Decizie CNSC 3019/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3019/C3/3456-3637 Data: 15.11.2017 Prin contestaţiile nr. 4249/26.09.2017 și 9550/09.10.2017, înregistrate la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 40223/26.09.2017, respectiv sub nr. 42487/10.10.2017, înaintate de SC EUROPROTECT SECURITY SRL, cu sediul în Alexandria, str. Viilor nr. 3, județul Teleorman, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J34/10/2012, având CUI 29536580, reprezentată legal prin Miu Adrian – Administrator, și de SC TRANSGUARD SECURITY SRL, cu sediul în Constanța, Bd. Mamaia nr. 122 bis, colț cu str. Libertății, et. 2, județul Constanța, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J13/3385/2006, având CUI RO 19182671, reprezentată legal prin Ileana Corina Usmec – Administrator, formulate împotriva rezultatului procedurii aferent lotului 10, respectiv lotului 12, comunicat în cadrul procedurii, licitație deschisă, organizată de autoritatea contractantă AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE, cu sediul în București, Șoseaua Olteniței nr. 35-37, sectorul 4, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de pază a obiectivelor din cadrul Agenției Naționale de Îmbunătățiri Funciare, Filialele Teritoriale de Îmbunătățiri Funciare și Sediul Centralei ANIF – Anul 2017”, cu anunț de participare nr. 173884, publicat în SEAP la data de 17.03.2017, s-a solicitat Consiliului anularea comunicărilor privind rezultatul procedurii și a raportului procedurii (de către ambele contestatoare), precum și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de SC Cosmopol Security Service SRL și la 1

plata cheltuielilor ocazionate cu prezentul demers juridic (de către SC EUROPROTECT SECURITY SRL). Prin adresa nr. 8/13.11.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 48328/13.11.2017, SC COSMOPOL SECURITY SRL, cu sediul în București, Aleea Budacu nr. 1, cam. 3, sectorul 3, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/13403/2016, având CUI RO 35196350, reprezentată legal prin Codrescu Ionel Cătălin - Administrator, a formulat o cerere de intervenție, solicitând respingerea contestației formulate de SC EUROPROTECT SECURITY SRL, ca netemeinică și nelegală. Contestațiile și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (2) și (3) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația SC EUROPROTECT SECURITY SRL și anulează rezultatul procedurii, pentru Lotul 10. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei desemnate câștigătoare (aparținând SC COSMOPOL SECURITY SRL), asupra aspectelor reținute în motivarea precedentă. Admite, în principiu, cererea de intervenție aparținând SC COSMOPOL SECURITY SRL. Respinge, ca tardivă, cererea de intervenție formulată de SC COSMOPOL SECURITY SRL împotriva contestației înaintate de SC EUROPROTECT SECURITY SRL. Respinge solicitarea SC EUROPROTECT SECURITY SRL de acordare a cheltuielilor ocazionate de contestație, ca nefondată. Admite contestația SC TRANSGUARD SECURITY SRL. Anulează rezultatul procedurii, pentru Lotul 12, consemnat în raportul procedurii nr. 16.895/13.09.2017 și în adresa nr. 16.991/13.09.2017, ca act subsecvent primului și obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei aparținând SC EUROPROTECT SECURITY SRL, conform celor reținute în motivarea de mai sus. Prezenta decizie este obligatorie, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 23 şi ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./........./......... Data: ......... I. Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........./........., formulată de către S.C. ......... S.A., cu sediul în ........., str…………, nr…., mezanin…., spațiul commercial…., bloc……., scara……, județul ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având CIF RO ........., reprezentată legal de către ........., în calitate de director general, împotriva documentaţiei de atribuire, respectiv a contractului de lucrări, elaborată de către ........., cu sediul în ........., b-dul…………, nr…….., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire simplificată – într-o singură etapă, desfăşurată online, organizată în vederea atriburii contractului de achiziţie publică, având ca obiect „Proiectare și execuție la obiectivul <<Modernizare DJ 203h, km 16+000-25+500, Buda-Alexandru Odobescu – limita județ Vrancea, județul .........>>”, se solicită ........., constituindu-se dosarul nr. ........./2016. II. Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., formulată de către S.C. ……………S.R.L., cu sediul în ........., str…………., nr……….., sector………., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ........., CUI RO ........., reprezentată legal de către ........., în calitate de administrator, împotriva răspunsurilor la clarificări vizând documentația de atribuire, emise în cadrul aceleiaşi proceduri, de către aceiaşi autoritate contractantă, respectiv ........., cu sediul în ........., b-dul…………, nr……., judeţul ........., se solicită ......... Având în vedere dispoziţiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora contestaţiile formulate în cadrul aceleiaşi etape a procedurii de atribuire vor fi conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, Consiliul urmează să facă aplicarea acestora, conexând dosarele nr. ........./......... şi 1

nr. ........./........., contestaţiile înregistrate la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./......... și nr. ........./........., urmând a fi soluţionate în cadrul dosarului nr. ........./.......... Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţiile de faţă, prin care S.C. ......... S.A. și S.C. ………….S.R.L. critică documentația de atribuire și răspunsurile la clarificări cu privire la aceasta. I. Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........./........., S.C. ......... S.A. critică documentaţia de atribuire, respectiv contractul de lucrări, elaborată de către ........., în cadrul procedurii de achiziţie publică menţionată în partea introductivă, învederând în motivare următoarele: Astfel, contestatorul precizează că, clauzele contractuale apreciate, inițial, ca fiind nelegale au fost următoarele : “Art. 15. Sancţiuni pentru neîndeplinirea culpabilă a obligaţiilor 15.1- (...) Se consideră neexecutare totală a Contractului situaţia în care una dintre părţi nu îşi îndeplineşte niciuna dintre obligaţiile asumate și/sau care îi revin. În interiorul termenului menţionat se calculează penalități de întârziere, potrivit Contractului. Toate celelalte situații de neîndeplinire a uneia sau mai multora dintre obligaţiile asumate și/sau care îi revin reprezintă neexecutare parţială a Contractului. (3) Aplicarea prevederilor clauzei penale de către Beneficiar se face, la alegerea Beneficiarului, prin deducerea din valoarea Contractului a daunelor-interese moratorii și/sau compensatorii sau prin urmărire in condiţiile legii. 15.2 -(1) Pentru neexecutarea la termenele convenite a obligaţiilor asumate și/sau care îi revin, Executantul datorează Beneficiarului, cu titlu de penalități pentru întârziere, o sumă în cuantum de 0,1 % pentru fiecare zi de după scadență, calculată la valoarea lucrărilor executate cu întârziere, până la îndeplinirea obligaţiei, valoarea penalităţilor putând depăși valoarea debitului. (2) Dacă nu se poate stabili valoarea Lucrărilor executate cu întârziere, Executantul datorează Beneficiarului daune moratorii la nivelul a 0,1% din valoarea totală a Contractului menționată la art. 5 din Contract pentru fiecare zi de întârziere până la îndeplinirea obligaţiei, valoarea penalităților putând depăși valoarea debitului. 15.4 - (1) Pentru neexecutarea totală a obligaţiilor asumate și/sau care îi revin, Executantul are obligaţia de a plătii Beneficiarului, cu titlu de daune compensatorii, o sumă în cuantum de 20 % din valoarea totală a Contractului exprimată la art. 5 din acesta. (2) În cazul în care executarea este numai parţială, dar este corespunzătoare, suma datorată, potrivit alin. (1) se calculează proporţional cu nivelul Lucrărilor neexecutate. Dacă nu se poate stabili 2

proporţia neexecutării Contractului ori pentru executarea totală, dar necorespunzătoare,

Executantul

datorează

Beneficiarului

daune compensatorii în cuantum de 10% din valoarea totală a Contractului, inclusiv, dacă este cazul, a actelor adiţionale la acesta. (3) În cazul în care executarea este parţială și, totodată, necorespunzătoare, Executantul datorează Beneficiarului, cu titlu de daune compensatorii, o sumă în cuantum de 15 % din valoarea totală a Contractului, inclusiv, dacă este cazul, a actelor sale adiţionale. (4) În situațiile prevăzute la alin. (1), (2) și (3) din prezentul articol Beneficiarul nu este dator să probeze existența și/sau întinderea prejudiciului suportat (caracterul indemnitar al clauzei penale) Contravaloarea cotei procentuale prevăzute la alin. (1), (2) sau, după caz, (3) din prezentul articol se poate deduce din valoarea Contractului. Art.23. Modalităţi de plată 23.2- (1) În vederea efectuării plăţii lucrărilor executate se vor trimite la Achizitor următoarele documente: (...) - facturi pentru materiale.” Cu respectarea prevederilor art. 6 din Legea nr. 101/2016, S.C. ......... S.A. a înaintat autorității contractante notificarea prealabilă nr. 941/17.02.........., în cuprinsul căreia a prezentat motivele apreciate ca fiind nelegale. Referitor la notificarea prealabilă menționată anterior, contestatorul menționează că la data de 17.02.........., societatea sa a transmis CONSILIULUI JUDEȚEAN ........., prin fax și e-mail, notificarea prealabilă, solicitând confirmarea acesteia de către autoritatea contractantă. La data de 20.02.........., autoritatea contractantă i-a transmis contestatorului, prin e-mail, confirmarea primirii notificării prealabile, iar la data de 21.02.........., prin adresa nr. 2558, aceasta i-a comunicat S.C. ......... S.A. răspunsul la notificarea prealabilă, prin care a înțeles să remedieze, parțial, criticile invocate, respectiv a eliminat din contract Clauza 15.2. alin. (2). În ceea ce privește justificarea prezentată de către autoritatea contractantă cu privire la Clauza nr. 15.1 alin. (2) și alin. (3), contestatorul afirmă că și-a însușit această justificare, sens în care nu va mai critica clauza menționată. În acest context, S.C. ......... S.A. înțelege să critice prin prezenta contestație restul clauzelor contractuale neremediate de către autoritatea contractantă, după cum urmează : Cu privire la Clauza 15.2 (1), contestatorul precizează următoarele : Posibilitatea ca valoarea penalităţilor să depăşească valoarea debitului este o prevedere ilegală, motivat de faptul că nu se respectă principiul bunei-credințe şi cel al principiilor de diligenţă în executarea obligaţiilor. Se crează un dezechilibru contractual, întrucât în cazul achizitorului, în situaţia nerespectării obligaţiei de efectuare a plății sau a efectuării acesteia cu întârziere, nu este prevăzută o sancţiune similară celei stabilite în sarcina executantului. Mai mult decât atât, este ilegal ca executantul să răspundă mai mult decât eventualul prejudiciu creat, în condițiile în care există posibilitatea 3

