Decizie CNSC 3048/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. 3048 /C6/3834 Data: 17.11.2017 Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 44892/24.10.2017, formulată de STRABAG AG, cu sediul în Austria, A - 9800 Spittal an der Drau Ortenburgerstraße 27 și adresă de corespondență în București, Calea 13 Septembrie nr. 90, et. 5, biroul 5.14, sector 5, înregistrată la Registrului Comerţului sub nr. 61689w, reprezentată legal dl. Heimo Oberwinkler și convențional prin Cabinet Avocat Mihalache Victor Daniel, cu sediul profesional în București, str. N. Constantinescu nr. 10, bl. 11A, sc. 2, ap. 24, sector 1, împotriva documentației de atribuire, elaborată de COMPANIA NAȚIONALĂ DE CĂI FERATE „CFR” SA, cu sediul în București, b-dul Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, entitate contractantă în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă online, organizată în vederea atribuirii contractului sectorial având ca obiect „Execuție lucrări aferente obiectivului «Reabilitarea liniei de cale ferată Brașov – Simeria, componentă a Coridorului Rin-Dunăre, pentru circulația cu viteza maximă de 160km/h, secțiunea Brașov-Sighișoara, Subsecțiunea 2. Apata-Cata»”, coduri CPV 452341100-7 lucrări de construcții de căi ferate (Rev.2), 45213321-9 lucrări de construcții de gări feroviare (Rev.2), 45221000-2 lucrări de construcții de poduri și tuneluri, puțuri și pasaje subterane (Rev.2), 45234115-5 lucrări de semnalizare feroviară (Rev.2), 45315300-1 instalații de distribuție de energie electrică (Rev.2), s-au solicitat: suspendarea procedurii de atribuire; admiterea contestației astfel cum a fost formulată; obligarea entității contractante la adoptarea măsurilor de remediere astfel cum acestea au fost solicitate prin Notificarea prealabilă și cum vor fi reiterate în cuprinsul contestației; obligarea entității contractante la prelungirea perioadei de elaborare și 1

de depunere a ofertelor cu 60 de zile din momentul modificării cerințelor documentației de atribuire. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de către STRABAG AG, cu sediul în Austria, A- 9800 Spittal an der Drau Ortenburgerstraße 27 și adresă de corespondență în București, Calea 13 Septembrie nr. 90, et. 5, biroul 5.14, sector 5, în contradictoriu cu COMPANIA NAȚIONALĂ DE CĂI FERATE „CFR” SA, cu sediul în București, b-dul Dinicu Golescu nr. 38, sector 1. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 12 zile de la primirea prezentei, să procedeze la completarea și modificarea documentației de atribuire conform celor reținute în motivare, termen în care modificările operate vor fi publicate în SEAP, concomitent cu prelungirea termenului de depunere a ofertelor cu 60 de zile de la data publicării. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: .... Prin contestația nr. ..., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., formulată de ..., cu sediul în ..., împotriva caietului de sarcini, elaborat de către ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ..., în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de furnizare, având ca obiect „...”, cod CPV ...– Lotul nr. 45, s-au solicitat următoarele: - modificarea caietului de sarcini ținând cont de cerințele impuse de autoritatea competentă; - în situația în care modificarea caietului de sarcini nu este posibilă sau admisă, anularea procedurii; - obligarea autorității contractante la remedierea caietului de sarcini și publicarea acestor modificări în SEAP în vederea aducerii la cunoștința operatorilor economici. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația depusă, ..., în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire, prin licitație deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de furnizare, având ca obiect „...”, cod CPV ..., de către autoritatea contractantă ..., inițiată prin publicarea în sistemul electronic de achiziții publice (SEAP) a anunțului de participare nr. ..., a solicitat Consiliului să dispună cele menționate în partea introductivă. Nemulțumită de conținutul documentației de atribuire postată de autoritatea contractantă, în SEAP, și de răspunsul la notificarea prealabilă pentru Lotul 45 poziția 6, respectiv: "pentru lotul 45, poziția 6,

