Decizie CNSC 2886/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2886/C7/3217/3228/3240/3434 Data: 02.11.2017 I. Prin contestaţia nr. 3101/07.09.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 37711/07.09.2017, formulată de către S.C. TEST PRIMA S.R.L., cu sediul juridic în Suceava, str. Petru Rareș nr. 56, jud. Suceava, cod poștal 720011, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J33/156/1992, având CUI RO 744639, reprezentată legal prin director general Burlui Iulia-Olga, împotriva deciziei de respingerea a ofertei depusă de S.C. TEST PRIMA S.R.L., comunicată prin adresa nr. 229/203/30.08.2017, emisă de către ASOCIAȚIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ „PLEȘA” DIN JUDEȚUL SUCEAVA, cu sediul în Adâncata, nr. 117, județul Suceava, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire simplificată, într-o singură etapă, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, a contractului de achiziție publică având ca obiect «Execuție lucrări de modernizare a rețelei de drumuri de interes local în ADI PLEȘA din județul Suceava, în cadrul proiectului „Modernizare drumuri de interes local în Asociația de Dezvoltare Intercomunitară Pleșa din judetul Suceava”», cod CPV 45233120-6 - Lucrări de construcții de drumuri (Rev.2), se solicită: anularea hotărârii autorităţii contractante comunicată prin adresa 240/214/05.09.2017 prin care s-a refuzat luarea măsurilor de remediere solicitate prin notificarea prealabilă nr. 3037/04.09.2017, anularea comunicării nr. 229/203/30.08.2017 și a documentelor subsecvente (procese-verbale de evaluare, rapoarte intermediare ce au stat la baza întocmirii acesteia), obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei tehnice depusă de S.C. TEST PRIMA S.R.L. și a răspunsurilor sale, în conformitate cu prevederile legale din domeniul achiziţilor publice și a tuturor prevederilor legale aplicabile situației în fapt, iar în 1

urma reevaluării să se constate concludența răspunsului nr. 1800/26.05.2017 la solicitarea de clarificari nr. 176/145/22.05.2017, precum și conformitatea ofertei tehnice depusă de S.C. TEST PRIMA S.R.L. cu privire la cerinţele caietului de sarcini și ale documentaţiei de atribuire, constituindu-se dosarul nr. 3217/2017. II. Pe rolul Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost înregistrată cu nr. 37914/08.09.2017, contestaţia nr. 999/08.09.2017, formulată de către S.C. DARO CONSTRUCT S.R.L., în calitate de lider al Asocierii S.C. DARO CONSTRUCT S.R.L. – S.C. GEPROCON S.A., cu sediul în Iași, str. Aurel Vlaicu nr. 76A, imobilul nr. C1, etajul nr. 1, biroul nr. 1, județul Iași, cod poștal 700382, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J22/1774/2005, având CUI RO 17749762, reprezentată legal prin administrator Fedorneac Nicoleta, împotriva comunicării nr. 225/199/30.08.2017, emisă de autoritatea contractantă ASOCIAȚIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ „PLEȘA” DIN JUDEȚUL SUCEAVA, în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, prin care se solicită: - anularea adresei nr. 225/199/30.08.2017, a oricăror și tuturor actelor care au stat la baza acestei comunicări, precum și a eventualelor acte subsecvente; - reevaluarea ofertei Asocierii S.C. DARO CONSTRUCT S.R.L. – S.C. GEPROCON S.A., pentru motivele pentru care acestă ofertă a fost respinsă, cu consecinţa constatării conformităţii acesteia, modificarea în parte a oricăror și tuturor actelor care au stat la baza respingerii ofertei subscrisei, precum si a eventualelor acte subsecvente acesteia; - continuarea procedurii de achiziţie publică, aplicarea criteriului de atribuire şi atribuirea contractului, constituindu-se dosarul nr. 3228/2017. III. Prin contestaţia nr. 6464/08.09.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 38046/11.09.2017, formulată de către S.C. SUCT S.A., cu sediul în Suceava, str. Aurel Vlaicu nr. 46, județul Suceava, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J33/1774/2005, având CUI RO 17749762, reprezentată legal de director general Popescu Dumitru, împotriva adresei nr. 228/202/30.08.2017, emisă de autoritatea contractantă ASOCIAȚIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ „PLEȘA” DIN JUDEȚUL SUCEAVA, în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, se solicită: - admiterea în tot a contestaţiei, așa cum a fost formulată; - anularea adresei nr. 235/209/04.09.2017, prin care autoritatea contractantă a refuzat să adoptate măsurile de remediere solicitate prin notificarea prealabilă formulată de S.C. SUCT S.A.; - anularea adresei nr. 228/202/30.08.2017, prin care autoritatea contractantă a respins oferta depusă de S.C. SUCT S.A., ca inacceptabilă și neconformă, precum și a tuturor actelor autorităţii contractante care au stat la baza emiterii acestei decizii; - anularea raportului procedurii de atribuire și a tuturor actelor subsecvente acestuia, daca acestea au fost emise; 2