reparării în natură a prejudiciului în cauză, respectiv a executării categoriilor de lucrări (neexecutate şi/sau executate necorespunzător). În opinia contestatorului, însumarea tuturor argumentelor, expuse anterior, conduce la stabilirea naturii abuzive a clauzei susmenţionate, din perspectiva Legii 72/2013, sens în care solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la eliminarea menţiunii de depăşire de către penalități a debitului existent și indicarea clară a faptului că valoarea penalităților nu poate depăși valoarea debitului. Referitor la Clauza 15 (4) –1-4, S.C. ......... S.A. aduce la cunoștința Consiliului următoarele : În urma analizării prevederilor Clauzei 15 (4) 1-3, a constatat caracterul “ambiguu” al acestora, în sensul că nu poate înțelege modalitatea în care se vor percepe penalitățile. Potrivit susținerilor contestatorului, este de datoria achizitorului, în situația în care prevede niște penalități/sancțiuni/daune compensatorii să le formuleze în așa fel, încât acestea să poată fi înțelese de către oricare ofertant, pentru realizarea scopului preventive ale acestora. Astfel, în ceea ce privește punctul 15.4.1 - “(…) neexecutare totală a obligațiilor - 20% din valoarea totală a contractului”, contestatorul nu înțelege ce reprezintă neexecutarea totală a lucrărilor, și anume neexecutarea a unei categorii de lucrări (ansamblu), conform grafic de execuție sau neexecutare totală a contractului. De asemenea, contestatorul susține că aplicarea procentului de 20% la total valoare contract este “nejustificată”, întrucât, în cazul în care nu s- ar executa, de exemplu, o categorie de lucrare și/sau un ansamblu, este nelegal ca societatea sa să fie obligată la plata unei valori superioare prejudiciului suferit de către achizitor. Referitor la punctul 15.4.2, S.C. ......... S.A. arată că se face vorbire despre mai multe posibile situații: (…) executare parţială corespunzătoare, executare totală, dar necorespunzatoare şi situația imposibilităţi stabilirii proporţiei de nexecuție, fără a se specifica criteriile avute la bază. În aceste condiții, nu există nicio restricție pentru achizitor la aplicarea procentului de 10% din total valoare contract, cu titlu de daune compensatorii. Totodată, nu este identificată o obligație clară a executantului, a cărei nerespectare să conducă la dreptul aplicării procentului de 10% din total valoare contract, cu titlu de daune compensatorii. Cu privire la punctul 15.4.3, contestatorul menționează că vizează executarea parțială și necorespunzătoare, revenind practic la punctul 15.4.2, doar că se prevede o altă sancțiune. Raportat la punctul 15.4.4, unde se specifică dreptul beneficiarului de a nu proba existența și/sau întinderea prejudiciului, contravaloarea daunelor compensatorii putând fi deduse din valoarea contractului, S.C. ......... S.A. precizează următoarele : Cum se face disctincția de către beneficiar între sancţiunile aplicabile, conform punctelor 1, 2, 3 susmenționate, în condiţiile în care acesta nu trebuie să probeze nimic. Practic, executantul este la dispoziţia achizitorului, fiind expus la perceperea oricăror sume cu titlu de daune compensatorii. 4

Neprobarea de către achizitor a prejudiciului suferit reprezintă un abuz de drept. Raportarea cuantumului penalităţilor/daunelor compensatorii trebuie să se facă la valoarea lucrărilor neexecutate/executate cu întârziere/necorespunzător şi nu la total valoare contract.

În ansamblul prevederilor contractului de lucrări, cumulul penalităţilor/daunelor compensatorii/daunelor moratorii/execuția garanţiei de bună-execuție este “excesiv”, argumentaţia achizitorului constând în invocarea principiului priorităţii interesului public față de cel privat, nefiind de natură să îl scutească pe acesta de aplicarea principiului invocat cu bună-credință. Față de cele expuse mai sus, S.C. ......... S.A. solicită Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor să oblige ......... la reformularea Clauzei 15.4, în considerarea următoarelor solicitări: - eliminarea cumulului de penalități; - raportarea

penalităților

la

valoarea

lucrărilor neexecutate/executate cu întârziere/necorespunzător; - menționarea fermă a faptului că achizitorul trebuie să probeze existența și întinderea prejudiciului, precum și obligația acestuia de a notifica executantul, anterior reținerii oricăror sume de bani. În ceea ce privește clauzele criticate mai sus, contestatorul completează argumentația prezentată și cu dispoziții ale Codului civil, care demostrează nelegalitatea acestora, dar și caracterul abuziv, și anume art. 1533, cu privire la previzibilitatea prejudiciului și art. 12, care vizează clauza abuzivă, precum și art. 15, unde sunt prevăzute clauzele abuzive, din Legea nr. 72/2013. Cu privire la daunele moratorii în cazul obligațiilor de a face, S.C. ......... S.A. invocă prevederile art. 1536 din Codul civil, potrivit cărora "În cazul altor obligaţii decât cele având ca obiect plata unei sume de bani, executarea cu întârziere dă întotdeauna dreptul la daune-interese egale cu dobânda legală, calculată de la data la care debitorul este în întârziere asupra echivalentului în bani al obligaţiei, cu excepţia cazului în care s-a stipulat o clauză penală ori creditorul poate dovedi un prejudiciu mai mare cauzat de întârzierea în executarea obligaţiei." Cu alte cuvinte, și în acest caz legiuitorul reglementează valoarea daunelor, în sensul că prezumă faptul că simpla întârziere în executarea unei obligații cauzează creditorului un prejudiciu egal valoric cu dobânda legală calculată asupra echivalentului în bani al obligației neexecutate de către debitor. Cu toate acestea, evaluarea daunelor-interese moratorii, potrivit art. 1536 teza I din Codul civil, nu înlătură, dreptul creditorului de a dovedi, în mod efectiv, existenţa unui eventual prejudiciu mai mare cauzat de întinderea în executarea obligaţiei, caz în care va avea dreptul la acoperirea reală a întregului prejudiciu suferit (în instanţă). Mai mult decât atât, prin stipularea în contract a clauzei penale privind plata penalităţilor pentru fiecare zi de întârziere în executarea obligaţiilor, părţile au în vedere toate daunele şi limitează, prin acordul lor de voinţă, cuantumul acestora. Prin urmare, instanţa nu poate acorda, în plus, alte despăgubiri (ex. Pentru beneficiu nerealizat). 5

Astfel, se tranşează definitiv o răspundere pentru o eventuală abatere, deoarece prin clauza penală se determină anticipat tocmai despăgubirile pe care debitorul le va plăti pentru respectiva abatere. În consecinţă, creditorul nu mai are dreptul să pretindă şi despăgubiri, chiar dacă prejudiciul ar fi mai mare decât suma care face obiectul clauzei penale. În cazul de față, fiind vorba de o autoritate publică, contestatorul consideră că nu este oportun să se renunţe la un asemenea drept prin proprie voinţă, instituţiile publice prin însăşi natura lor fiind îndreptăţite şi chiar obligate la îndestularea oricărei creanţe ce i se cuvine. În aces sens, clauza penală, având o funcţie sancţionatorie, aplicarea ei este justificată numai în cazul în care nerespectarea obligaţiei este imputabilă debitorului. În susținerea celor prezentate mai sus, S.C. ......... S.A. invocă, ca și jurisprudență, decizia nr. 1743/2006, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția Comercială. Referitor la art. 23 – “Modalități de plată”, contestatorul precizează următoarele: - Solicitarea de prezentare a facturilor nu are un temei legal, singura modalitate legală de solicitare a prezentării facturilor pentru materiale fiind justificată, din punct de vedere legal, în contextul justificării preţului neobişnuit de scăzut şi nu ca o condiţie de efectuare a plăţii lucrărilor executate; - Încalcă prevederile referitoare la concurența și secretul comercial, fiecare operator economic având parteneriate formate în timp şi în considerentele propriilor capacități financiare; - Care este justificarea practică a acestei solicitări, în condiţiile în care modalitatea de decontare este reglementată prin Ordinul Ministerului Finanţelor nr. 784/1998, făcându-se pe baza situaţiilor de plată cu respectarea preţurilor unitare ferme din devizele contractate. În ceea ce privește argumentația achizitorului, referitoare la acțiunea de audit financiar a Camerei de Conturi ......... asupra bugetului autorității județene, S.C. ......... S.A. menționează următoarele : - Reprezintă o dovadă a neasumării responsabilității organizării procedurii de atribuire; - Contractul de achiziţie publică se semnează de către autoritatea contractantă și executant, urmare a unei proceduri de atribuire, în care Curtea de Conturi nu are nicio calitate; - Rezultatele şi/sau diferite imputaţii ale Curţii de Conturi vizează strict relaţia Consiliului Judeţean ......... cu Curtea de Conturi, operatorul economic/ofertantul neputând fi obligat la a pune în aplicare dispoziţii ale Curţii de Conturi, emise cu privire la activitatea Consiliului Judeţean ........., neexistând prevedere legală în acest sens; - Potrivit legislaţiei existente în România, Curtea de Conturi nu este abilitată în a emite Legi/Hotărâri/Ordonanțe, constatările/imputările acesteia neavând putere de lege, din contră, există căi de atac împotriva rapoartelor emise de Curtea de Conturi, cu excederea prevederilor legale. În acest context, contestatorul solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la eliminarea solicitării de prezentare a facturilor pentru materiale. 6