se acceptă și seringi 50 ml cu ac detașabil nemontat la seringă, dacă dimensiunea acului este cea menționată în caietul de sarcini — 2x30 mm”, ... a înaintat contestația de față, solicitând și suspendarea procedurii de atribuire. Cererea de suspendare a procedurii de atribuire formulată în contestația depusă de ..., a fost admisă, prin încheierea Consiliului nr. ..... În cuprinsul contestației, ... menționează că cerința “dimensiunea acului 2x30 mm” este concepută și structurată în scopul de a favoriza, ori dezavantaja, în mod nejustificat, ceilalți operatori economici și nu reprezintă doar o restrângere artificială a concurenței în accepțiunea dispozițiilor art. 50 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, ci o eliminare exclusivă a celorlalți operatori economici. Totodată, afirmă că solicitarea sa ca acul să fie de 8G 1.2x40 mm, în loc de 2x30 mm nu este de natură a influența actul medical. În raport de specificațiile tehnice prevăzute în caietul de sarcini, astfel cum a fost modificat, pe care trebuie să le îndeplinească „seringile 50 ml - cu acul premontat și/sau detașabil dacă dimensiunea acului este cea menționată în caietul de sarcini – 2x30 mm", contestatoarea subliniază că, în urma verificărilor efectuate, a constatat că acestea sunt specifice doar produselor ...al cărui unic importator și distribuitor, în România, este .... Față de acest aspect, ... arată că potrivit dispozițiilor art. 49 din Legea nr. 98/2016 "autoritățile contractante au obligația să acorde operatorilor economici un tratament egal și nediscriminatoriu și să acționeze într-o manieră transparentă și proporțională". Prin urmare, contestatoarea evidențiază că, în opinia sa, prin instituirea unor cerințe/specificații tehnice caracteristice unui produs distribuit in România doar de un singur distribuitor (...), autoritatea contractantă nu face altceva decât să dezavantajeze, în mod nejustificat, ceilalți operatori economici, ducând astfel la o eliminare exclusivă a celorlalți operatori economici. În susținerea afirmației sale, contestatoarea indică site-ul: http://.... Totodată, menționează că dimensiunea acelor solicitate pentru 5 tipuri de seringi au caracteristici uzuale, generale pe care, de regulă, toți furnizorii le dețin sau le pot deține, în timp ce tipul de ac (dimensiunea acului de 2x30 mm) solicitat pentru seringa de 50 ml este unul specific, deținut doar de către unicul importator și distribuitor din România, respectiv .... Prin adresa nr. ...., Consiliul a solicitat autorității contractante dosarul achiziției, precum și punctul de vedere cu privire la contestația formulată de .... 2/7

Prin adresele nr. ..... ..., autoritatea contractantă a transmis documentele solicitate și a comunicat punctul de vedere cu privire la contestație. În cuprinsul punctului de vedere, ... precizează că a solicitat ca acul să aibă dimensiunea de 2x30mm, datorită următoarelor argumente tehnice și medicale: - acest tip de seringi este utilizat pe secțiile medicale pentru diluții de soluții medicamentoase, situație în care aspirarea soluțiilor trebuie să fie realizată fără efort și în scurt timp; - un ac mai scurt și mai gros (2x30mm) asigură un debit mărit de aspirație și transfer a soluției medicamentoase în și din seringă; - puncționarea se realizează ușor, cu fermitate și se elimină riscul de îndoire a acului în cazul anumitor flacoane care opun o rezistență mai mare; - în practica medicală sunt utilizate frecvent soluții medicamentoase uleioase, caz în care se impune utilizarea unui ac cu debit mărit, pentru aspirarea fără riscul de înfundare a acului; - aceste seringi sunt utilizate pentru administrarea soluțiilor cu ajutorul pompelor tip injectomat și, în acest caz, este necesară aspirarea soluțiilor medicamentoase în seringă cu ușurință și în siguranța. Totodată, consideră că prevenirea riscurilor conduce la reducerea costurilor generate de utilizarea unui ac suplimentar sau a unei noi seringi, la care se adaugă și economia de timp realizată de personalul medical pentru efectuarea manevrelor premergătoare administrării medicamentației. De asemenea, autoritatea contractantă susține că ... este distribuitor, fiind obligat prin lege sa vândă produsele sale oricui i le solicită și anexează capturi din catalogul electronic SEAP, în care se poate observa că există și alți furnizori pe piață pentru poziția 6 a Lotului 45, care îndeplinesc cerințele tehnice solicitate în documentația de atribuire. În concluzie, autoritatea contractantă a solicitat Consiliului respingerea contestației formulată de ..., ca neîntemeiată. Prin adresa nr. ....din data de ...., înregistrată la CNSC sub nr. ..., ... și-a completat contestația, ca urmare a punctului de vedere al autorității contractante subliniind că proprietățile tehnice și medicale ale acelor oferite, respectiv, 2x40mm sunt aproape identice cu cele solicitate de către ..., mica diferență între cele 2 tipuri de ac, neinfluențând actul medical. Astfel, arată că și acul pe care îl deține respectiv, 2x40mm, asigură un debit mărit de aspirație și transfer a soluției medicamentoase în și din seringă; puncționarea se realizează ușor, cu fermitate și se elimină riscul de îndoire al acestuia în cazul flacoanelor ce opun rezistență. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: 3/7

