Decizie CNSC 3057/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3057/C4/3828 Data: 20.11.2017 Prin contestaţia nr. P0121/20.10.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 44838/24.10.2017, depusă de SC PRINTOPIA SRL, cu sediul în Timișoara, str. Tosca nr. 16, CUI 22658113, reprezentată legal prin Horațiu Oana - administrator, formulată împotriva comunicării rezultatului nr. 27063/DC-AP/10.10.2017, prin care oferta sa a fost declarată neconformă, act emis de AQUATIM S.A. TIMIȘOARA, cu sediul în Timișoara, str. Gh. Lazăr nr. 11/A, jud. Timiș, în calitate de entitate contractantă în cadrul a procedurii de atribuire simplificată-într-o singură etapă, a contractului sectorial de furnizare având ca obiect „Rack cu UPS”, cod CPV 32420000-3 Echipament de rețea (Rev. 2), s-a solicitat anularea comunicării nr. 27603/DC-AP/10.10.2017. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul respinge, ca lipsită de interes, contestația formulată de SC PRINTOPIA SRL în contradictoriu cu AQUATIM SA TIMIȘOARA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi 1

poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 11 unsprezece) pagini. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 3910/14.03.2017, înregistrată la CNSC sub nr. 8877/15.03.2017, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în …, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …, CUI …, reprezentată prin domnul … – Director general, având sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la …, din …, formulată împotriva răspunsului la solicitarea de clarificări postat în SEAP, la data de 01.03.2017, de ..., cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii contractului de „...”, cod CPV ... (Rev. 2), iniţiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ..., s-a solicitat Consiliului: -să admită contestația, astfel cum a fost formulată; - să oblige autoritatea contractantă să adopte măsurile de remediere care se impun, respectiv obligarea acesteia la emiterea unui răspuns la Notificarea prealabilă nr. 288/06.03.2017, prin care s-a solicitat anularea Răspunsului la clarificări publicat în SEAP la data de 01.03.2017, precum și a actelor subsecvente, cu toate consecințele care decurg din această măsură, între care modificarea documentației de atribuire ca măsură de remediere; -să dispună, în temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016 coroborat cu art. 452 din Codul de procedură civilă, obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea prezentei contestații. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ... SRL atacă răspunsul la solicitarea de clarificări postat 1

în SEAP, la data de 01.03.2017, de ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii mai sus amintite, solicitând cele menţionate în partea introductivă. Având în vedere prevederile art. 8 din Legea nr.101/2016, contestatoarea subliniază că, în ceea ce priveşte interesul său, în vederea promovării unui demers juridic, trebuie să fie legitim (recunoscut şi ocrotit de lege), personal (propriu celui care îl invocă), născut şi actual (existent la momentul introducerii acţiunii şi pe toată perioada de soluţionare a acesteia). În acest sens, consideră că interesul său este legitim, prevăzut la art. 2 din Legea nr. 101/2016 şi vizează luarea măsurii de remediere de către autoritatea contractantă, dată fiind nesoluţionarea Notificării prealabile adresate acesteia, în termenul prevăzut de art. 6 alin. (4) din lege. De asemenea, invocă art. 2 din Legea nr. 101/2016 și se consideră vătămată într-un interes legitim, prin nesoluţionarea Notificării prealabile adresate ..., la data de 06.03.2017, şi neluarea măsurilor de remediere solicitate. Contestatoarea arată că, în cuprinsul Notificării sale prealabile nr. 288/06.03.2017, a prezentat mai multe motive solicitând adoptarea unor măsuri de remediere, ca urmare a răspunsului la clarificări publicat în SEAP la data de 01.03.2017, de către autoritatea contractantă, care privea adresa de clarificări nr. 251/24.02.2017. În continuare, societatea contestatoare prezintă motivele asupra cărora consideră că autoritatea contractantă trebuia să ia măsuri de remediere. În final, contestatoarea solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la emiterea unui răspuns la Notificarea prealabilă nr. 288/06.03.2017 şi la adoptarea măsurilor de remediere care se impun, respectiv anularea în parte a Răspunsului la clarificări publicat în SEAP la data de 01.03.2017, precum şi a actelor subsecvente cu toate consecinţele ce decurg din această măsură, între care modificarea documentaţiei de atribuire, astfel încât să existe premisele asigurării unei concurenţe reale şi efective între ofertanţi la procedura de atribuire. Prin adresa nr. 5131/23.03.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 10213/23.03.2017, ... a transmis punctul său de vedere referitor la contestația formulată de SC ... SRL, solicitând Consiliului respingerea acesteia ca netemeinică și nefondată. Autoritatea contractantă precizează că în urma publicării în SEAP a invitaţiei de participare, SC ... SRL a formulat solicitări de clarificări la care a răspuns prin adresa nr. 3888/01.03.2017. După ce reproduce conținutul răspunsului formulat, autoritatea contractantă precizează că acesta a fost încărcat în SEAP, în data de 01.03.2017, ora 14.48. Apoi, în data de 06.03.2017, ora 14.19, cu aproximativ 50 minute înainte de deschiderea ofertelor încărcate în SEAP, a primit o Notificare prealabilă formulată de SC ... SRL, prin care se solicita anularea, în parte, a răspunsului la clarificări publicat în SEAP 2