Concluzionând, S.C. ......... S.A. solicită Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor admiterea contestației sale, astfel cum a fost formulată și obligarea CONSILIULUI JUDEȚEAN ......... la remedierea documentației de atribuire/modelului de contract, conform celor expuse în cuprinsul contestației. În probațiune, contestatorul de depus la dosarul cauzei, în copie, înscrisuri. La dosarul cauzei, în temeiul art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 a fost depus punctul de vedere al autorităţii contractante nr. 3286/03.03.........., înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 7533/03.03.........., referitor la contestaţia formulată de către S.C. ......... S.A., prin care se precizează următoarele : Referitor la solicitarea contestatorului, de obligare a autorității contractante la reformularea clauzei 15.4, care vizează clauza penală din contract, ......... arată că, clauza penală este “acea prevedere contractuală prin care părțile stipulează că debitorul se obligă la o anumită prestație în caz că nu va executa obligația principală pe care și-a asumat-o”. Așadar, prin clauza contractuală părțile determină anticipat echivalentul prejudiciului pe care l-ar suferi creditorul ca urmare a neexecutării, executării cu întârziere sau necorespunzătoare a obligației de către debitorul său. Conform art. 1538 alin. (4) din Codul civil, “Creditorul nu poate cere atât executarea în natură a obligației principale, cât și plata penalității, afară de cazul în care penalitatea a fost stipulată pentru neexecutarea obligațiilor la timp sau în locul stabilit. În acest din urmă caz, creditorul poate cere atât executarea obligației principale, cât și a penalității, dacă nu renunță la acest drept sau dacă nu acceptă, fără rezerve, executarea obligației. Legislația ce reglementează clauza penală prevede, în mod expres, prezumția existenței prejudiciului, creditorul putând cere executarea clauzei penale, fără a fi ținut să dovedească vreun prejudiciu”. De asemenea, la art. 1541 din Codul civil, a fost prevăzut dreptul instanței de a reduce cuantumul penalității, în cazul în care este vădit excesivă față de prejudiciul previzibil cauzat creditorului. Cu toate acestea, rolul sancționator al clauzei penale este păstrat, legiuitorul impunând că, și în cazul în care instanța reduce cuantumul prestației care constituie clauza penală, penalitatea astfel redusă trebuie să rămână superioară obligației principale. Penalitatea nu poate fi solicitată atunci când executarea obligației a devenit imposibilă din cauze neimputabile debitorului. Potrivit dispozițiilor Legii nr. 72/2013, privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligațiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesioniști și între aceștia și autorități contractante, sunt calificate de lege, ca fiind abuzive, următoarele clauze : - Cele care exclud posibilitatea aplicării de dobânzi penalizatoare sau stabilesc dobânzi penalizatoare inferioare dobânzii legale penalizatoare; - Cele care fixează o obligație de punere în întârziere pentru a opera curgerea dobânzilor; 7

- Cele care prevăd un termen mai mare de la care creanța produce dobânzi decât cel prevăzut la art. 3 alin.(3) sau, după caz, la art. 6 și art. 7 alin. (1); - Cele care fixează, în contractele dintre profesioniști și autorități contractante, un termen de plată mai mare decât cel prevăzut la art. 7 alin. (1); - Cele care elimină posibilitatea plății de daune-interese suplimentare; - Cele care stabilesc un termen pentru emiterea/primirea facturii. Totodată, autoritatea contractantă precizează că, contractul de achiziție publică este un contract administrativ și nu un contract de drept privat. Încheierea, executarea și încetarea contractului administrativ sunt subordonate principiului priorității interesului public față de interesul privat. Articolul a cărui modificare se solicită de către contestator reglementează evaluarea convențională a daunelor compensatorii, în conformitate cu dispozițiile art. 1538 din Codul civil. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă subliniază că întregul model de contract conține clauze standard care pleacă de la prezumția de responsabilitate și executare a contractului de către părți și nu de la cea a diminuării răspunderii pentru neexcutarea contractului. În opinia autorității contractante, stipularea clauzei penale prezintă o mare utilitate practică, deoarece se evită dificultățile de evaluare judiciară a daunelor-interese, creditorul nefiind obligat să dovedească existența și întinderea prejudiciului. Pentru a obține contravaloarea despăgubirilor stabilite prin clauza penală, este suficient ca creditorul să probeze faptul neexexutării, executarea necorespunzătoare sau cu întârziere a obligației, astfel cum este prevăzut la art. 1538 alin. (4) din Codul civil. Cu privire la clauza nr. 15.1 alin. (2), care definește neexecutarea totală a contractului, prevăzută anterior, autoritatea contractantă susține că aceasta se interpretează sistematic, potrivit art. 1267 și următoarele din Codul civil. Astfel, existența unei cauze exoneratoare de răspundere, inclusiv forța majoră, este, în mod expres, prevăzută la clauza 15.1 alin. (1), iar clauza 15.1 alin. (3) va fi, de asemenea, interpretată sistematic, prin raportare la întreg contractul. Prin urmare, răspunderea contractuală a părților nu poate fi atrasă decât în condițiile unei culpe, astfel cum este stipulat la clauza nr. 15.1 alin. (1): “partea în culpă răspunde față de cealaltă parte pentru prejudiciul produs”. Potrivit susținerilor autorității contractante, clauzele contractuale care reglementează clauza penală (15.4) sunt “îndeajuns de clare”, fără să dea naștere unor abuzuri, după cum urmează : -neexecutarea parțială a contractului din culpa executantului, fără probarea unor cauze exoneratoare, activează clauza nr. 15.4 alin. (1) – 20% din valoarea totală a contractului; - neexecutarea parțială a contractului, dar corespunzătoare din culpa executantului, fără probarea unor cauze exoneratoare activează clauza nr. 15.4 alin. (1) – 20% din valoarea lucrărilor neexecutate; 8

- executarea necorespunzătoare, dar totală (finalizarea lucrărilor) a contractului din culpa executantului activează clauza 15.4 alin.(2) – 10% din valoarea totală a contractului; - executarea necorespunzătoare și parțială a contractului din culpa executantului activează clauza 15.4 alin. (3) – 15% din valoarea totală a contractului. Referitor la solicitarea contestatorului, de menționare expresă a obligației de probare a existenței și întinderii prejudiciului, autoritatea contractantă aduce la cunoștința Consiliului următoarele aspecte : Repararea prejudiciului prin activarea clauzei penale are loc în cadrul mai larg al angajării răspunderii contractuale a debitorului. Astfel, pentru activarea clauzei penale trebuie să se pornească de la condițiile, preponderent pozitive, ale răspunderii contractuale, și anume: fapta ilicită (neexecutarea obligației), prejudiciul, raportul de cauzalitate, vinovăția debitorului (cu regimul prezumției legale în cazul culpei de neexecutare), absența unei clauze/convenții de nerăspundere. Asigurarea funcțiilor clauzei penale, îndeosebi cea de reparare a prejudiciului, precum și de sancționare a debitorului, a determinat legiuitorul să renunțe la cerința dovedirii prejudiciului în conturarea regimului legal al clauzei (art. 1538 alin. 4 din Codul civil). Celelalte condiții ale angajării răspunderii contractuale a debitorului rămân a fi îndeplinite. Așadar, clauza penală nu este un remediu contractual de sine stătător, iar analizarea regimului ei trebuie să pornească de la verificarea cerințelor răspunderii contractuale a debitorului, minus cerința dovedirii prejudiciului, întrucât prin clauză se compensează prejudiciul creditorului. Astfel, în caz de neînțelegere între părți, creditorul poate fi chemat să dovedească neexecutarea obligației, în funcție de felul acesteia (pozitivă, negativă, de rezultat, de mijloace), operațiune care va declanșa prezumția relativă de culpă de debitorului, doar dacă nu cumva creditorul poate demonstra o eventuală intenție sau culpă gravă în neexecutare, ipoteză în care nu va mai beneficia de prezumția relativă. În ceea ce privește clauza nr. 15.2 alin. (1) din contract, autoritatea contractantă arată că penalitățile de întârziere prevăzute de aceasta se calculează prin aplicarea procentului de 0,1%/zi de întârziere la valoarea lucrărilor executate cu întârziere, pentru care nu s-a respectat termenul de execuție convenit și s-a emis o factură fiscală. În actuala reglementare, Legea nr. 72/2013, debitul poate fi depășit de sumele accesorii, fără a fi necesară o clauză expresă în acest sens. Nivelul penalităților de întârziere aferente obligației de plată a achizitorului nu este limitat la valoarea debitului principal. Cu privire la clauza nr. 23 – “Modalități de plată”: facturi pentru material, documente justificative, autoritatea contractantă precizează că articolul a cărui excludere se solicită a fost introdus în contract urmare a acțiunii de audit financiar a Camerei de Conturi ......... asupra bugetului autorității județene și nu poate fi eliminat. În același sens, ......... invocă și dispozițiile legale, prevăzute în Ordinul Ministerului dezvoltării, Lucrărilor Publice și Locuințelor nr. 863/2008, privind Instrucțiunile de aplicare a unor prevederi din Hotărârea Guvernului nr. 28/2008 privind aprobarea conținutului cadru al 9

documentației tehnico-economice, aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții, potrivit cărora cheltuielile aferente consumurilor de resurse materiale cuprinde valoarea materialelor calculată cu prețurile de la furnizori, fără T.V.A. Alăturat punctului de vedere, ......... a anexat, în copie, dosarul achiziţiei publice. II. Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........./........., S.C. ……………..S.R.L. critică răspunsurile la clarificări vizând documentaţia de atribuire, emise de către ........., în cadrul procedurii de achiziţie publică menţionată în partea introductivă, învederând în motivare următoarele : Astfel, contestatorul arată că, în temeiul art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, prin adresa nr. 502/06.03.........., a formulat notificare prealabilă, față de care autoritatea contractantă a răspuns la data de 08.03.........., precizând că nu înțelege să adopte măsurile de remediere solicitate. În opinia contestatorului, modul de întocmire a răspunsului la notificarea prealabilă relevă faptul că autoritatea contractantă dorește să își rezerve “un drept absolut” de a aprecia caracterul conform al ofertelor, „fără a da în schimb potențialilor ofertanți informațiile privind documentele necesare și criteriile ce vor fi utilizate la evaluarea ofertelor”. În fapt, raportat la “mențiunile neclare” din cuprinsul documentației de atribuire, S.C. ………………..S.R.L. a solicitat autorității contractante clarificări, însă prin răspunsurile formulate aceasta nu a clarificat aspectele solicitate, elaborând “răspunsuri evazive” și menținând caracterul strict subiectiv ale modului de apreciere a îndeplinirii unor cerințe de către ofertant. În sensul celor expuse anterior, contestatorul invocă dispozițiile Legii nr. 98/2016 și pe cele ale Normelor metodologice, aprobate prin H.G. nr. 395/2016, conform cărora “autoritatea contractantă are obligația de a întocmi documentația de atribuire într-un mod clar și complet”, astfel încât să nu existe riscul unor interpretări ulterioare subiective din partea comisiei de evaluare. Această obligație a autorității contractante se coroborează cu principiile nediscriminării, tratamentului egal și al transparenței care guvernează materia achizițiilor publice. Prin urmare, prin “modul neclar” în care a stabilit dovedirea îndeplinirii unor cerințe, autoritatea contractantă și-a păstrat “dreptul subiectiv” de a decide, peste normele legale și peste criteriile de atribuire, care dintre oferte vor fi considerate admisibile și, în mod indirect, care dintre oferte var fi desemnată câștigătoare, în contradicție cu legislația care guvernează această materie. În cele ce urmează, vor fi analizate, punctual, fiecare dintre aceste aspecte, relevând, totodată, necesitatea ca autoritatea contractantă să lămurescă, în mod expres, fiecare dintre prevederile documentației de atribuire puse în discuție, astfel încât să nu existe riscul unei evaluări ulterioare subiective 10