- recunoaşterea ofertei depusă de S.C. SUCT S.A. ca fiind acceptabilă și conformă, după finalizarea etapei de evaluare tehnică, prin emiterea unui act al autorității contractante corespunzător în acest sens; - obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire de la etapa de evaluare financiară; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată, constituindu-se dosarul nr. 3240/2017. IV. Prin contestaţia nr. 2469/22.09.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 40044/25.09.2017, formulată de către S.C. FLORCONSTRUCT S.R.L., cu sediul în Suceava, str. Petru Rareș nr. 52, județul Suceava, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J33/2017/1993, având CUI RO 5031652, împotriva adresei nr. 226/200/30.08.2017, emisă de autoritatea contractantă ASOCIAȚIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ „PLEȘA” DIN JUDEȚUL SUCEAVA, în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, se solicită anularea adresei nr. 226/200/30.08.2017 și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei tehnice depusă de S.C. FLORCONSTRUCT S.R.L., constituindu-se dosarul nr. 3434/2017. Având în vedere dispoziţiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora contestaţiile formulate în cadrul aceleiaşi etape a procedurii de atribuire vor fi conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, Consiliul urmează să facă aplicarea acestora, conexând dosarele nr. 3217/2017, nr. 3228/2017, nr. 3240/2017 și nr. 3434/2017, contestaţiile înregistrate la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 37711/07.09.2017, nr. 37914/08.09.2017, nr. 38046/11.09.2017 și nr. 40044/25.09.2017 urmând a fi soluționate în cadrul dosarului nr. 3217/2017. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția inadmisibilității contestației formulată de S.C. FLORCONSTRUCT S.R.L., invocată de ASOCIAȚIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ „PLEȘA” DIN JUDEȚUL SUCEAVA. Respinge, ca inadmisibilă, contestația formulată de către S.C. FLORCONSTRUCT S.R.L., cu sediul în Suceava, str. Petru Rareș nr. 52, județul Suceava, în contradictoriu cu ASOCIAȚIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ „PLEȘA” DIN JUDEȚUL SUCEAVA, cu sediul în Adâncata, nr. 117, județul Suceava. Admite contestaţia formulată de către S.C. TEST PRIMA S.R.L., cu sediul juridic în Suceava, str. Petru Rareș nr. 56, jud. Suceava, cod poștal 720011, în contradictoriu cu ASOCIAȚIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ „PLEȘA” DIN JUDEȚUL SUCEAVA. 3

Admite contestaţia formulată de către S.C. DARO CONSTRUCT S.R.L., în calitate de lider al Asocierii S.C. DARO CONSTRUCT S.R.L. – S.C. GEPROCON S.A., cu sediul în Iași, str. Aurel Vlaicu nr. 76A, imobilul nr. C1, etajul nr. 1, biroul nr. 1, județul Iași, cod poștal 700382, în contradictoriu cu ASOCIAȚIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ „PLEȘA” DIN JUDEȚUL SUCEAVA. Anulează, în parte, procesul verbal al ședinței de evaluare nr. 6, înregistrat cu nr. 199/173 din 27.07.2017 și actele subsecvente acestuia, în partea ce privește mențiunile referitoare la ofertele prezentate de S.C. TEST PRIMA S.R.L. și de asocierea S.C. DAROCONSTRUCT S.R.L. – S.C. GEPROCON S.A. Obligă ASOCIAȚIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ „PLEȘA” DIN JUDEȚUL SUCEAVA ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea prezentei decizii, să procedeze la reluarea procedurii de achiziție publică prin reevaluarea propunerilor tehnice prezentate de S.C. TEST PRIMA S.R.L. și de către asocierea S.C. DAROCONSTRUCT S.R.L. – S.C. GEPROCON S.A., cu luarea în considerare a celor precizate în motivare. Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către S.C. SUCT S.A., cu sediul în Suceava, str. Aurel Vlaicu nr. 46, județul Suceava, în contradictoriu cu ASOCIAȚIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ „PLEȘA” DIN JUDEȚUL SUCEAVA.Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 4