la data de 01.03.2017, precum și anularea actelor subsecvente, cu toate consecinţele ce decurg din această masură, între care modificarea prevederilor documentației de atribuire și amânarea datei de depunere a ofertelor stabilite pentru 06.03.2017, ora limită 15:00. Referitor la acest aspect, subliniază că a răspuns contestatoarei în termenul legal prevăzut de art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2006, cu toate că SC ... SRL a dat dovadă de pasivitate, întrucât de la data răspunsului la clarificări, respectiv 01.03.2017, și până la data deschiderii ofertelor, 06.03.2017, avea timp suficient pentru a solicita alte clarificări, lucru pe care nu l-a îndeplinit. Autoritatea contractantă precizează că, prin adresa nr. 3967/ 10.03.2017, a răspuns notificării prealabile, comunicând societății contestatoare faptul că nu adoptă măsurile de remediere solicitate, subliniind că se vor respecta întocmai cerinţele caietului de sarcini și ale Fișei de date achiziţiei, punctual dezvoltând fiecare solicitare și nelămurire a contestatoarei. În aceste condiții, apreciază contestația ca fiind netemeinică și nefondată deoarece: - în mod eronat contestatoarea susţine că nu a primit niciun răspuns la Notificarea prealabilă în termenul prevăzut de art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, întrucât se poate proba cu înscrisul aferent că s- a răspuns prin fax (adresa nr. 3967/10.03.2017); - a răspuns în mod obiectiv și punctual la toate clarificările solicitate, în acord cu prevederile legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, precum și a legislaţiei specifice obiectului achiziţiei; - a solicitat respectarea întocmai a cerinţelor minime cerute în structura caietului de sarcini și în fișa de date achiziţiei. În final, susține că a dorit să nu prejudicieze desfășurarea procedurii de achiziție publică, respectând principiul tratamentului egal al tuturor operatorilor economici implicaţi în procedură, al transparenței și al proporționalității. Prin adresele nr. 10909/725/C8/28.03.2017 și 10911/725/C8/ 28.03.2017, Consiliul a pus în discuția părților excepția privind tardivitatea notificării prealabile. Cu adresa nr. 5501/29.03.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 11097/ 29.03.2017, ... a transmis punct de vedere față de invocarea din oficiu a excepției tardivității notificării prealabile formulate de SC ... SRL. Autoritatea contractantă precizează următoarele: „(…) suntem de acord cu privire la excepția invocată, cea a excepției tardivității notificării prealabile, raportată la data transmiterii acesteia către autoritatea contractantă și pe cale de consecință, vă rugăm să dispuneți admiterea excepției tardivității notificării prealabile formulate de către SC ... SRL.” Contestatoarea nu a răspuns solicitării adresate de Consiliu, în ceea ce privește excepția invocată. Prin adresa nr. 3950/30.03.2017, SC ... SRL a transmis concluzii scrise ca urmare a comunicării punctului de vedere formulat de ... și a studierii dosarului cauzei la CNSC. 3

Contestatoarea reiterează, sumar, cele detaliate prin contestație, adăugând că răspunsul autorității contractante la Notificarea prealabilă, transmis cu adresa nr. 3967/10.03.2017, nu a intrat în posesia sa, dar acest aspect este mai puțin relevant atât timp cât aceasta din urmă nu a adoptat nicio măsură de remediere. În aceste condiții, solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă de a lua măsurile de remediere care se impun, respectiv anularea, în parte, a răspunsului la clarificări publicat în SEAP la data de 01.03.2017, precum și a actelor subsecvente, cu toate consecințele ce decurg din această măsură, între care modificarea documentației de atribuire, astfel încât să existe premisele asigurării unei concurențe reale și efective între ofertanți. SC ... SRL depune dovada cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea prezentei contestații (factură și extrasul de cont din data de 22.03.2017). Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: În vederea atribuirii contractului „...”, cod CPV ... (Rev. 2), ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o procedură simplificată, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ..., odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”, valoarea estimată a contractului fiind cuprinsă între 145.750 lei și 221.500 lei, fără TVA. Din analiza prezentei contestații, Consiliul constată că observațiile contestatoarei vizează conținutul documentației de atribuire, publicată împreună cu anunțul de participare antemenționat, în data de 20.02.2017. În soluționarea cauzei, Consiliul are în vedere faptul că, urmare a cererii de lămuriri nr. 251/24.02.2017, înregistrată la sediul autorității contractante cu nr. 3241/27.02.2017, adresată de contestatoare autorității contractante, aceasta din urmă a postat pe SEAP, în data de 01.03.2017, răspunsul aferent, pe care l-a comunicat și contestatoarei prin adresa nr. 3388/01.03.2017. În conținutul respectivul răspuns, autoritatea contractantă a prezentat explicații raportat la cele solicitate. Nemulțumită de acest răspuns, SC ... SRL a transmis autorității contractante Notificarea prealabilă nr. 288/06.03.2017, prin care a cerut: „să adoptați măsurile de remediere și ... să dispuneți anularea în parte a Răspunsului la clarificări publicat în SEAP în data de 01.03.2017..., modificarea prevederilor documentației de atribuire și amânarea datei de depunere a ofertelor stabilită pentru 06.03.2017, ora limită 15,00”. Ca aspect preliminar, Consiliul constată că societatea contestatoare a luat cunoștință de cerințele documentației de atribuire, obiect al contestației depuse, încă de la data de 20.02.2017, data publicării în SEAP a documentației în discuție. Analizând cu prioritate excepția inadmisibilității contestației, în considerarea dispoziţiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, 4