Astfel, contestatorul susține că autoritatea contractantă nu a indicat ce documente sunt necesare pentru a demonstra îndeplinirea cerinței ca ofertantul „să demonstreze că soluţia tehnică pe care o va adopta la execuţie, va îndeplini întrutotul aceste cerinţe - fișa de date punctul IV.4) PREZENTAREA OFERTEI-IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice", în condițiile în care i-a solicitat clarificări în acest sens, prin adresa nr. 434/28.02.........., iar aceasta a răspuns făcând referire la o clarificare anterioară, respectiv răspunsul 14 din clarificarea nr. 35, omițând în continuare să formuleze un răspuns clar la solicitarea concretă de clarificări a S.C. ………..S.R.L.: - „prezentarea soluţiei tehnice este la latitudinea ofertantului, iar ulterior la aprecierea comisiei de evaluare"; - „detalierea propunerii tehnice aparţine ofertantului. Cu cât este mai detaliată cu atât este mai convingătoare și limitează numărul de solicitări de clarificări ale căror răspunsuri pot fi considerate concludente sau nu". Față de aceste “lămuriri” prezentate de către autoritatea contractantă, contestatorul menționează că nu au nicio legătură cu aspectele practice care au fost supuse clarificărilor și “produc și mai multă confuzie“. Mai mult decât atât, contestatorul afirmă că, prin răspunsurile formulate, autoritatea contractantă recunoaște, în mod direct, că își rezervă dreptul de a stabili, ulterior, care oferte sunt conforme și care răspunsuri la solicitările de clarificări sunt conforme, fără a oferi însă și criteriile obiective ale unor astfel de aprecieri. În acest context, S.C. ............... S.R.L. consideră că se impune cu necesitate obligarea autorității contractante la precizarea, în mod expres, a documentelor pe care trebuie să le prezinte ofertantul pentru a dovedi că soluția tehnică pe care o va adopta la execuție va îndeplini întrutotul cerințele documentației de atribuire. De asemenea, contestatorul susține că autoritatea contractantă nu a specificat care sunt documentele pe care ofertantul trebuie să prezinte pentru a demonstra că dispune de resurse materiale suficiente pentru a executa contractul, deși societatea sa a solicitat clarificări în această privință, iar ......... a răspuns făcând trimitere la o clarificare anterioară, și anume răspunsul 14 din clarificarea 35, prin care, la aceeași solicitare de clarificări, a răspuns următoarele : „pentru resursele materiale în cazul în care constructorul nu deţine stocuri sau este direct producător, se pot prezenta contracte deja încheiate cu furnizorii sau antecontracte/promisiuni de furnizare respectivelor materiale. Aceasta demonstrează în primul rând că ofertantul/constructorul este activ și nu este ofertant de ocazie". Prin răspunsul la ultima solicitare de clarificări, autoritatea contractantă a menționat, în mod suplimentar, următoarele : „Solicitarea nu contravine Legii nr.98/2016, iar dacă consideraţi așa, vă solicităm să și motivați înainte să acuzaţi. Un ofertant activ își procură materiale în baza unor contracte de furnizare. Poate să nu aibă stocuri, dar are contracte cu furnizorii agreaţi de el." Având în vedere cele expuse anterior, S.C. ............... S.R.L. apreciază că se impune, cu necesitate, obligarea autorității contractante la precizarea, în mod expres, a criteriilor pe care trebuie să le îndeplinească și 11

a documentelor pre care trebuie să le prezinte ofertantul pentru a dovedi că dispune de resurse materiale suficiente pentru executarea lucrărilor, urmând a fi excluse documentele cu caracter confidențial sau care conțin date financiare, precum și referirea la “ofertant de ocazie”. Totodată, S.C. ............... S.R.L. aduce la cunoștința Consiliului faptul că autoritatea contractantă nu a indicat care sunt documentele pe care ofertantul trebuie să le prezinte pentru a demonstra că dispune de resurse financiare suficiente pentru a executa contractul, deși i-a solicitat clarificări în această privință, iar aceasta a rspuns făcând trimitere la o clarificare anterioară, respectiv răspunsul 14 din clarificarea 35, prin care, la aceeași solicitare de clarificări, a răspuns: „pentru resursele financiare se pot prezenta ultimele situații financiare (ultima balanţa contabilă întocmită) din care reies lichidităţile sau liniile de credit contractate de la bancă. De asemenea, ofertantul are posibilitatea de a fi susținut financiar de către un terț care va prezenta aceste dovezi încă din faza de ofertare, ca anexă la angajamentul dat și la DUAE". Prin ultimul răspuns la clarificări, autoritatea contractantă a precizat, în mod suplimentar: „a nu se confunda informaţiile din situațiile financiar- contabile care justifică resursele financiare ale ofertantului cu oferta financiară sau justificarea acesteia (justificări de prețuri sau tarife ofertate)". În opinia contestatorului, răspunsul la solicitarea de clarificări nu este unul clar, întrucât nu specifică perioada pentru care ofertantul trebuie să prezinte lichiditățile, respectiv dacă este necesar un grafic de cash/flow pentru perioada de execuție. Pe cale de consecință, S.C. ............... S.R.L. consideră că se impune, cu necesitate, obligarea autorității contractante la precizarea, în mod expres, a criteriilor pe care trebuie să le îndeplinească și a documentelor pe care trebuie să le prezinte ofertantul pentru a dovedi că dispune de resurse financiare suficiente pentru executarea lucrărilor, inclusiv perioada ce trebuie avută în vedere de ofertant. În continuarea contestației formulate, S.C. ............... S.R.L. mai arată că autoritatea contractantă nu a specificat care sunt documentele pe care ofertantul trebuie să le prezinte pentru a demonstra că dispune de resurse umane suficiente pentru a executa contractul, deși i-a solcitat clarificări în acest sens, iar aceasta a răspuns făcând trimitere la o clarificare anterioară, și anume răspunsul 14 din clarificarea 35, prin care, la aceeași solicitare de clarificări, a răspuns : „pentru resursele umane se poate prezenta un centralizator cu categoriile de salariaţi (fără nume, doar număr), de interes pentru realizarea contractului (de ex. muncitori, ingineri, etc.). Pentru RTE și CQ de exemplu se pot prezenta contracte de colaborare sau există posibilitatea ca CQ să fie angajat cu CIM la o societate care se respectă". În ultimul răspuns la solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă a menționat, în mod suplimentar, că „aprecierea resurselor umane, ca număr disponibil pentru acest proiect este la latitudinea comisiei de evaluare. Dacă resursele umane vor fi considerate insuficiente, se vor solicita clarificări motivate". 12

Pentru toate resursele tehnice, în răspunsul anterior la solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă a precizat că „fiind procedura simplificată, am lăsat să se înțeleagă că resursele tehnice constituie o obligaţie pentru îndeplinirea contractului, fără de care lucrările, evident, nu pot fi executate. Resursele tehnice pot aparţine ofertantului sau unor terți sau pot fi completate de către subcontractanți. Nu trebuie prezentate decât la solicitarea autorității contractante, dacă este cazul." Faţă de cele prezentate anterior, contestatorul apreciază că se impune, cu necesitate, obligarea autorităţii contractante la precizarea, în mod expres, a criteriilor pe care trebuie să le îndeplinească şi a documentelor pe care trebuie să le prezinte ofertantul pentru a dovedi că dispune de resurse financiare suficiente pentru executarea lucrărilor, inclusiv perioada ce trebuie avută în vedere de către ofertant. De asemenea, S.C. ............... S.R.L. menţionează că autoritatea contractantă nu a prevăzut cum va stabili „suficient”, ca ordin de mărime, deşi i-a solicitat să răspundă cum poate şti un ofertant ce consideră autoritatea contractantă drept „suficient ca ordin de mărime”, iar răspunsul acesteia a fost următorul: „Deciziile aparţin unei comisii de evaluare, care va motiva orice decizie luată”. Conform susţinerilor contestatorului, acest răspuns nu poate fi reţinut, întrucât nu asigură ofertantului nici cel mai mic indiciu despre criteriile obiective după care resursele sale vor fi catalogate de către comisia de evaluare drept „suficiente”, impunându-se ca autoritatea contractantă să definească şi această cerinţă. Totodată, în răspunsul la solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă a invocat informaţii de interes ce rezultă din caietul de sarcini, fără a specifica la ce caiet de sarcini se referă. Prezenta procedură de achiziţie publică are ca obiect proiectare şi execuţie, ceea ce înseamnă, în opinia contestatorului, că nu există un caiet de sarcini, obligaţia întocmirii acestuia revenindu-i ulterior ofertantului desemnat câştigător, în faza de proiectare. Răspunzând întrebării contestatorului cu privire la care caiet de sarcini se face referire, autoritatea contractantă a invocat, din nou, răspunsul 14 din solicitarea de clarificări 35, unde nu se regăseşte însă nicio menţiune vizând această solicitare. Pe cale de consecinţă, autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza care sunt informaţiille de interes şi în ce caiet sarcini sunt prevăzute, respectiv care sunt modalităţile de furnizare a informaţiilor şi modurile de dovedire a îndeplinirii unei eventuale cerinţe în acest sens. Mai mult decât atât, ......... nu a stabilit, în mod cert, dacă graficul va include atât proiectarea, cât şi execuţia, deşi contestatorul i-a solicitat clarificări în acest sens, iar acesta a răspuns, astfel: „da, reprezentarea grafică a graficului de execuţie a lucrărilor aparţine ofertantului. Serviciile de proiectare nu necesită niciun grafic pentru că aici se discută de termen de elaborare." Cu toate acestea, contestatorul consideră că răspunsul autorităţii contractante nu este clar, deoarece în durata de execuţie a contractului intră atât proiectarea, cât şi execuţia, iar conform FDA durata maximă a 13

