorul arată că, în condițiile în care oferta financiară a societății câștigătoare a fost de 942.896,16 lei (cu aproximativ 20% mai scăzut decât contravaloarea estimată a serviciului), reiese în mod evident că membrii comisiei de evaluare nu au luat niciun moment în calcul incidența situației expuse de societatea sa privind prețul de "dumping" și nici nu au avut prefigurat un preț serios și real, ca să poată să analizeze ofertele raportat la acesta. În atare situație, precizează contestatorul, încălcarea prevederilor deja menționate este evidentă, acest lucru prejudiciind în mod direct restul ofertanților care s-au ghidat după criterii reale și legale pentru realizarea propunerilor financiare. Precizează că a formulat notificare prealabilă solicitând remedierea aspectelor mai sus prezentate, iar, prin adresa nr. 2426 din 14.04.2017, autoritatea contractantă i-a răspuns, respingându-i toate solicitările. Pe cale de consecință, contestatorul apreciează că este necesară anularea parțială a procedurii de atribuire și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor în conformitate cu prevederile legale și cele ale caietului de sarcini. Temeiurile de drept: art. 8 și urm. din Legea nr. 101/2016, împreună cu dispozițiile legale invocate în motivarea contestației. În probațiune, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Cercetând competenţa sa materială în soluţionarea contestaţiei, în considerarea dispoziţiilor art. 15 din Legea nr. 101/2016, Consiliul a pus în discuţia părţilor, prin adresele nr. ..., respectiv nr. ... din ..., excepţia lipsei competenţei sale materiale în soluţionarea contestaţiei, raportat la dispoziţiile art. 12 alin. (1) din acelaşi act normativ, coroborat cu art. 12 alin. (1), li.c) din Legea nr. 99/2016. Prin adresa nr. 1628 din 26.04.2017, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. ... din ..., contestatorul a răspuns solicitării Consiliului precizând că instituția competentă este Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în temeiul art. 12 alin. (1) raportat la art. 1 și art. 2 din Legea nr.101/2016, coroborate cu prevederile art. 12 alin. (2) și (3) din Legea nr. 99/2016, în sensul existenței unei proceduri de atribuire care se circumscrie condițiilor legale pentru atragerea competenței C.N.S.C. 3

În continuare, contestatorul solicită Consiliului ca, în cazul admiterii excepției invocate din oficiu, acesta să facă aplicarea dispozițiilor art. 12 și art. 68 din Legea nr.101/2016 și să decline cauza către Tribunalul Constanța –Secția de Contencios Administrativ și Fiscal. Prin adresa nr. 2552 din 26.04.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. ... din ..., ... a răspuns solicitării Consiliului și a transmis poziția sa cu privire la excepția necompetenței materiale a CNSC în soluționarea contestației formulate de ..., solicitând admiterea acesteia și declinarea competenței de solutionare către instanța competentă. Prezentând situația de fapt, ... arată că la 14.03.2017 a publicat anunțul cu nr. ... în Secțiunea Publicitate - Anunțuri SEAP, obiectul achiziției fiind „...", servicii prevăzute în anexa nr. 2 din Legea nr. 99/2016, având o valoare estimată de ... lei fără T.V.A. Cu privire la cadrul legal, entitatea contractantă arată că serviciile de pază sunt prevăzute în anexa nr. 2 din Legea nr. 99/2016 și, având în vedere valoarea estimată a serviciilor de ... lei fără T.V.A., inferioară celei reglementate de art. 12 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016, a organizat o procedură de atribuire a contractului bazată pe reguli proprii (stabilite în documentația de atribuire), în conformitate cu prevederile art. 106 alin. (2) din HG nr. 394/2016. Pentru respectarea principiului transparenței prevăzut la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, entitatea a optat pentru publicarea unui anunț în Secțiunea Publicitate - Anunțuri SEAP cu nr. .... Conform anunțului, termenul de depunere a ofertelor a fost stabilit la 22.03.2017, ora 12.00, criteriul a atribuire a fost ”prețul cel mai scăzut”, iar rezultatul procedurii a fost comunicat în data de 07.04.2017. Raportându-se la această situație de fapt, entitatea contractantă apreciază că excepția necompetenței materiale a C.N.S.C. de soluționare a prezentei contestații, este fondată, impunându-se admiterea acesteia, având în vedere următoarele considerente: În cauză au aplicabilitate dispozițiile art. 12 alin (1) din Legea nr. 101/2016. Totodată, entitatea contractantă redând dispozițiile art. 82 alin.(1) și alin. (6) din Legea nr. 99/2016, susține că, din analiza prevederilor art. 124 din același act normativ, în cazul atribuirii unui contract sectorial/acord-cadru care are ca obiect servicii sociale și alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2, cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragul prevăzut la art. 12 alin. (1) lit c) din Lege, entitatea contractantă are obligația de a aplica procedurile de atribuire prevăzute de lege. Per a contrario, susține în continuare, o asemenea obligație nu există în situația atribuirii unui contract sectorial/acord-cadru care are ca obiect servicii sociale și alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2, cu o valoare estimată mai mică decât pragul prevăzut la art. 12 alin. (1) lit c) din Legea nr. 99/2016, într-o atare situație, în acord cu 4