... a inițiat procedura de licitație deschisă, în vederea încheierii acordului cadru de furnizare, având ca obiect „...”, cod CPV ..., prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare nr. .... Din informațiile anunțului de participare, Consiliul a reținut că valoarea estimată a acordului-cadru ce urmează a se încheia, este cuprinsă între ..... Nemulțumită fiind de specificațiile tehnice ale produsului care face obiectul acordului-cadru ce urmează a fi încheiat, lotul 45, poziția 6 - Seringi de 50 ml (...) Acul este premontat la seringă; dimensiunea acului 2x30 mm - ... a formulat contestația în analiză, formulând critici cu privire la dimensiunea acului menționată în caietul de sarcini, respectiv, 2x30 mm, susținând, pe de-o parte, că cerința “dimensiunea acului 2x30 mm” este concepută și structurată în scopul de a favoriza, ori dezavantaja, în mod nejustificat, ceilalți operatori economici, iar, pe de altă parte, că, în urma verificărilor efectuate, a constatat că acestea sunt specifice doar produselor ...al cărui unic importator și distribuitor, în România, este .... În acest sens, Consiliul reține că ... a formulat notificarea nr. ..., prin care a acceptat o parte din solicitările ..., argumentând motivele pentru care nu a acceptat solicitările contestatoarei care fac obiectul prezentei contestații. Consiliul reține că ... nu prezintă elemente concrete, din care să reiasă că modificarea caracteristicilor tehnice în discuție în sensul dorit de sine, va conduce la achiziționarea unui produs care să satisfacă necesitățile autorității contractante, ci se limitează la a solicita aceste modificări doar pentru ca produsul pe care intenționează să îl ofere să fie conform din acest punct de vedere. Necesitatea sau oportunitatea achiziționării de produse de o anumită performanță, precum și caracteristicile tehnice impuse pentru acestea sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele din cadrul autorității contractante, relevante, în acest caz, fiind dispozițiile art. 155 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, respectiv, ” Specificațiile tehnice sunt stabilite prin documentația de atribuire și definesc caracteristicile solicitate privind lucrarea, serviciul sau produsele care fac obiectul achiziției ” și cele ale art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016: ”Caietul de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice care reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesității autorității contractante” Chiar dacă societatea contestatoare solicită modificarea anumitor specificații tehnice, acest aspect nu este de natură a demonstra că respectivele cerințe, superioare din punct de vedere al contestatoarei, sunt de natură să corespundă nevoilor autorității contractante. 4/7