contractului de 24 luni include şi perioada de proiectare de maximum 60 de zile. În condiţiile în care autoritatea contractantă nu a menţionat, în mod clar, dacă pe grafic va figura atât proiectarea, cât şi execuţia, se impune o clarificare clară a autorităţii contractante într-un sens sau în celălalt. Ulterior, prin răspunsul la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă a arătat că graficul de execuţie nu se poate referi decât la lucrări, „proiectul tehnic fiind doar un serviciu care va fi elaborat într-un anumit termen, fără niciun grafic”, însă şi această precizare, potrivit susţinerilor contestatorului, trebuie să îmbrace forma unei clarificări, nefiind suficient a fi cuprinsă într-un răspuns la notificarea prealabilă. Prin urmare, ......... a întocmit, „într-un mod deficitar”, documentaţia de atribuire, punând ofertanţii în imposibilitatea de a prevede dacă ofertele lor sunt conforme. În acelaşi sens, contestatorul subliniază că autoritatea contractantă a refuzat să clarifice aceste aspecte esenţiale, formulând răspunsuri la solicitările de clarificări, care nu sunt de natură să lămurească lucrurile, ci, dimpotrivă, „să producă şi mai multă confuzie şi să implice şi mai mult subiectivism din partea comisiei de evaluare”. În finalul contestaţiei în cauză, S.C. ............... S.R.L. mai precizează că, prin răspunsul la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă a prezentat argumente care vizează o fază ulterioară, respectiv faza evaluării ofertelor, omiţând în continuare să lămurească „aspectele neclare” sesizate prin solicitările de clarificări. Refuzând să clarifice aspectele sesizate, contestatorul susţine că autoritatea contractantă a încălcat prevederile Legii nr. 98/2016 şi principiile transparenţei, nediscriminării şi tratamentului egal impuse de acest act normativ. Pentru toate aceste motive, S.C. ............... S.R.L. solicită Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor să admită contestaţia sa, astfel cum a fost formulată şi să dispună obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere necesare. În drept, contestatorul invocă dispoziţiile Legii nr. 101/2016 şi pe cele ale H.G. nr. 395/2016. În probaţiune, S.C. ............... S.R.L. a depus la dosarul cauzei, în copie, înscrisuri. La dosarul cauzei, în temeiul art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 a fost de depus punctul de vedere al autorităţii contractante nr. 3905/14.03.........., înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 8960/15.03.........., referitor la contestaţia formulată de către S.C. ............... S.R.L., prin care se precizează următoarele : La data de 28.02.........., contestatorul a transmis, prin S.E.A.P., o solicitare de clarificări, înregistrată cu nr. 434, la care autoritatea contractantă a răspuns la data de 02.03.........., prin adresa nr. R20(S32) – răspunsul nr. 20 la solicitarea nr. 32. La data de 06.03.........., S.C. ............... S.R.L. a transmis, prin e- mail, notificarea prealabilă nr. 502, înregistrată la ......... cu nr. 3409/06.03.2016, la care autoritatea contractantă a răspuns, prin e-mail, la data de 08.03........... 14

Prin răspunsul la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă a încercat să clarifice, „într-un mod cât se poate de detaliat”, modul de elaborare a propunerii tehnice, explicând, punctual, fiecare solicitare în parte. Pe de altă parte, autoritatea contractantă menţionează că solicitările de clarificări formulate de către S.C. ............... S.R.L. sunt de, de fapt, „nemulţumiri personale” cu privire la cerinţele fişei de date a achiziţiei. Aşa cum s-a răspuns şi la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă nu este răspunzătoare de capacitatea fiecărui ofertant de a-şi întocmi propria propunere tehnică, în condiţiile în care, pentru elaborarea acesteia, a fost încărcată în S.E.A.P. o documentaţie tehnică specifică achiziţiei de lucrări de tipul „proiectare şi execuţie”. Pentru serviciile de proiectare a fost transmisă şi o temă de proiectare, care constituie caietul de sarcini, în cuprinsul căreia s-au specificat următoarele : „Beneficiarul pune la dispoziţia ofertanţilor Documentaţia pentru Avizarea Lucrărilor de Investiţii, expertiya tehnică, studiile topografice, studiile geotehnice, întocmite de S.C. << Rutier Conex XXI>> S.R.L. ........., Avizul CTE, emis de ......... pentru varianta <<A>> care împreună cu prezenta temă de proiectare constituie caietul de sarcini pentru ofertă”. De asemenea, documentaţia tehnică pusă la dispoziţia ofertanţilor a fost completată şi clarificată prin multe răspunsuri, în cel mai mic detaliu solicitat, în cadrul sesiunii de clarificări, înainte de ofertare. Totodată, în cuprinsul răspunsului la notificare, i s-au adus la cunoştinţă operatorului economic S.C. ............... S.R.L. toate documentele care trebuie prezentate în cadrul propunerii tehnice, care au fost enumerate, de altfel, şi în fişa de date a achiziţiei. Mai mult decât atât, s-a explicat că propunerea tehnică are un caracter propriu, la fel ca şi propunerea financiară, cele două fiind strâns legate între ele din punct de vedere justificativ şi s-a prezentat deosebirea dintre criteriile de calificare şi cerinţele propunerii tehnice. S.C. ............... S.R.L. şi-a manifestat nemulţumirea în legătură cu cerinţa de prezentare sau demonstrare a disponibilităţii resurselor materiale, financiare şi umane în cadrul propunerii tehnice, necesare în mod evident pentru îndeplinirea contractului, în special partea de lucrări. Cerinţa reprezintă reducerea riscului autorităţii contractante de a încheia un contract cu un operator economic, care chiar dacă a ofertat un preţ scăzut sau un termen mic de execuţie ca să câştige licitaţia, nu poate justifica disponibilitatea (de exemplu: resurse materiale sau financiare) sau încadrarea resurselor propuse în mod obligatoriu (de exemplu: resursele umane) în devizele de lucrări ale propunerii tehnice. Contestatorul a prezentat opinia proprie, cu privire la confidenţialitatea informaţiilor vizând contractele cu furnizorii de materiale, fapt pentru care i s-a prezentat situaţia excluderii din procedură pentru un astfel de comportament, încălcându-se principiul transparenţei între acesta şi autoritatea contractantă. De asemenea, i s-a prezentat posibilitatea indicării informaţiilor pe care le consideră ca fiind confidenţiale pentru ceilalţi ofertanţi, dar în niciun caz pentru autoritatea contractantă. 15

Au fost prezentate explicaţii detaliate despre posibilitatea propusă de către S.C. ............... S.R.L., de a prezenta resursele financiare sub forma unei scrisori de cash-flow, fiindu-i explicat faptul că modul de explicare a acestei resurse este la alegerea fiecăruia, în condiţiile în care în fişa de date a achiziţiei nu a fost specificat un mod anume, pentru a nu fi o cerinţă restrictivă prin omiterea vreunei variante. Totodată, i s-a adus la cunoştinţă contestatorului situaţia că, în cazul susţinerii resursei financiare prin scrisoare bancară de cash-flow, se va solicita oricum ultima balanţă contabilă, în scopul justificării realităţii acelei scrisori, pentru simplul fapt că orice linie de credit accesată se înregistrează contabil. În ceea ce priveşte modalitatea de prezentare a graficului de execuţie, aceasta a fost explicată, în mod clar, prin faptul că termenul de execuţie a contractului este unul comun (proiectare + execuţie), perioadă ce va fi întreruptă după livrarea proiectului (în maximum 60 de zile) pentru obţinerea autorizaţiei de construcţie şi a avizelor necesare execuţiei lucrărilor, diferenţa de timp ofertată, aferentă execuţiei lucrărilor, rămânând neafectată de suspendarea procedurii de atribuire. Potrivit susţinerilor autorităţii contractante, situaţia, expusă anterior, a fost prezentată şi în cadrul altor clarificări, depuse de către alţi operatori economici. O altă nemulţumire, venită de la un operator care activează în domeniul construcţiilor, vizează perioada de garanţie acordată lucrărilor şi intervenţiile garantate în această perioadă, astfel că, în clarificarea solicitată, operatorul economic pune întrebarea şi îşi dă singur răspunsul, iar autoritatea contractantă i-a răspuns că are dreptate. Concluzionând, ......... solicită Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor să respingă ca nefondată şi lipsită de temei contestaţia formulată de către S.C. ............... S.R.L. Analizând contestaţile formulate de către S.C. ......... S.A. şi de către S.C. ............... S.R.L., prin luarea în considerare a susţinerilor părţilor, a înscrisurilor aflate la dosarul cauzei şi a dispoziţiilor legale aplicabile în materia achiziţiilor publice, Consiliul constată următoarele: În vederea atribuirii contractului de achiziţie publică, având ca obiect obiect „Proiectare și execuție la obiectivul <<Modernizare DJ 203h, km 16+000-25+500, Buda-Alexandru Odobescu – limita județ Vrancea, județul .........>>”, ......... a ales procedura simplificată – într-o singură etapă, desfăşurată online, ce a fost demarată la data de ........., prin publicarea, în S.E.A.P. a invitaţiei de participare nr. .......... Conform invitaţiei de participare şi documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire aplicat a fost „cel mai bun raport calitate preţ”, valoarea estimată fiind de 22.402.600 lei, fără T.V.A. Analizând contestațiile formulate de către S.C. ......... S.A. şi de către S.C. ............... S.R.L., Consiliul constată că acestea vizează conținutul documentației de atribuire, fiind formulate critici cu privire la prevederile cuprinse în modelul de contract și critici cu privire la răspunsurile formulate de autoritatea contractantă la solicitarea de clarificări formulată de un operator economic interesat de participarea la procedura de achiziție publică, postate în SEAP în data de 02.03........... 16

