Decizie CNSC 2973/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 23 și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2973/C5/3861 Data: 10.11.2017 Prin contestația nr. 234/25.10.2017, transmisă consecutiv prin mijloace electronice (e-mail), fax și poștă, înregistrată la Consiliu sub nr. 45150/25.10.2017, nr. 45186/25.10.2017 și, respectiv, sub nr. 45593/27.10.2017, precizată prin adresa nr. 243/31.10.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 46021/31.10.2017, formulată de S.C. AS INTERNAȚIONAL S.R.L., cu sediul în municipiul Craiova, str. Nicolae Bălcescu nr. 5, bloc M10, ap. 1, județul Dolj, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J16/1986/1991, având CIF RO 2295676, reprezentată legal de Alexandru Văduva, în calitate de director general, împotriva adresei nr. 497/13.10.2017, emisă în cadrul procedurii de atribuire „simplificată”, într-o singură etapă, on-line, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Achiziție contoare de energie termică (395 buc), contoare apă caldă (34 buc) și dispozitive de citire contori la distanță (4 buc), de diverse diametre”, cod CPV: 38421100-3 (Rev.2), inițiată de TERMO CALOR CONFORT SA, în calitate de entitate contractantă, cu sediul în municipiul Pitești, Calea București, bloc U4, mezanin, județul Argeș, s-au solicitat următoarele: - „anularea comunicării 512/20.10.2017”, reprezentând răspunsul la notificarea prealabilă; - „anularea procesului-verbal de anulare a raportului procedurii nr. 6459 din data de 12.10.2017; - anularea comunicării nr. 497/13.10.2017 (...); - menținerea ofertei sale ca fiind câștigătoare; - reluarea procedurii din faza semnării contractului”. 1

CONSILIUL DECIDE: Respinge excepția tardivității contestației, invocată de entitatea contractantă. Respinge, ca nefondată, contestația formulată de S.C. AS INTERNAȚIONAL S.R.L., în contradictoriu cu TERMO CALOR CONFORT SA, în calitate de entitate contractantă. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 396/03.03.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 8328/10.03.2017, depusă de SC ... SA, cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CUI ..., reprezentată legal de ..., formulată în cadrul procedurii simplificate într-o singură etapă, organizată de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de lucrări „...”, s-a solicitat modificarea/completarea documentației de atribuire și, ca o consecință a acesteia, decalarea termenului de depunere a ofertelor, punerea la dispoziția potențialilor ofertanți a unui SF complet și lizibil, conform HG nr. 28/2008. De asemenea, s-a mai solicitat suspendarea procedurii până la soluționarea contestației, capăt de cerere soluționat prin Încheierea nr. ..., în sensul respingerii lui ca nefondat. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze prezenta contestaţie prin care SC ... SA, în contradictoriu cu ..., solicită cele menționate în partea introductivă. Contestatoarea arată că, nemulțumită fiind de o serie de aspecte legate de documentația de atribuire, s-a adresat autorității contractante cu o solicitare de clarificări, transmisă în data de 03.01.2017, 1