potrivit cărora: „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul o va admite. În stabilirea acestei concluzii, Consiliul are în vedere art. 6 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire, potrivit căruia în cazul în care notificarea privește conținutul documentației de atribuire publicată în SEAP, data luării la cunoștință este data publicării ei, în speță 20.02.2017, rezultând, așadar, că legiuitorul prezumă absolut luarea la cunoștință despre documentația de atribuire la data publicării ei, orice dovadă contrară neputând fi primită. Potrivit prevederilor Legii nr. 101/2016, pentru formularea unei contestații împotriva unui act al autorității contractante emis cu privire la o procedură de atribuire, legiuitorul a stabilit îndeplinirea unor condiții de admisibilitate a contestației. Astfel, din redactarea prevederilor art. 6 alin. (1) lit. b), alin. (3) și alin. (10) din Legea nr. 101/2016 rezultă că procedura prealabilă în fața autorității contractante, respectiv notificarea acesteia, reprezintă o condiție de admisibilitate a depunerii contestației la Consiliu, contestatoarea fiind ținută ca, anterior promovării unei contestații pe cale administrativ-jurisdicțională în fața CNSC, să solicite emitentului, în termen de 5 de zile de la data luării la cunoștință a actului criticat, remedierea în tot sau în parte a respectivului act. De asemenea, Consiliul are în vedere că, potrivit art. 6 alin. (3) din același act normativ, „În cazul în care notificarea prealabilă privește conținutul documentației de atribuire, publicată în sistemul electronic de achiziții publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoștință este data publicării documentației de atribuire”. În aceste condiții, față de criticile contestatoarei ce vizează în mod direct documentația de atribuire care a fost publicată în SEAP la data de 20.02.2017, precum și la termenul de notificare de 5 zile, prevăzut de art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, raportat la valoarea de estimare, termenul la care societatea contestatoare putea notifica autoritatea contractantă, în vederea remedierii aspectelor considerate nelegale ce priveau documentația de atribuire, se împlinea la 27.02.2017. Astfel fiind, formularea Notificării prealabile la data de 06.03.2017 este un demers tardiv al SC ... SRL. Prin urmare, termenul de referință era cel stabilit de data publicării documentației de atribuire, respectiv 20.02.2017, și nu 01.03.2017, când a primit răspunsul autorității contractante. De altfel, însăși contestatoarea recunoaște expres că autoritatea contractantă, prin răspunsul postat în SEAP la data de 01.03.2017, nu a adus vreo modificare a documentației de atribuire. Consiliul are în vedere și faptul că, în data de 06.03.2017, a avut loc ședința de deschidere a ofertelor, în urma căreia s-a încheiat procesul-verbal nr. 3705, din care reiese că au depus ofertă 3 operatori economici, printre care și societatea contestatoare. 5

În consecință, Consiliul constată că autoarea contestației nu a respectat procedura de notificare prealabilă în termenul prevăzut de Legea nr. 101/2016, situație în care devine aplicabilă sancțiunea prevăzută la art. 6 alin. (1) teza inițială din actul normativ menționat, contestația de față urmând a fi respinsă ca inadmisibilă. În temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul respinge, ca inadmisibilă, contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu .... Pe cale de consecință, respinge solicitarea de plată a cheltuielilor de judecată. Fără pronunțare asupra altor excepții și a fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca inadmisibilă, contestația formulată de formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu .... Pe cale de consecință, respinge solicitarea de plată a cheltuielilor de judecată. Fără pronunțare asupra altor excepții și a fondului cauzei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, … … … Redactată în 4(patru) exemplare, conţine 6(șase) pagini. 6