Preliminar, Consiliul are în vedere că S.C. ......... S.A. a transmis către autoritatea contractantă notificarea prealabilă nr. 941/17.02.........., înregistrată la ......... cu nr. 2558/20.02.........., în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, la care aceasta a răspuns prin adresa nr. 2558/21.02.......... prin care a remediat, parțial, criticile invocate, respectiv a eliminat din modelul de contract clauza 15.2 alin. (2). De asemenea, S.C. ............... S.R.L. a transmis către ......... notificarea prealabilă nr. 502/06.03.........., la care autoritatea contractantă a răspuns în data de 08.03.........., precizând că nu înțelege să adopte măsurile de remediere solicitate. I. Procedând la soluționarea contestației formulate de S.C. ......... S.A., Consiliul reține că prin aceasta au fost formulate critici cu privire la conținutul modelului de contract, parte a documentației de atribuire, publicat în SEAP împreună cu invitația de participare nr. ........., respectiv critici referitoare la art. 15. ”Sancţiuni pentru neîndeplinirea culpabilă a obligaţiilor”, clauzele 15.2 (1), 15.4 (1) – (4), și la art. 23. ”Modalităţi de plată” din modelul de contract. Astfel, în ceea ce privește criticile referitoare la clauza 15.2 (1) din modelul de contract, prin care se arată că această clauză este abuzivă întrucât nivelul penalităților nu poate depăși valoarea debitului, Consilul reține că la respectivul punct este prevăzut că ”Pentru neexecutarea la termenele convenite a obligațiilor asumate și/sau care îi revin, Executantul datorează Beneficiarului, cu titlu de penalități pentru întârziere, o sumă în cuantum de 0,1 % pentru fiecare zi de după scadență, calculată la valoarea lucrărilor executate cu întârziere, până la îndeplinirea obligației, valoarea penalităților putând depăși valoarea debitului”. În soluționare, Consiliul are în vedere că, în cuprinsul Legii nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligațiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesioniști și între aceștia și autorități contractante, la art. 14, se arată că sunt calificate ca abuzive, nefiind necesară verificarea existenței circumstanțelor cauzei, clauzele contractuale care: a) exclud posibilitatea aplicării de dobânzi penalizatoare sau stabilesc dobânzi penalizatoare inferioare dobânzii legale penalizatoare; b) fixează o obligație de punere în întârziere pentru a opera curgerea dobânzilor; c) prevăd un termen mai mare de la care creanța produce dobânzi decât cel prevăzut la art. 3 alin. (3) sau, după caz, la art. 6 și art. 7 alin. (1) (de regulă 30 de zile); d) fixează, între contractele dintre profesioniști și autorități contractante, un termen de plată mai mare decât cel prevăzut la art. 7 alin. (1); e) elimină posibilitatea plății de daune-interese suplimentare; f) stabilesc un termen pentru emiterea/primirea facturii. Astfel, Consiliul constată că printre clauzele abuzive nu figurează și cele care prevăd posibilitatea depăşirii de către penalități a nivelului debitului, rezultând că, prin inserarea unei asemenea clauze în cuprinsul contractelor, nu se aduce atingere principiului bunei-credințe şi nici 17

principiilor de diligenţă în executarea obligaţiilor, așa cum susține contestatorul în cuprinsul contestației nr. ........./.......... În ceea ce privește susținerile contestatorului referitoare la faptul că ”se creează un dezechilibru contractual, întrucât în cazul achizitorului, în situaţia nerespectării obligaţiei de efectuare a plății sau a efectuării acesteia cu întârziere, nu este prevăzută o sancţiune similară celei stabilite în sarcina executantului”, Consiliul are în vedere că în modelul de contract, la clauza 15.3., este prevăzută obligația Achizitorului ca, în cazul în care nu efectuează plata facturilor, cu rea credință, la termenul prevăzut, datoreaza Executantului o sumă, cu titlu de penalități de întârziere, pentru fiecare zi de după data scadenței sumei facturate, în cuantum de 0,1% din valoarea facturii neonorate în termen, până la achitare, rezultând că în modelul de contract au fost prevăzute sancțiuni similare pentru ambele părți în cazul neîndeplinirii obligațiilor contractuale, respectiv 0,1% pentru fiecare zi de întârziere de după scadență. Prin urmare, Consiliul constată caracterul nefondat al criticilor formulate de S.C. ......... S.A. sub acest aspect, motiv pentru care le respinge în consecință. În ceea ce privește criticile formulate de contestatorul S.C. ......... S.A. referitoare la clauzele de la punctul 15.4. din modelul de contract, Consiliul reține că la acest punct este prevăzut că ”(1) Pentru neexecutarea totală a obligațiilor asumate și/sau care îi revin, Executantul are obligația de a plăti Beneficiarului, cu titlu de daune compensatorii, o sumă în cuantum de 20 % din valoarea totală a Contractului exprimată la art.5 din acesta. (2) În cazul în care executarea este numai parțială, dar este corespunzătoare, suma datorată potrivit alin. 1 se calculează proporțional cu nivelul Lucrărilor neexecutate. Dacă nu se poate stabili proporția neexecutării Contractului ori pentru executarea totală, dar necorespunzătoare,

Executantul

datorează

Beneficiarului

daune compensatorii în cuantum de 10% din valoarea totală a Contractului, inclusiv, dacă este cazul, a actelor adiționale la acesta. (3) În cazul în care executarea este partială și, totodată, necorespunzătoare, Executantul datorează Beneficiarului , cu titlu de daune compensatorii, o sumă în cuantum de 15 % din valoarea totală a Contractului, inclusiv, dacă este cazul, a actelor sale adiționale. (4) În situațiile prevăzute la alin. 1, 2 si 3 din prezentul articol, Beneficiarul nu este dator să probeze existența și/sau întinderea prejudicului suportat (caracterul indemnitar al clauzei penale). Contravaloarea cotei procentuale prevăzute la alin. 1, 2 sau, dupa caz, 3 din prezentul articol se poate deduce din valoarea Contractului”. În soluționare Consiliul are în vedere prevederile art. 1538 din Codul civil potrivit cărora ”(1) Clauza penală este aceea prin care părțile stipulează că debitorul se obligă la o anumită prestație în cazul neexecutării obligației principale. (2) În caz de neexecutare, creditorul poate cere fie executarea silită în natură a obligației principale, fie clauza penală. (3) Debitorul nu se poate libera oferind despăgubirea convenită. Creditorul poate cere executarea clauzei penale fără a fi ținut să dovedească vreun prejudiciu. (4) Dispozițiile privitoare la clauza penală sunt aplicabile convenției prin care creditorul este îndreptățit ca, în cazul rezoluțiunii sau 18

rezilierii contractului din culpa debitorului, să păstreze plata parțială făcută de acesta din urmă. (...)” și constată că prin inserarea clauzelor de la punctul 15.4. din modelul de cotract, așa cum susține și în cuprinsul punctului de vedere nr. 7533/03.03.........., autoritatea contractantă a intenționat să evite dificultățile de evaluare judiciară a daunelor-interese, creditorul nefiind obligat să dovedească existența și întinderea prejudiciului, întrucât, așa cum este prevăzut la art. 1538 alin. (4) din Codul civil, pentru a obține contravaloarea despăgubirilor stabilite prin clauza penală, este suficient ca creditorul să probeze faptul neexecutării, executarea necorespunzătoare sau cu întârziere a obligației. Astfel, în ceea ce privește criticile formulate de S.C. ......... S.A. cu privire la caracterul “ambiguu” al clauzelor de la punctul 15.4. din modelul de contract, în sensul că nu poate înțelege modalitatea în care se vor percepe penalitățile, Consiliul constată că autoritatea contractantă a prevăzut posibilele situații de neexecutare totală sau parțială a obligațiilor asumate de către Executant și sancțiunea aplicată pentru fiecare situație în parte, fără probarea unor cauze exoneratoare, respectiv: - în cazul neexecutării parțiale a contractului din culpa executantului, activează clauza nr. 15.4 alin. (1), cu sancțiunea reprezentată de plata de daune compensatorii a unei sume în cuantum de 20% din valoarea totală a contractului; - în cazul neexecutării parțiale a contractului, din culpa executantului, dar partea executată este corespunzătoare, activează clauza nr. 15.4 alin. (1) – 20% din valoarea lucrărilor neexecutate; - în cazul executării necorespunzătoare, dar totală (finalizarea lucrărilor) a contractului din culpa executantului sau dacă nu se poate stabili proporția neexecutărilor, activează clauza de la punctul 15.4 alin.(2) – 10% din valoarea totală a contractului; - în cazul executării parțiale dar necorespunzătoare a contractului, din culpa executantului, activează clauza 15.4 alin. (3) – 15% din valoarea totală a contractului. Așadar, Consiliul constată că aceste clauze sunt clare, fiind descrisă fiecare situație sancționată în parte precum și cuantumul sancțiunii, care se raportează, după caz, la valoarea contractului sau la valoarea eventualelor părți neexecutate din acesta. De asemenea, Consiliul constată că situațiile prevăzute și sancționate de la punctul 15.4 din modelul de contract nu se regăsesc între clauzele abuzive, așa cum sunt calificate acestea la art. 14 din Legea nr. 72/2013, astfel că nu reține în soluționare susținerile contestatorului referitoare la caracterul abuziv al clauzelor în discuție. În ceea ce privește solicitarea contestatorului referitoare la menționarea faptului că achizitorul trebuie să probeze existența și întinderea prejudiciului, precum și obligația acestuia de a notifica executantul, anterior reținerii oricăror sume de bani, Consiliul are în vedere că la art. 1538 alin. (4) din Codul civil este prevăzută posibilitatea creditorului de a cere executarea clauzei penale fără a fi ținut să dovedească vreun prejudiciu, astfel că reține ca fiind relevante susținerile autorității contractante din cuprinsul punctului de vedere nr. 7533/03.03.......... potrivit cărora ”Repararea prejudiciului prin activarea 19

