Decizie CNSC 2951/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2951/C3/3989 Data: 09.11.2017 Prin contestația nr. 11/02.11.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 46704/03.11.2017, înaintată de SC AKADEMOS ART SRL, cu sediul în Bucureşti, Aleea Botorani nr. 2, bl. V80, sc. 2, ap. 40, sectorul 5, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/934/2004, având CUI RO 16081133, reprezentată legal prin Maria-Luiza Popescu – Administrator, formulată împotriva refuzului de a-i fi furnizate informații despre valabilitatea ofertei și garanției de participare pentru lotul 545, depuse de SC Corint Logistic SRL, ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 3869/31.10.2017, emis de CENTRUL NAŢIONAL DE EVALUARE ŞI EXAMINARE, cu sediul în Bucureşti, str. General Berthelot nr. 26 cp 010168, sectorul 1, în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitație deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Achiziţia de manuale şcolare pentru clasa a V-a”, cu anunţ de participare nr. 173858 publicat în SEAP în 16.03.2017, s-a solicitat Consiliului anularea acordului-cadru de furnizare pentru lotul 545, în ceea ce-l privește pe ofertantul SC Corint Logistic SRL și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei acestui operator economic, din punctul de vedere al valabilității ofertei și garanției de participare. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 1

Respinge contestația formulată de SC AKADEMOS ART SRL, în contradictoriu cu CENTRUL NAŢIONAL DE EVALUARE ŞI EXAMINARE, în procedura de atribuire inițiată cu anunțul de participare nr. 173858 publicat în SEAP în 16.03.2017, ca inadmisibilă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 / +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., formulată de S.C. ......... S.R.L., cu sediul în ........., str. …, județul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având CIF RO ........., împotriva documentației de atribuire, emisă de ..., cu sediul în ........., având CIF ........., atribut fiscal RO, prin ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii simplificată – într-o singură etapă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect „.........”, cod CPV 90700000-4 - Servicii privind mediul (Rev.2), se contestă formularea incorectă și inexactă a titulaturii lucrării având în vedere lista operațiilor de executat și etapele care trebuie parcurse pentru întocmirea documentațiilor intermediare și a facturilor de dare în plată, formularea unor termeni cu ambiguitate în interpretare, dând impresia de evitare a prevederilor legale și de excludere a unor firme specializate și autorizate în acest sens, precum și precizările din clarificări referitoare la prevederile legale prin care o firmă admisă la asemenea licitații ar trebui să dețină concomitent autorizațiile de executare a lucrării, de transport ADR și de eliminare/valorificare finală. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia de faţă, S.C. ......... S.R.L. reclamă cele precizate în preambulul prezentei decizii, precizând că nu este de acord cu documentația întocmită de către entitatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire în cauză.

De asemenea, contestatorul precizează că intenționează să participe la prezenta procedură, motiv pentru care a adresat o „solicitare prealabilă” de clarificări față de datele prezentate în fișa de date și în caietul de sarcini și, având în vedere răspunsul autorității contractante la solicitarea de clarificări, a depus contestația de față. Prin adresa nr. 8414/.........-........./13.03.........., Consiliul i-a solicitat contestatorului dovada notificării prealabile a autorității contractante și copia răspunsului acesteia, dacă există. Răspunzând solicitării Consiliului, contestatorul a transmis adresa nr. 265/13.03.........., în care a precizat următoarele: „Urmare a solicitării dumneavoastră formulate în adresa nr. 8414/13.03.........., vă înaintăm alăturat documentele cerute: 1. Solicitarea de clarificări 187/27.02..........; 2. Răspuns solicitare clarificări nr. TM1 10/86/3.03..........”. Prin adresa nr. 8785/.........-........./14.03.........., Consiliul i-a solicitat entității contractante transmiterea punctului de vedere cu privire la contestație, precum și a notificării prealabile și a copiei răspunsului acesteia, dacă există. Prin adresa nr. TM1 10/........./120/14.03.........., înregistrată la Consiliu cu nr. 8871/15.03.........., entitatea contractantă a răspuns solicitării Consiliului, precizând că nu a primit nicio notificare din partea S.C. ......... S.R.L. și solicitând respingerea contestației ca inadmisibilă. Examinând susţinerile părţilor, probatoriul aflat la dosarul cauzei şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată: ... prin ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii simplificată – într-o singură etapă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect „.........”, cod CPV 90700000-4 - Servicii privind mediul (Rev.2). În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. ........./........., potrivit căruia valoarea estimată a contractului de servicii, fără TVA, este de 167.042,5 RON, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. Cercetând cu întâietate, potrivit prevederilor art. 26 alin. (.........) din Legea nr. 101/2016, excepţia inadmisibilității contestaţiei invocată de entitatea contractantă, în condiţiile în care, la momentul formulării contestației nu era notificată entitatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, a pretinsei încălcări a legislației privind achizițiile publice, se constată temeinicia acesteia. În aprecierea acestei finalităţi au fost avute în vedere prevederile art. 2 alin. (.........) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr- un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale

administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. De asemenea, Consiliul a reţinut că, potrivit prevederilor art. 6 alin. (.........) și alin. (10) din Legea nr. 101/2016: „(.........) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de: (...) b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. (...) (10) Sesizarea Consiliului sau instanței, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă.” Potrivit art. 8 alin. (.........) din același act normativ, „Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (...) b) 5 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz.” Rezultă, aşadar, din prevederile citate, că urmare a primirii răspunsului la notificarea prealabilă sau expirării termenului în care aceasta ar fi trebuit să formuleze un răspuns, contestatoarea se poate adresa Consiliului. Consiliul reține în soluționare răspunsul transmis de S.C. ......... S.R.L. la solicitarea Consiliului de a transmite, în copie, notificarea entității contractante, respectiv răspunsul transmis prin adresa nr. 265/13.03.........., înregistrată la Consiliu cu nr. 8460/13.03.........., în care contestatorul precizează următoarele: „Urmare a solicitării dumneavoastră formulate în adresa nr. 8414/13.03.........., vă înaintăm alăturat documentele cerute: 1. Solicitarea de clarificări 187/27.02..........; 2. Răspuns solicitare clarificări nr. TM1 10/86/3.03..........”.

Înaintarea unei solicitări de clarificări nu poate echivala cu îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă. Notificarea prealabilă presupune, conform art. 6 antecitat, o solicitare de remediere în tot sau în parte a pretinsei încălcări a legislației. Contrar

susținerii

societății

contestatoare,

adresa

nr. 1633/25.11.2016 intitulată „Solicitare de clarificări” și utilizarea în cadrul contestației formulate a sintagmei ”solicitarea prealabilă de clarificări” nu poate echivala cu îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, expres prevăzută de legea nr. 101/2016. Un operator economic nu se poate prevala de existența unei solicitări de clarificări pentru a susține îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă. De altfel și răspunsul autorității contractante este denumit „răspuns solicitare de clarificări”. În situația admiterii susținerilor contestatoarei, s-ar ajunge în situația în care, orice solicitare de clarificări, ar putea fi calificată drept notificare prealabilă, ori un astfel de raționament ar eluda dispozițiile care reglementează procedura notificării prealabile, ar fi golită de orice conținut necesitatea parcurgerii acestei etape. Procedura notificării prealabile instituie o obligație subiectului vătămat de a se adresa autorității care i-a produs vătămarea și să solicite acesteia remedierea pretinsei încălcări în materie, într-un anumit termen, expres prevăzut de art. 6 din Legea nr. 101/2016. În schimb posibilitatea de a solicita clarificări în legătură cu documentația de atribuire și termenul de răspuns la o astfel solicitare sunt reglementate de art. 160 din Legea nr. 98/2016. Purtarea unei corespondențe cu autoritatea contractantă, prin care operatorul economic solicită explicații legate de cerințele documentației de atribuire sau eliminarea sau modificarea lor, fără a lăsa să se înțeleagă că demersul său ar reprezenta o notificare prealabilă, nu poate fi considerată astfel și nici nu are ca efect nașterea dreptului de a formula contestație, în urma răspunsului autorității, împotriva documentației sau decalarea datei de la care începe să curgă termenul de notificare prealabilă. Altminteri, dacă s-ar admite interpretarea contrară, în sensul că orice solicitare de clarificări privind documentația de atribuire duce la prelungirea termenului de notificare, s-ar ajunge la eludarea termenului impus de legiuitor. S.C. ......... S.R.L. cunoștea aspectele reclamate din documentație încă de la data publicării ei și trebuia să manifeste o minimă digilgență pentru a le notifica autorității în temenul legal, dacă dorea schimbarea respectivelor cerințe. Termenul ar ajunge să fie golit de orice fel de efect și, în acest fel, deturnat obiectivul legii, dacă, sub acoperirea unei adrese de solicitare de clarificări/modificări, operatorul economic ar putea să notifice ulterior, clauzele din documentație, invocând curgerea termenului de la răspunsul primit la propria adresă. Atâta vreme cât legiuitorul a urmărit să existe un dialog prealabil între operatorii economici și autoritățile contractante, astfel încât acestea din urmă, în cazul în care consideră necesar, să poată adopta măsuri de remediere, este evident că acest dialog nu poate echivala cu o simplă

solicitare de clarificări. Notificarea prealabilă este o procedură obligatorie care trebuie parcursă conform dispozițiilor legale și respectată cu strictețe, nefiind o procedură formală. În conformitate cu prevederile noii legislații mai sus invocată, persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante, în acest caz documentația de atribuire, publicată în SEAP în data de ........., trebuie să înainteze autorității contractante o notificare prealabilă în referire la actul față de care este nemulțumită și în situația în care se consideră vătămată de răspunsul primit sau nu primește răspuns în termen, se poate adresa Consiliului. Cele de mai sus conduc la concluzia că autoarea contestaţiei nu a respectat normele art. 6 alin. (.........) și (10) și art. 8 alin. (.........) din Legea nr. 101/2016, contestaţia nefiind formulată în condițiile stabilite de legea în vigoare, ceea ce atrage sancţiunea respingerii ei ca inadmisibilă. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 6 alin. (.........) coroborat cu art. 26 alin. (.........) și (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca inadmisibilă contestaţia formulată de S.C. ......... S.R.L., în contradictoriu cu ... prin ..., în calitate de entitate contractantă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (.........) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (.........) din Legea nr. 101/2016. Fără a se pronunţa asupra altor excepţii ori a fondului cauzei.