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. ... înregistrată la Consiliu Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ..., depusă de SC ... SRL, cu sediul în …, înregistrată la Oficiul Naţional al Registrului Comerţului sub nr. …, formulată împotriva deciziei de anulare a procedurii nr. …, emisă de ..., cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate într-o singură etapă organizată în vederea atribuirii contractului de „Servicii de pază, protecție și securitate”, s-a solicitat anularea documentului nr. 2326/13.02.2017 de comunicare a anulării procedurii de atribuire, ca fiind nelegal. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. ... înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ..., SC ... SRL în calitate de operator economic participant și câștigător în cadrul procedurii de atribuire în cauză, contestă comunicarea cu nr. 2326/13.02.2017, prin care i s-a adus la cunoștință că procedura simplificată online într-o singură etapă, publicată în SEAP cu anunț de participare nr. 397077/29.11.2016, este anulată. Contestatorul arată că între el și autoritatea contractantă s-a încheiat acordul cadru nr. 72/18.01.2017, în urma atribuirii contractului de servicii având ca obiect „Servicii de pază, protecție și securitate” și consideră că decizia de anulare a procedurii încalcă dispozițiile Legii nr. 98/2016 precum și dispozițiile acordului cadru semnat de ambele părți. 1

Cu adresa nr. 6467/462-C4/23.02.2017 Consiliul a solicitat contestatoarei, punctul de vedere referitor la excepţia de necompetenţă jurisdicţională a Consiliului în soluţionarea contestaţiei depuse, excepţie ridicată din oficiu de Consiliu, respectiv punctul de vedere asupra declinării cauzei către instanţa judecătorească pe care o consideră competentă, întrucât potrivit art. 12 alin. (1) coroborat cu art. 2 alin. (1) și art. 3 lit. a) din Legea nr. 101/2016, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor este competent material să soluționeze contestații formulate de operatorii economici care se consideră vătămați prin acte ale autorității contractante, emise în cadrul procedurilor organizate în conformitate cu prevederile legislației în domeniu atribuirii contractelor de achiziție publică/ sectoriale/concesiuni/în domeniul apărării și securității. Prin adresa nr. 294/24.02.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 6634/24.02.2017, SC ... SRL a răspuns Consiliului, solicitând respingerea excepției invocate având în vedere prevederile art. 53 alin. (1) din Legea 101/2016 conform cărora, se soluționează în primă instanță „procesele și cererile privind (...) executarea, anularea, nulitatea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor”, iar actul contestat se referă la anularea procedurii câștigate. Cu adresa nr. 6468/462-C4/23.02.2017 Consiliul a solicitat autorității contractante punctul de vedere referitor la excepţia de necompetenţă jurisdicţională a Consiliului în soluţionarea contestaţiei depuse, excepţie ridicată din oficiu de Consiliu deoarece SC ... SRL critică un act emis după încheierea acordului cadru, respectiv după finalizarea procedurii de atribuire, precum și transmiterea documentelor din dosarului achiziției întocmite până la data formulării contestației antemenționate. Prin adresa nr. 3107/23.02.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 6604/24.02.2017, ..., a formulat un răspuns, în care susţine că întrucât valoarea acordului cadru este mai mic decât pragul de 600.129 lei (servicii din categoria celor incluse în Anexa 2 la Legea nr. 98/2016) nu avea obligaţia de a organiza o procedură, prin urmare Consiliul nu este competent să soluţioneze contestaţia și totodată precizează că, în conformitate cu dispozițiile art. 10 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 „Litigiile privind actele administrative încheiate de autoritățile publice locale și județene (...) de până la 1.000.000 lei se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ ale Tribunalului”. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: ... a organizat procedura simplificată într-o singură etapă pentru atribuirea contractului de „servicii de de pază, protecție și securitate”, cod CPV 79713000-5, elaborând, în acest sens, documentaţia de atribuire aferentă şi publicând în SEAP anunţul de participare nr. 397077/29.11.2016. În considerarea dispoziţiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/ 2016, potrivit cărora: „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, 2

nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza, cu prioritate, excepţia lipsei de competenţă materială în soluţionarea contestaţiei, invocată din oficiu. Referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere, dispoziţiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform cărora: „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”. Actul autorității contractante considerat nelegal este adresa de comunicare a deciziei de anulare a procedurii nr. 2326/13.02.2016, act emis de autoritatea contractantă ulterior finalizării procedurii de atribuire a contractului prin încheierea acordului cadru nr. 72/18.01.2017. Analizând documentele existente la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: - ca urmare a finalizării procedurii de atribuire s-a încheiat acordul cadru nr. 72/18.01.2017 între ... şi SC ... SRL pentru prestarea serviciilor de pază protecţie şi securitate. - autoritatea contractantă a înaintat spre semnare SC ... SRL contractul subsecvent nr. 116/01.02.2017. - prin adresa înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 2029 din 07.02.2017 SC ... SRL solicită autorităţii contractante eliminarea clauzei din caietul de sarcini prin care se impune ca prestatorul să recupereze din taxele de intrare în spital cel puţin 50% din costurile necesare pentru acoperirea plăţii serviciului de pază. - prin adresa nr. 2326/13.02.2017, postată în SEAP, autoritatea contractantă a comunicat tuturor participanţilor la procedură anularea procedurii de atribuire conform prevederilor art. 211 lit. c) din Legea nr. 98/2016, pentru următoarele considerente: Ca urmare a Adresei nr. 2029/07.02.2017, în baza căreia se solicita constatarea caracterului abuziv al clauzelor 4.8.(2) şi 9.3. inserate în cuprinsul contractului subsecvent nr. 116/01.02.2017; Având în vedere faptul că, cerinţele inserate în cuprinsul contractului subsecvent, se regăsesc în caietul de sarcini aferent procedurii; Având în vedere că ofertantul nu a solicitat în termen legal clarificări prin care să solicite remedierea acestui aspect; Având în vedere că la acest moment, autoritatea contractantă este în imposibilitate legală de a adopta măsuri corective, fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute de art. 2 alin 2 din Legea 98/2016; Ca urmare a verificărilor efectuate, s-a constatat incidenţa art. 12 din Legea 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contractele încheiate între profesionişti şi autorităţi contractante: dacă termenul de plată ori nivelul dobânzii sau al daunelor-intetese suplimentare sunt stabilite în mod vădit inechitabil în raport cu 3

creditorul, atunci practica sau clauza respectivă este considerată abuzivă. O astfel de clauză abuzivă este lovită de nulitate absolută. Din cele prezentate, Consiliul identifică ca motiv de anulare a procedurii de atribuire, caracterul abuziv al clauzelor contractuale 4.8.(2) şi 9.3. inserate în cuprinsul contractului subsecvent nr. 116/01.02.2017, (cerinţe ce sau regăsit şi în caietul de sarcini componentă a documentaţiei de atribuire). Conform prevederilor art. 211 din Legea nr. 98/2016, „Procedura de atribuire se finalizează prin: a) încheierea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru”. În speță, contestatoarea critică un act emis de autoritatea contractantă după încheierea acordului cadru (pe perioada de derulare a acordului cadru), respectiv după finalizarea procedurii de atribuire. Cum dispoziţiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, prevăd că: „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor, contestatoarea nu poate extinde aria de competenţă a Consiliului la documente ce au fost emise în afara procedurii de atribuire, cu atât mai mult cu cât la acest moment există încheiat un acord cadru valid ce nu a fost reziliat. Având în vedere cele mai sus prezentate, coroborat cu art. 53 din Legea nr. 101/2016 care dispune că „Procesele și cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum și cele privind executarea, anularea, nulitatea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor se soluționează în primă instanță, de urgență și cu precădere, de către secția de contencios administrativ și fiscal a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante, prin complete specializate în achiziții publice”, se poate concluziona că, în speța de față, soluționarea contestației formulate de SC ... SRL nu intră în sfera de competență materială a Consiliului. Pe cale de consecință, Consiliul nu se poate învesti, în mod legal, cu soluționarea contestației respective. Prin urmare, raportat la dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016, ce prevăd completarea dispozițiilor actului antemenționat cu cele de drept comun în lipsa unor dispoziții exprese, coroborate cu dispozițiile art. 131 din Codul de Procedură Civilă și cu art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, dată fiind excepția lipsei sale de competență materială în soluționarea contestației, urmează să transmită contestația, împreună cu dosarul constituit, instanței de judecată competente. Totodată, ţinând cont de dispoziţiile art. 10 din Legea nr. 554/2004 şi de cele ale art. 95 pct. 1 din Noul Cod de Procedură Civilă, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat şi sediul acesteia din urmă, Consiliul constată că Tribunalului ..., Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ și Fiscal are competenţa materială şi teritorială de soluţionare a prezentului litigiu. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, 4

CONSILIUL DECIDE: Declină competența de soluționare a contestației depusă de SC ... SRL către ..., Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ și Fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către ... conform art. 12 alin. (3) Legea nr. 101/2016. Fără cale de atac. Obligatorie. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 5 (cinci) pagini.

5