clauzei penale are loc în cadrul mai larg al angajării răspunderii contractuale a debitorului. Astfel, pentru activarea clauzei penale trebuie să se pornească de la condițiile, preponderent pozitive, ale răspunderii contractuale, și anume: fapta ilicită (neexecutarea obligației), prejudiciul, raportul de cauzalitate, vinovăția debitorului (cu regimul prezumției legale în cazul culpei de neexecutare), absența unei clauze/convenții de nerăspundere. Asigurarea funcțiilor clauzei penale, îndeosebi cea de reparare a prejudiciului, precum și de sancționare a debitorului, a determinat legiuitorul să renunțe la cerința dovedirii prejudiciului în conturarea regimului legal al clauzei (art. 1538 alin. 4 din Codul civil). Celelalte condiții ale angajării răspunderii contractuale a debitorului rămân a fi îndeplinite. Așadar, clauza penală nu este un remediu contractual de sine stătător, iar analizarea regimului ei trebuie să pornească de la verificarea cerințelor răspunderii contractuale a debitorului, minus cerința dovedirii prejudiciului, întrucât prin clauză se compensează prejudiciul creditorului. Astfel, în caz de neînțelegere între părți, creditorul poate fi chemat să dovedească neexecutarea obligației, în funcție de felul acesteia (pozitivă, negativă, de rezultat, de mijloace), operațiune care va declanșa prezumția relativă de culpă de debitorului, doar dacă nu cumva creditorul poate demonstra o eventuală intenție sau culpă gravă în neexecutare, ipoteză în care nu va mai beneficia de prezumția relativă”. Prin urmare, Consiliul constată caracterul legal al clauzelor de la punctul 15.4 din modelul de contract, motiv pentru care respinge criticile formulate de contestatorul S.C. ......... S.A. sub acest aspect. Referitor la criticile ce vizează prevederile de la art. 23. Modalități de plată, respectiv a faptului că în vederea efectuării plății lucrărilor executate se vor trimite la Achizitor, între altele, facturile la materiale, Consiliul reține ca fiind relevante în soluționare susținerile autorității contractante din cuprinsul punctului de vedere nr. 7533/03.03.......... potrivit cărora ”articolul a cărui excludere se solicită a fost introdus în contract urmare a acțiunii de audit financiar a Camerei de Conturi ......... asupra bugetului autorității județene. Se invocă dispozițiile legale prevăzute în Ordinul Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Locuințelor nr. 863/2008 privind Instrucțiunile de aplicare a unor prevederi din H.G. nr. 28/2008 potrivit cărora cheltuielile aferente consumurilor de resurse materiale cuprind valoarea materialelor calculate cu prețurile de la furnizori, fără T.V.A.” Raportat la acest aspect, Consiliul constată că prevederile la care face referire autoritatea contractantă se regăsesc în cuprinsul Anexei nr. 1 a actului normativ indicat, în cadrul secțiunii referitoare la lista cu cantități de lucrări pe categorii de lucrări. Prin urmare, Consiliul constată că autoritatea contractantă a justificat inserarea acestei clauze în modelul de contract, indicând temeiul legal în baza căruia a solicitat prezentarea de către executantul contractului a facturilor pentru materialele utilizate, motiv pentru care respinge ca nefondate criticile fotrmulate de S.C. ......... S.A. sub acest aspect. Având în vedere că toate aspectele criticate de S.C. ......... S.A. au fost respinse, în temeiul prevederilor art. 26.alin. (6) din Legea nr. 20

101/2016, Consiliul respinge, ca nefondată, contestația formulate de S.C. ......... S.A., în contradictoriu cu .......... II. În ceea ce privește contestația formulată de S.C. ............... S.R.L., Consiliul reține că prin aceasta au fost criticate răspunsurile formulate de autoritatea contractantă la solicitarea de clarificări transmisă de un operator economic interesat de participarea la procedura de achiziție publică, postată în SEAP în data de 02.03.........., identificată de către C.N.S.C. ca fiind răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 434/28.02.........., postată în SEAP ca fiind clarificarea nr. R20 (S32). Astfel, analizând solicitarea de clarificări în discuție și răspunsurile formulate de autoritatea contractantă, Consiliul reține că, în ceea ce privește răspunsul formulat la întrebarea nr. 1 din solicitarea formulată de un operator economic, repectiv ”Referitor la fișa de date punctul IV.4) PREZENTAREA OFERTEI-IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice: să demonstreze că soluția tehnică pe care o va adopta la execuție, va îndeplini întrutotul aceste cerințe; Vă solicităm să precizați cum va fi îndeplinită această cerință/ce documente doriți a fi prezentate la această secțiune. Cerința dumneavoastră nu este clară și lasă loc de interpretări și din partea ofertanților dar și din partea autorității contractante, astfel pentru o evaluare obiectivă vă solicităm să răspundeti clar și fără ambiguități”, autoritatea contractantă a răspuns ”Clarificările le regăsiți în răspunsul R14 (S35)”, la răspunsul indicat de autoritatea contractantă fiind precizat că ”Cerințele și specificațiile tehnice ale acestei lucrări reies din documentația tehnică pusă la dispoziție în SEAP, de unde un CONSTRUCTOR poate întelege cu ușurință în prima fază CE ANUME URMEAZĂ SĂ EXECUTE, fără a avea proiect tehnic care va cuprinde în mod evident DETALIILE DE EXECUȚIE. Această modalitate de achiziție (proiectare cu execuție) a fost gândită în primul rând de către ANAP și reglementată ca modalitate în Legea 98/2016, deci nu a inventat-o autoritatea contractantă. Soluția tehnică prezentată de ofertant va trebui să fie în corespondență cu informațiile cuprinse în documentația tehnică. Prezentarea soluției tehnice este la latitudinea ofertantului și ulterior la aprecierea comisiei de evaluare. Este evident ca proiectul tehnic cu detaliile de execuție reprezintă documentații care se vor elabora în urma semnării unui contract de achiziție. Prezentarea soluției tehnice va trebui detaliată pe categoriile de lucrări impuse de obiectul achiziției. Detalierea aparține în totalitate ofertantului care va trebui să convingă comisia de evaluare că a înțeles ce are de facut”. Procedând la analiza răspunsului formulat de autoritatea contractantă, prin raportare la prevederile art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora ” Autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde în mod clar şi complet, cât mai repede posibil, la orice solicitare de clarificări sau informaţii suplimentare, într-o perioadă care nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea unui operator economic”, Consiliul constată că răspunsul formulat la întrebarea nr. 1 din clarificarea R20 (S32) postată în SEAP în data de 21

02.03.........., nu a fost formulat în conformitate cu prevederile legale anterior menționate. Astfel, Consiliul constată că, deși prin întrebarea formulată operatorul economic interesat de participarea la procedura de achiziție publică în discuție a solicitat autorității contractante să precizeze cum va fi îndeplinită aceasta cerință, respectiv ce documente se impun a fi prezentate astfel încât cerința să fie considerată îndeplinită, autoritatea contractantă a formulat un răspuns generic, arătând că ”un constructor poate întelege cu ușurință în prima fază ce anume urmează să execute”, respectiv că ”Prezentarea soluției tehnice este la latitudinea ofertantului”. De asemenea, Consiliul reține că, prin inserarea în cuprinsul răspunsului a faptului că prezentarea soluției tehnice este la aprecierea comisiei de evaluare, autoritatea contractantă a creat confuzie cu privire la modul în care propunerile tehnice prezentate de ofertanți vor fi verificate de comisia de evaluare. Se constată astfel, că autoritatea contractantă nu a formulat un răspuns clar şi complet, în conformitate cu prevederile art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, anterior menționate, în sensul că nu a indicat, în mod concret, care sunt documentele ce se impun a fi prezentate în vederea îndeplinirii cerinței, iar dacă a apreciat că ofertanții au libertatea de a prezenta orice documente, nu a precizat, în mod expres, acest lucru. Consiliul reține că, abia cu ocazia formulării răspunsului la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă a precizat, între altele, faptul că ”documentele pe care trebuie să le prezinte ofertantul în cadrul propunerii tehnice sunt cele enumerate în secțiunea «Modul de prezentare a propunerii tehnice» (F-urile și C-urile), împreună cu declarațiile pe propria răspundere ce rezidă din cerințe, informații despre asigurarea resurselor (material, financiare, umane) pentru îndeplinirea acestui contract, informații despre managementul PROPRIU al tuturor resurselor alocate și a deșeurilor inerte, informații despre calitatea execuției, protecția mediului și a muncii, organizare PROPRIE, plan de lucru PROPRIU, grafic de execuție PROPRIU (pentru lucrări nu pentru servicii de proiectare, chiar dacă perioada este comună, întrucât există o perioadă de suspendare între cele două termene), garanții (minim 3 ani, conform legislației în construcții) și acțiuni și intervenții în această perioadă, orice altă informație de interes care să convingă autoritatea contractantă că ofertantul este unul serios”, fapt recunoscut de însăși autoritatea contractantă în cuprinsul punctului de vedere nr. 3905/14.03.........., înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 8960/15.03........... Raportat la acest aspect, Consiliul constată că desi autoritatea contractantă a furnizat un răspuns detaliat prin intermediul răspunsului la notificarea prealabilă, aceasta nu a îndeplinit și obligația prevăzută la art. 160 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora ”Autoritatea contractantă are obligaţia de a publica răspunsurile însoţite de întrebările aferente la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziţiei, indicată potrivit dispoziţiilor art. 150 alin. (2), luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informaţiile suplimentare respective”, respectiv nu a adus aceste informații la cunoștința tuturor operatorilor economici interesați de 22

participarea la prezenta procedură de achiziție publică prin postarea în SEAP a răspunsului formulat, însoțit de întrebarea aferentă. Prin urmare, Consiliul anulează răspunsul formulat de autoritatea contractantă la întrebarea nr. 1 din clarificarea R20 (S32) și obligă autoritatea contractantă la formularea unui răspuns clar și complet, în conformitate cu prevederile art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/20016 și postarea acestui răspuns în SEAP, însoțit de întrebarea aferentă, conform art, 160 alin. (3) din același act normativ. În ceea ce privește criticile ce vizează răspunsul formulat de autoritatea contractantă la întrebarea nr. 2 din clarificarea R20 (S32), postată în SEAP în data de 02.03.........., Consiliul reține că la întrebarea ”Vă solicităm să precizați următoarele aspecte: a) cum se va demonstra că ofertantul dispune de resurse materiale suficiente? firma noastră nu practică stocuri de materie primă, iar solicitarea dumneavoastră contravine Legii 98/2016. b) cum se va demonstra că ofertantul dispune de resurse financiare suficiente? ce documente doriți a fi prezentate la această secțiune ținând cont și de faptul că propunerea tehnică nu trebuie să conțină valori ale propunerii financiare? c) cum se va demonstra că ofertantul dispune de resurse umane suficiente? d) cum putem ști ce considerați dumneavoastră ca suficient ca ordin de mărime?”, autoritatea contractantă a răspuns ”Clarificările le regăsiți în răspunsul R14 (S35)”, iar la răspunsul indicat, aceasta a răspuns că ”Prezentarea resurselor materiale, financiare și umane în cadrul propunerii tehnice este o cerință obligatorie, așa cum reiese și din Fișa de date. Fiecare resursă se va prezenta în funcție de specificul acesteia, de exemplu: - pentru resursele materiale, în cazul în care constructorul nu deține stocuri sau este direct producător, se pot prezenta contracte deja încheiate cu furnizorii sau antecontracte/promisiuni de furnizare a respectivelor materiale. Asta demonstrează în primul rând că ofertantul / constructorul este activ și nu este un ofertant de ocazie. - pentru resursele financiare se pot prezenta ultimele situații financiare (ultima balanță contabilă întocmită) din care reies lichiditățile sau liniile de credit contractate la bănci. De asemenea ofertantul are posibilitatea de a fi susținut financiar de către un terț care va prezenta aceste dovezi încă din faza de ofertare ca anexă la angajamentul dat și la DUAE (terț sustinător). - pentru resursele umane se poate prezenta un centralizator cu categoriile de salariați (fără nume, doar număr) de interes pentru realizarea contractului (ex. muncitori, ingineri, etc). Pentru RTE si CQ de exemplu se pot prezenta contracte de colaborare sau există posibilitatea ca CQ să fie angajat cu CIM la unele societăți care se respectă. - fiind procedura simplificată, am lăsat să se înțeleagă că resursele tehnice constituie o obligație pentru îndeplinirea contractului fără de care lucrările, evident, nu pot fi executate. Resursele tehnice pot aparține ofertantului sau unor terți sau pot fi completate de către subcontractanți. Nu trebuie prezentate decât la solicitarea autorității contractante, dacă este cazul”. 23