autoritatea contractantă răspunzând prin adresa nr. 31/05.01.2017 postată în SEAP. În opinia contestatoarei, acest răspuns nu a fost unul clar și punctual, motiv pentru care a formulat Notificarea prealabila nr. 26/06.01.2017, la care autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 206/09.01.2017, în sensul că nu va dispune nicio măsură de remediere. Contestatoarea consideră că, termenul inițial pentru depunerea la Consiliu a unei contestații la răspunsul primit la Notificarea prealabilă, era 16.01.2017. Totodată, susține că, în data de 10.01.2017, autoritatea contractantă a emis un proces-verbal al ședinței de vizualizare a ofertelor, iar în data de 12.01.2017 a dispus anularea procedurii ca urmare a nedepunerii niciunei oferte admisibile. Această măsură dispusă de autoritatea contractantă a fost anulată de către Consiliu, prin decizia nr. ... În aceste condiții, contestatoarea apreciază că, prin readucerea procedurii din starea de anulare, în data de 01.03.2017, a fost repusă în dreptul de a contesta răspunsul la Notificarea prealabilă nr. 26/ 06.01.2017. În opinia sa, criticarea acestui răspuns în condițiile în care procedura era anulată ar fi fost un demers juridic inutil și fără finalitate. Prin urmare, consideră că a depus în termenul prevăzut de art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 prezenta contestație, prin care înțelege să critice o serie de lipsuri din cuprinsul documentației de atribuire, astfel cum a fost publicată de autoritatea contractantă în cadrul anunțului de participare simplificat nr. 398069/ 21.12.2016. În esență, contestatoarea critică faptul că, la solicitarea sa de a i se pune la dispoziție documentația întocmită de SC ... SRL în baza căreia s-a obținut avizul favorabil din partea ... cu nr. 2459/15.12.2016, autoritatea contractantă a repostat planșele fără ca pe suprafața acestora să fie evidențiate cotele, elemente esențiale și obligatorii în vederea întocmirii ofertei și participării la procedură. Cu privire la cel de al doilea punct al solicitării de clarificări, respectiv cererea de decalare a termenului de depunere a ofertelor cu cel puțin 15 zile calendaristice, arată că autoritatea contractantă nu a dat curs acesteia, motivat de faptul că procedura este una online, iar SEAP nu permite prelungirea perioadei cu mai puțin de 3 zile înainte de data limită pentru depunerea ofertelor. Raportat la acest răspuns, contestatoarea susține că, în condițiile în care cererea sa de clarificări a fost formulată în termen legal, era de datoria autorității contractante ca, în cazul în care considera pertinente solicitările formulate, să depună toate diligențele necesare și a răspunde operativ, astfel încât să se încadreze în termenul prevăzut de legislația în vigoare în vederea transmiterii la SEAP a unei eventuale erate privind decalarea termenului de depunere a ofertelor. Din cauza aspectelor semnalate anterior, contestatoarea menționează că a fost pusă în situația de a nu putea întocmi o ofertă 2

conformă, lămurirea aspectelor criticate reprezentând o necesitate pentru toți participanții la prezenta procedură. Prin punctul de vedere nr. 4059/13.03.2017, înregistrat la Consiliu cu nr. 8675/14.03.2017, ... a solicitat respingerea contestației SC ... SA ca fiind tardiv formulată și lipsită de interes legitim. În susținere arată următoarele: - ca urmare a solicitării de clarificări nr. 3/03.01.2017, formulată de SC ... SA, a transmis răspunsul nr. 32/05.01.2017 prin care a atras atenția asupra faptului că procedura inițiată vizează atât proiectarea PT+DE+CS+DTAC, cât și execuția lucrărilor de C+M pentru obiectivul de investiții - Sediu sistem de gospodărire a apelor, județul Bihor, așa cum a fost prevăzut în anunțul de participare nr. 398069/21.12.2016, fiind evident că ofertanții trebuiau să întocmească listele de cantități aferente lucrărilor ce urmau a se executa, nicidecum ca acestea să fie prevăzute în caietul de sarcini; - cu aceeași ocazie a comunicat ofertantului că, deși exista posibilitatea privind prelungirea termenului de depunere a ofertelor, acest lucru nu este permis de SEAP cu mai puțin de 3 zile înainte de data limită stabilită pentru depunerea ofertelor; - prin răspunsul nr. 206/09.01.2017 la Notificarea prealabilă formulată de SC ... SA, a fost pusă în discuție tardivitatea solicitării de clarificări nr. 3/03.01.2017 prin care era contestată documentația de atribuire cu doar 3 zile înainte de termenul limită pentru depunerea ofertelor, în condițiile în care respectiva documentație fusese publicată în SEAP încă din data de 21.12.2016; - ultima acțiune a SC ... SA în cadrul acestei proceduri a fost Notificarea prealabilă din data de 06.01.2017, după care procedura a fost anulată; - împrejurarea că prin decizia nr. ... Consiliul a anulat măsura de anulare a procedurii nu este de natură a o repune pe SC ... SA în termenul de contestare a documentației de atribuire, deoarece, prin decizia amintită, s-a dispus reluarea procedurii începând cu momentul ulterior procesului-verbal de vizualizare a ofertelor depuse și nu de la momentul publicării anunțului de participare. Referitor la excepțiile invocate de autoritatea contractantă, SC ... SA a transmis adresa nr. 491/17.03.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 9423/17.03.2017, prin care arată următoarele: - notificarea prealabilă din data de 06.01.2017 nu a fost formulată împotriva documentației de atribuire postată în SEAP, ci împotriva unui răspuns la clarificări privind documentația de atribuire și caietul de sarcini prin care a solicitat ca autoritatea contractantă să pună la dispoziția operatorilor economici interesați o documentație clară și lizibilă; - autoritatea contractantă, cu rea-credință, a așteptat mai mult de două zile lucrătoare pentru a răspunde la clarificările solicitate, cunoscând faptul că o întârziere ar conduce la imposibilitatea decalării 3