Consiliul va reține, ca pertinente, susținerile autorității contractante, prezentate în punctul de vedere transmis Consiliului, prin care aceasta arată că a solicitat ca acul să aibă dimensiunea de 2x30 mm motivat de argumente tehnice și medicale, astfel: - acest tip de seringi este utilizat pe secțiile medicale pentru diluții de soluții medicamentoase, situație în care aspirarea soluțiilor trebuie să fie realizată fără efort și în scurt timp; - un ac mai scurt și mai gros (2x30mm) asigură un debit mărit de aspirație și transfer a soluției medicamentoase în și din seringă; - puncționarea se realizează ușor, cu fermitate și se elimină riscul de îndoire a acului în cazul anumitor flacoane care opun o rezistență mai mare; - în practica medicală sunt utilizate frecvent soluții medicamentoase uleioase, caz în care se impune utilizarea unui ac cu debit mărit, pentru aspirarea fără riscul de înfundare a acului; - aceste seringi sunt utilizate pentru administrarea soluțiilor cu ajutorul pompelor tip injectomat și, în acest caz, este necesară aspirarea soluțiilor medicamentoase în seringă cu ușurință și în siguranță, contestatoarea neaducând contraargumente prin care să susțină necesitatea modificărilor solicitate și, totodată, menținerea necesității autorității contractante prin modificarea specificațiilor tehnice în analiză; cele precizate prin adresa nr. ...., nu vor fi reținute de Consiliu, contestatoarea făcând vorbire despre un alt produs, și anume, seringi de 50 ml cu ac de 2x40 mm, față de seringi de 50 ml cu ac 8G 1,2x40 mm – solicitate în contestație. În legislația în vigoare nu se prevede obligația autorității contractante de a modifica documentația de atribuire după cum solicită sau propune fiecare operator economic care apreciază că aceasta este necorespunzător întocmită. Astfel fiind, autoritatea contractantă nu are vreo obligație legală de a modifica documentația de atribuire după voința operatorului economic care a solicitat respectiva modificare decât în cazul în care modificarea se referă la încălcări ale prevederilor legale sau la o erori materiale. Opțiunea modificării cerințelor impuse operatorilor economici reprezintă un drept al autorității, iar nu o obligație, Consiliul neputând sancționa autoritatea contractantă pentru exercitarea dreptului său de a nu aduce modificări anumitor prevederi/specificații ale documentației de atribuire. În acest context, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă este singura în măsură să cunoască în mod exact necesitățile sale obiective, orice achiziție care nu ar conduce la satisfacerea în mod deplin a acestora reprezentând o folosire ineficientă a fondurilor publice, nefiind judicioasă solicitarea altor caracteristici tehnice, atâta vreme cât autoritatea contractantă este singura în măsură să solicite operatorilor economici întocmirea unor oferte care să reflecte propriile sale nevoi, potrivit prevederilor art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016. 5/7

Impunerea modificării unor caracteristici tehnice ale produsului solicitat, având ca argument că prin acestea se restricționează, în mod nepermis, accesul operatorilor economici la procedura de atribuire și este favorizat un anumit operator economic, nu poate fi luată în considerare, fiecare autoritate contractantă având deplina libertate, cu respectarea principiului asumării răspunderii, să își configureze echipamentul necesar a fi achiziționat, în funcție de scopul și necesitățile medicale și de bugetul propriu. Nu poate fi reținută, în soluționare, susținerea contestatoarei cu privire la faptul că respectivele caracteristici, în referire la dimensiunea acului de seringă sunt îndeplinite numai de un singur produs, deținut de un anume operator economic, deoarece, pe de o parte, din afirmațiile acesteia, verificând pagina de internet a ..., rezultă că și acest operator economic este producător de seringi de 50 ml cu ac de 2x30 mm, iar, pe de altă parte, din susținerile autorității contractante și din analiza capturilor din catalogul electronic SEAP atașate adresei nr. ..., rezultă că există și alți furnizori pe piață ale căror produse îndeplinesc cerințele tehnice solicitate în documentația de atribuire, indiferent că au sau nu în stoc, produsul respectiv, la momentul vizualizării paginilor de internet. Pentru motivele mai sus precizate, Consiliul va respinge, ca nefondate, criticile contestatoarei în referire la produsul care face obiectul lotului 45, poziția 6 - Seringi de 50 ml (...) Acul este premontat la seringă; dimensiunea acului 2x30 mm, în condițiile în care, informațiile puse la dispoziție pentru întocmirea ofertei reflectă propriile nevoi ale unității achizitoare, potrivit prevederilor art. 155 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 și art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016, iar, pe de altă parte, contestatoarea nu prezintă dovezi/elemente concrete, din care să reiasă că modificarea caracteristicilor tehnice în discuție în sensul dorit de sine, va conduce la achiziționarea unui produs care să satisfacă necesitățile autorității contractante, ci se limitează la a solicita aceste modificări pentru ca produsul pe care îl menționează în contestația sa, să devină conform cerințelor din caietul de sarcini. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul urmează să respingă, ca nefondată, contestația formulată de ..., în contradictoriu cu .... Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere potrivit art. 32 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare conform art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 6/7

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de ..., în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... .... 7/7