Analizând răspunsul formulat de autoritatea contractantă, prin raportare la prevederile art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, Consiliul constată că în ceea ce privește resursele materiale, prin răspunsul formulat, autoritatea contractantă a prevăzut că demonstrarea deținerii acestora, ofertanții pot prezenta contracte în derulare încheiate cu furnizorii de materiale sau antecontracte/promisiuni de furnizare a respectivelor materiale. Astfel, Consiliu constată că, în măsura în care apreciază că prin prezentarea unor contracte în derulare se aduce atingere confidențialității informațiilor financiare din cuprinsul contractelor în derulare, autoritatea contractantă a prevăzut posibilitatea prezentării unor antecontracte sau promisiuni de furnizare a materialor necesare în vederea executării în bune condiții a contractului de achiziție publică, fără a fi necesară prezentarea prețurilor de achiziție a respectivelor materiale, răspunsul fiind clar și complet sub acest aspect. În ceea ce privește resursele financiare, Consiliul constată că din cuprinsul răspunsului prezentat reiese că autoritatea contractantă a indicat care sunt documentele ce se impun a fi prezentate pentru demonstarea lichidităților pe care ofertanții le au la dispoziție, respectiv ultima balanță contabilă, răspunsul fiind clar și complet sub acest aspect. De asemenea, referitor la resursele umane, autoritatea contractantă a precizat că se poate prezenta un centralizator cu categoriile de salariați (fără nume, doar număr) de interes pentru realizarea contractului (ex. muncitori, ingineri, etc), iar pentru persoanele responsabile cu execuția și cu controlul calității se pot prezenta și contracte de colaborare. Prin urmare, Consiliul constată că prin răspunsul formulat, autoritatea contractantă a arătat, în mod clar, ce documente se impun a fi prezentate de ofertanți în vederea demonstrării că dispun se resurse umane suficiente pentru realizarea contractului, astfel că răspunsul este clar și complet sub acest aspect. În ceea ce privește caracterul suficient al resurselor prezente de ofertanți, Consiliul constată că nici în cuprinsul răspunsului la întrebarea nr. 2 din clarificarea R20 (S32) și nici în răspunsul R14 (S35) autoritatea contractantă nu a făcut niciun fel de precizări cu privire la caracterul suficient al resurselor materiale, financiare și umane din cadrul propunerii tehnice, astfel că se impune ca autoritatea contractantă să procedeze la completarea răspunsului nr. 2 din clarificarea R20 (S32), prin adăugarea unor precizări cu privire la înțelesul noțiunii de ”resurse materiale, financiare și umane, suficiente”, așa cum a solicitat operatorul economic interesat de procedura de atribuire prin întrebarea formulate. Referitor la criticile ce vizează răspunsul la întrebarea nr. 4 din clarificarea R20 (S32), postată în SEAP în data de 02.03.........., Consiliul reține că la întrebarea ”Vă solicităm să precizați la care caiet de sarcini faceți referire având în vedere că acesta nu există și va fi întocmit abia în faza de proiect tehnic”, autoritatea contractantă a răspuns ”Clarificările le regăsiți în răspunsul R14 (S35)”. Procedând la analiza răspunsului indicat de autoritatea contractantă, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a făcut precizări exprese referitoare la conținutul caietului de sarcini, doar în cuprinsul răspunsului 24

nr. 1, formulat cu privire la altă întrebare, fiind precizat că ”Este evident că proiectul tehnic cu detaliile de execuție reprezintă documentații care se vor elabora în urma semnării unui contract de achiziție”, rezultând că autoritatea contractantă nu a furnizat un răspuns clar și complet la întrebarea formulată. De asemenea, cu ocazia formulării răspunsului la notificarea prealabilă, referitor la acest aspect, Consiliul reține că autoritatea contractantă a precizat că ”orice proiectant sau executant cunoaște faptul că în cazul unei achiziții de lucrări de tipul proiectare cu execuție, caietul de sarcini pentru lucrări îl reprezintă informațiile tehnice din DALI, ofertarea făcându-se pe baza informațiilor din devizele de lucrări, rulate în propriul program de devize, iar pentru proiectare, atât informațiile din DALI, cât și tema de proiectare, care există atașată în documentația de atribuire”. Prin urmare, Consiliul constată că, în fapt, autoritatea contractantă a răspuns în mod clar și complet la întrebarea nr. 4 din clarificarea R20 (S32), însă doar cu ocazia formulării răspunsului la notificarea prealabilă, și nu în conformitate cu prevederile art. 160 alin. (2) din 160 din Legea nr. 97/2016. Totodată, se constată că nu a fost îndeplinită nici obligația prevăzută la art. 160 alin. (3) din același act normativ, de publicare a răspunsului însoţit de întrebarea aferentă la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziţiei. Într-o atare situație, Consiliul constată că se impune anularea răspunsului nr. 4 din clarificarea R20 (S32) și obligarea autorității contractante ca, în termen de 10 zile de la primirea prezentei, să procedeze la formularea unui răspuns clar și complet la întrebarea nr. 4 din clarificarea S32 și aducerea acestuia la cunoștința tuturor operatorilor economici interesați de participarea la procedura de achiziție publică prin postarea în SEAP. În ceea ce privește critica referitoare la faptul că autoritatea contractantă nu a stabilit în mod cert dacă graficul va include atât proiectarea cât și execuția, Consiliul are în vedere că, prin întrebarea nr. 3 din clarificarea S35, un operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire a formulat următoarea solicitare: ”Având în vedere Răspunsul la clarificările ofertanților R1/16.02..........: " Clarificare 5 : pct.2. În cadrul proiectului, proiectantul va stabili C1- Graficul fizic și valoric de execuție a lucrării, în baza căruia executantul va stabili Graficul fizic de execuție detaliat.", precum și Răspunsul la clarificările ofertanților R13/.........: "Solicitarea de clarificări S.28 Cerința referitoare la planul de lucru conceput pentru realizarea contractului (din propunerea tehnică) se consideră îndeplinită prin prezentarea graficului de execuție care este o reprezentare grafică a planului propus de ofertant pentru realizarea activităților contractului. Răspuns la solicitarea de clarificări S.28 DA.", vă rugăm să confirmați că pentru îndeplinirea în mod cumulat a celor trei cerințe din Fișa de date, cerințe referitoare la planificarea și managementul tuturor resurselor alocate și al timpului de execuție pe activități, pentru realizarea contractului, este îndeplinită cerința prin prezentarea unui singur grafic de 25

execuție propus de ofertant, în maniera și soluția software propusă de ofertant. Vă rugăm precizați dacă se solicită reprezentarea Graficului fizic de execuție cu o soluție software anume, sau rămâne la latitudinea ofertantului modalitatea de reprezentare grafică”, autoritatea contractantă a răspuns ”DA, reprezentarea grafică a graficului de execuție a LUCRĂRILOR, aparține ofertantului. Serviciile de proiectare nu necesită niciun grafic pentru că aici se discută de termen de elaborare”. Astfel, Consiliul constată că autoritatea contractantă a răspuns solicitării formulate de operatorul economic interesat, confirmând faptul că cerința se consideră îndeplinită prin prezentarea unui singur grafic de execuție, iar maniera de prezentare și soluția software aparțin ofertantului. De asemenea, prin răspuns s-a precizat că serviciile de proiectare nu necesită niciun grafic, astfel că nu vor fi reținute în soluționare susținerile contestatorului, exprimate în cuprinsul contestației nr. ........./........., potrivit cărora ”autoritatea contractantă nu a precizat, în mod clar, dacă pe grafic va figura atât proiectarea cât și execuția”. Prin urmare, Consiliul constată că răspunsul formulat de autoritatea contractantă este clar și complet, motiv pentru care respinge criticile formulate de contestator sub acest aspect. Având în vedere toate aspectele de fapt și de drept anterior expuse, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite contestația formulată de S.C. ............... S.R.L., în contradictoriu cu .......... Anulează răspunsurile formulate de ......... la întrebarea nr. 1 și întrebarea nr. 4 din clarificarea R20 (S32), postată în SEAP în data de 02.03........... Obligă ......... ca, în termen de 10 zile de la primirea prezentei, să procedeze la formularea unor răspunsuri la întrebările nr. 1 și nr. 4 și să completeze răspunsul nr. 2 din clarificarea R20 (S32), cu luarea în considerare a celor precizate în motivare. Obligă ......... ca, în cadrul aceluiași termen, să procedeze la aducerea la cunoștința tututror operatorilor economici interesați de participarea la procedura de achiziție publică a răspunsurilor formulate, prin publicarea în SEAP a acestora. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către S.C. ......... S.A., cu sediul în ........., str………., nr………., mezanin…., spațiul commercial…., bloc…….., scara……., județul ........., în contradictoriu cu ........., cu sediul în ........., b-dul……….., nr………, judeţul .......... 26

Admite contestaţia formulată de către S.C. ............... S.R.L., cu sediul în ........., str…………, nr……….., sector……, în contradictoriu cu ........., cu sediul în ........., b-dul. ………, nr……, judeţul .......... Anulează răspunsurile formulate de ......... la întrebarea nr. 1 și întrebarea nr. 4 din clarificarea R20 (S32), postată în SEAP în data de 02.03........... Obligă ......... ca, în termen de 10 zile de la primirea prezentei, după reluarea procedurii, să procedeze la formularea unor răspunsuri la întrebările nr. 1 și nr. 4 și completarea răspunsului nr. 2 din clarificarea R20 (S32), cu luarea în considerare a celor precizate în motivare. Obligă ......... ca, în cadrul aceluiași termen, să procedeze la aducerea la cunoștința tututror operatorilor economici interesați de participarea la procedura de achiziție publică a răspunsurilor formulate, prin publicarea în SEAP a acestora. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ……………. …………… ………… Redactat în 5 exemplare originale, conține 27 (douăzecișișapte) pagini. 27