termenului de depunere a ofertelor, raportat la prevederile legislației în domeniu. Dacă ar fi dorit să respecte principiile art. 2 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă ar fi avut posibilitatea de a suspenda procedura și, ulterior, să stabilească o nouă dată pentru depunerea ofertelor; - termenul legal inițial pentru depunerea unei contestații împotriva răspunsului autorității contractante din 09.01.2017 era 16.01.2017, dar, având în vedre că, în data de 12.01.2017, procedura a fost anulată, a considerat ca fiind lipsită de sens și de interes depunerea unei contestații; - deoarece, prin decizia Consiliului nr. ..., s-a dispus anularea măsurii de anulare a procedurii, în opinia sa, a fost repusă în dreptul de a-și revendica în mod legitim în cadrul acestei proceduri, interes inițial suspendat prin dispunerea anulării procedurii. În acest sens, apreciază eronată interpretarea autorității contractante conform căreia prin decizia Consiliului s-a dispus reluarea procedurii începând cu momentul procesului-verbal de vizualizare a ofertelor; - dat fiind faptul că a angajat importante resurse umane și financiare pentru participarea la prezenta procedură, există în mod evident un interes legitim în participarea la procedură și depunerea unei oferte viabile și competitive în vederea câștigării procedurii. Prin urmare, apreciază că a formulat contestația cu respectarea termenului prevăzut la art. 8 alin (1) din Legea nr. 101/2016, motiv pentru care solicită soluționarea pe fond a acesteia. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „...”, ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o procedură simplificată, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. ..., în cadrul căruia a postat şi documentaţia de atribuire. Valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit fiind de 11.349.133 lei, fără TVA. Consiliul constată că în cadrul prezentei proceduri au mai fost formulate două contestații ce au fost soluționate astfel: - prin decizia nr. 54/C8/59 din data de 10.01.2017, CNSC a respins ca inadmisibilă contestația formulată de SC ... SA, la documentația de atribuire; - prin decizia nr. 407/C10/185 din data de 23.02.2017, CNSC a admis contestația formulată de SC ... SRL, la rezultatul procedurii și a dispus anularea adreselor nr. 344/12.01.2017 și nr. 363/12.01.2017 (implicit anularea raportului procedurii nr. 357/12.01.2017), precum și continuarea procedurii prin evaluarea ofertei depuse de asocierea .... Din analiza documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul constată că, prin adresa nr. 3/03.01.2017, SC ... SA a solicitat autorității contractante punerea la dispoziție a fazei DTAC a proiectului întocmit de către SC ... SRL în baza căruia s-a solicitat și obținut avizul favorabil din partea Instituției ... cu nr. 2459/15.12.2016. De 4

asemenea, ofertantul s-a arătat nemulțumit de faptul că, pe planurile puse la dispoziție nu se văd cotele, solicitând punerea la dispoziție a unui DTAC complet și lizibil. Totodată a cerut decalarea cu 15 zile lucrătoare a termenului pentru depunerea ofertelor. Referitor la această solicitare de clarificări, autoritatea contractantă a emis adresa de răspuns nr. 32/05.01.2017, precizând următoarele: „1. Listele de cantități care stau la baza ofertei tehnico- economice vor fi întocmite de către ofertanți ... prin urmare ofertantul câștigător va întocmi inclusiv documentația faza DTAC. Vă transmitem atașat planșele în vederea întocmirii ofertei. 2. ... sistemul SEAP nu permite prelungirea perioadei cu mai puțin de 3 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor”. Nemulțumită de răspunsul primit la cererea de clarificări, SC ... SA a formulat notificarea prealabilă nr. 26/06.01.2017, prin care a solicitat: „suspendarea și reluarea derulării procedurii menționate; decalarea termenului de depunere a ofertelor și punerea la dispoziție a unui SF complet și lizibil ...”. Autoritatea contractantă a răspuns Notificării prealabile prin adresa nr. 206/09.01.2017, astfel: „... nu înțelegem motivul pentru care ați amânat solicitarea de clarificări până la data de 03.01.2017 ... orice solicitare de clarificări depusă exclusiv cu scopul întocmirii unei oferte complete, care viza conținutul documentației de atribuire, ar fi fost depusă în prima parte a perioadei 21.12.2016-09.01.2017 ... autoritatea contractantă a răspuns la solicitarea dumneavoastră în termenul prevăzut în Legea nr. 98/2016 ... după data depunerii solicitării dumneavoastră de clarificări, termenul de depunere nu mai putea fi prelungit”. Totodată, Consiliul constată că, în data de 10.01.2017, a avut loc ședința de vizualizare a ofertelor depuse în cadrul acestei proceduri, ocazie cu care a fost încheiat procesul-verbal nr. 234/10.01.2017. Ulterior, la data de 12.01.2017, prin procesul-verbal nr. 342 de verificare a documentelor, comisia de evaluare a decis anularea procedurii în baza art. 212 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, pentru că „unul dintre asociații ofertei depuse de un ofertant a depus și o ofertă individuală”. Această decizie a autorității contractante a făcut obiectul contestației care a fost admisă de CNSC prin decizia nr. ..., mai sus menționată. În considerarea dispoziţiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/ 2016, potrivit cărora: „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza, cu prioritate, excepţia inadmisibilității contestației. Pentru aceasta, vor fi avute în vedere următoarele prevederi legale: - art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016 - Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la 5

solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de: (...) b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. - art. 6 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 - În cazul în care notificarea prealabilă privește conținutul documentației de atribuire, publicată în sistemul electronic de achiziții publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoștință este data publicării documentației de atribuire. - art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016 - În termen de 3 zile, calculat începând cu ziua următoare primirii notificării prealabile, autoritatea contractantă transmite un răspuns prin care comunică dacă urmează sau nu să adopte măsuri de remediere a pretinsei încălcări. - art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016 - Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), (…) poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (…)5 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz.” - art. 8 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 101/2016 - Termenul de contestare prevăzut la alin. (1) se calculează după cum urmează: a) începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă a răspunsului autorităţii contractante în sensul că nu urmează să revoce actele emise sau să adopte măsuri de remediere;(…)”. - art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 - După primirea contestaţiei, autoritatea contractantă poate adopta măsurile de remediere pe care le consideră necesare ca urmare a contestaţiei. În acest sens, dată fiind valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, Consiliul apreciază ca fiind relevante în soluţionarea excepţiei prevederile art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, mai sus menționate. Rezumând prevederile legale anterior citate, Consiliul reține că, potrivit legii, un operator economic care se consideră prejudiciat de un act juridic nelegal, emis de o autoritate contractantă, are obligația ca, într-o primă etapă, să se adreseze acesteia din urmă, în termen legal, cu o „Notificare prealabilă”. De asemenea, în funcție de răspunsul autorității contractante la Notificarea prealabilă, are la dispoziție posibilitatea de a se adresa Consiliului, în termen legal, cu o contestație pe care, în același termen, o transmite și autorității contractante pentru a-i da acesteia posibilitatea de a dispune măsurile de remediere considerate necesare. Astfel, în condiţiile în care, criticile contestatoarei sunt îndreptate împotriva unor prevederi ale documentaţiei de atribuire publicată în 6

SEAP în cadrul anunţului de participare nr. 398069 din data de 21.12.2016, în conformitate cu prevederile legale anterior citate, o notificare prealabilă împotriva documentaţiei de atribuire, respectiv a cerințelor documentației de atribuire, putea fi formulată cel mai târziu la data de 27.12.2016. În aceste condiţii, este evident că formularea notificării prealabile nr. 26 la data de 06.01.2017 este un demers tardiv, situaţie în care devine incidentă sancţiunea prevăzută la art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respectiv respingerea contestaţiei ca inadmisibilă. În soluţionarea acestei excepţii, Consiliul consideră irelevantă precizarea contestatoarei referitoare la faptul că „prin readucerea din anulare a procedurii de atribuire ... a fost repusă în data de 01.03.2017 în termenul legal de contestare a răspunsului la notificarea nr. 26/06.01.2017 ...”, astfel cum reiese din cuprinsul contestaţiei, întrucât nemulţumirile contestatoarei sunt strict legate de lipsa unor informaţii din cuprinsul documentaţiei de atribuire. Or, astfel cu s-a precizat anterior, documentația de atribuire a fost cunoscută de contestatoare încă de la data de 21.12.2016, când a fost publicată în SEAP, aceasta fiind data la care trebuia să se raporteze în demersurile sale ce vizau restabilirea legalităţii documentaţiei de atribuire şi nu data de 01.03.2017, când autoritatea contractantă a publicat în SEAP decizia nr. ... Date fiind toate cele ce preced, Consiliul urmează să respingă contestaţia formulată de SC ... SA, ca inadmisibilă. Fără pronunţare asupra altor excepţii sau a fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de SC ... SA, în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016.

PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... 7

Redactată în 4 exemplare, conţine 8 pagini. 8