dispozițiile art. 12 alin. (3) din Legea nr. 99/2016 coroborate cu cele ale art. 106 din HG nr. 394/2016, autoritatea contractantă fiind îndreptătiță a organiza propria procedură de atribuire. Interpretând dispozițiile legale mai sus prezentate, entitatea contractantă susține că numai contestațiile formulate cu privire la o procedură de atribuire a contractelor având ca obiect servicii, prevăzute în anexa nr. 2, a căror valoare este egală sau mai mare decât pragul prevăzut la art. 12 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016 sunt supuse dispozițiilor Legii nr.101/2016, fiind date de lege în competența C.N.S.C. Implicit, contestațiile vizând procedurile de atribuire ce nu se încadrează în sfera celor mai sus menționate, nu sunt de competența C.N.S.C., ci intră în competența de soluționare a instanțelor judecătorești de contencios administrativ sau de drept comun, după caz. Entitatea contractantă susține că, în speță, având în vedere că valoarea estimată a serviciilor de pază de ... lei, fără T.V.A., valoare comunicată în anunțul publicitar, este mai mică decât cea prevăzută la art. 12 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016 (4.445.400 lei), a aplicat o procedură de atribuire a contractului bazată pe reguli proprii, în conformitate cu prevederile art. 106 alin. (2) din HG nr. 394/2016, adică, pentru atribuirea contractului, nu a aplicat Legea nr. 99/2016 ci doar principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din lege (nediscriminarea, tratamentul

egal,

recunoașterea

reciprocă,

transparența, proporționalitatea, asumarea răspunderii). Raportat la faptul că procedura simplificată proprie nu reprezintă o procedură de atribuire în sensul prevăzut de legislația privind achizițiile sectoriale, aceasta nu se supune prevederilor Legii nr. 101/2016 privind soluționarea

contestațiilor

de

către

C.N.S.C.,

eventualele litigii/contestații născute cu privire la/depuse în cadrul acestor proceduri urmând a se solutiona, după caz, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004 sau ale dreptului comun. Astfel, ținând cont de caracterul imperativ al prevederilor Legii nr. 101/2016 care stabilesc în mod clar, limitativ, competența materială a C.N.S.C., entitatea contractantă apreciază că nu se poate deroga în sensul extinderii competenței Consiliului pentru solutionarea unor contestații depuse în cadrul unor proceduri cărora nu le sunt aplicabile prevederile respectivului act normativ. Raportat la considerentele prezentate, entitatea contractantă solicită Consiliului să admită excepția necompetenței materiale și să decline solutionarea contestației formulate de ... către instanța judecătorească competentă. În ceea ce privește instanța judecătorească competentă material și teritorial să soluționeze contestația formulată de ..., entitatea contractantă apreciază că aceasta este Tribunalul Constanța, deoarece contractul având ca obiect servicii de pază cu privire la a cărui procedură de atribuire a fost formulată contestația în discuție, nu se 5

încadrează în sfera contractelor administrative asimilate actului administrativ unilateral în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004. Din înscrisurile aflate la dosar, Consiliul stabileşte următoarea situaţie de fapt: ..., în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura proprie în vederea încheierii contractului de „...” – cod CPV: ..., sens în care a publicat, în Secțiunea Publicitate – Anunțuri SEAP, anunţul nr. ... din .... Valoarea estimată a contractului este de ... lei, după cum rezultă din anunţul de publicitate. Având în vedere dispoziţiile art. 26 alin. 1 Legea nr. 101/2016, Consiliul urmează a se pronunţa, cu prioritate, asupra excepţiei lipsei competenţei sale materiale de a soluţiona contestaţia, invocată din oficiu, pe care o va admite, pentru următoarele considerente: Consiliul are în vedere faptul că, aşa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, contractul sectorial având obiectul susmenționat urmează a fi atribuit prin intermediul unei proceduri proprii şi nu printr-o procedură de atribuire de tipul celor prevăzute de art. 82 din Legea nr. 99/2016 („Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor sectoriale/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluţii cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 12 alin. (1), sunt următoarele: a) licitaţia deschisă; b) licitaţia restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără invitație prealabilă la procedura concurențială de ofertare; g) concursul de soluţii; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice; i) procedura simplificată”). Astfel, din documentele aflate la dosarul cauzei, rezultă că procesul de achiziţie în discuţie nu a fost iniţiat printr-un anunţ de participare publicat în SEAP (de tipul celor prevăzute de art. 84 – licitaţie deschisă, art. 89 – licitaţia restrânsă, art. 93 – negocierea competitivă, art. 99 – dialog competitiv, art. 108 – parteneriatul pentru inovare, art. 124 – servicii sociale şi alte servicii specifice, art. 126 – procedura simplificată), aşa cum este obligatoriu în cazul unei proceduri de atribuire organizată în condiţiile prevăzute de Legea nr. 99/2016, şi, totodată, rezultă că, aşa cum s-a reţinut în cele ce preced, entitatea contractantă nu a organizat niciuna dintre procedurile de atribuire enumerate la art. 82 din actul normativ invocat. Prezintă relevanţă în cauză şi valoarea estimată a contractului, care este de ... RON, fără TVA. Referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere dispoziţiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de 6

atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”. Procedând la verificarea competenţei sale materiale în soluţionarea prezentei contestaţii, Consiliul constată că nu este competent a o soluţiona, deoarece, potrivit dispoziţiilor anterior citate, în competenţa sa intră contestaţiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de art. 82 din Legea nr. 99/2016, iar, potrivit prevederilor art. 8 din Legea nr. 101/2016, ce fac referire la posibilitatea înaintării unei contestaţii pe cale administrativ-jurisdicţională, ... nu putea uza de calea administrativ-jurisdicţională de atacare a actelor emise de entitatea contractantă. Având în vedere caracterul de ordine publică al normelor care stabilesc competenţa materială a C.N.S.C. de a soluţiona contestaţiile formulate împotriva actelor emise de entitățile contractante în cadrul procedurilor de atribuire din materia achiziţiilor sectoriale (art. 2 alin. 1 coroborat cu art. 12 alin. 1 din Legea nr. 101/2016), norme de la care nu se poate deroga prin voinţa părţilor, Consiliul, în temeiul art. 26 alin. 6 din Legea nr. 101/2016, urmează să admită excepţia lipsei competenţei sale materiale de soluţionare a contestaţiei. Văzând cele de mai sus, precum şi dispoziţiile: - art. 12 alin. 2 din Legea nr. 101/2016, potrivit cu care “Contestaţiile care nu intră în competenţa de soluţionare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanţa de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicţională competent.”; - art. 132 alin. 1 Cod procedură civilă, potrivit cărora instanţa de judecată este obligată să stabilească instanţa competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicţională competent; - art. 1 art. 2, art. 4, art. 12 şi art. 68 – „Dispoziţiile prezentei legi se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, ale Legii nr. 134/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi cu cele ale Legii nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare.” – din Legea nr. 101/2016; - art. 95 Cod procedură civilă, potrivit cărora tribunalele judecă în primă instanţă toate cererile care nu sunt date prin lege în competenţa altor instanţe, Consiliul va admite excepţia lipsei competenţei sale materiale şi, făcând aplicarea art. 132 alin. 1 Cod procedură civilă, va transmite contestaţia, împreună cu dosarul constituit, instanţei de judecată competentă. Soluţia declinării cauzei este în deplină concordanţă şi cu art. 21 alin. 1 din Constituţia României, republicată, şi cu art. 6 paragraful 1 din 7

Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, ratificată prin Legea nr. 30/1994, permiţând accesul neîngrădit şi efectiv al contestatorului la judecarea cauzei de către instanţa judecătorească competentă. Date fiind cele ce preced, Consiliul va declina competenţa de soluţionare a contestaţiei depuse de către ..., către TRIBUNALUL CONSTANȚA – Secția a II-a Civilă de Contencios Administrativ și Fiscal, pe rază căruia îşi are sediul entitatea achizitoare. Raportat la cele stabilite mai sus, Consiliul nu va mai proceda la cercetarea fondului cauzei. Prezenta decizie nu este supusă niciunei căi de atac, potrivit art. 12 alin. 3 din Legea nr. 101/2016. Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia lipsei competenţei materiale a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, invocată din oficiu şi declină soluţionarea contestaţiei formulată de către ..., cu sediul în ..., județul ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ..., județul ..., către TRIBUNALUL CONSTANȚA Secția a II-a Civilă de Contencios Administrativ și Fiscal. . Dispune trimiterea dosarului către această instanţă judecătorească. Fără cale de atac. Președinte complet, Membru, Membru, ... ... ... 8

Redactată în 4 exemplare originale, conţine ... pagini. 9