Decizie CNSC 2852/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2852/C7/3636 Data: 31.10.2017 Prin contestația nr. 3073/09.10.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 42825/11.10.2017, formulată de către SOCIETATEA NAȚIONALĂ „ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE” S.A., cu sediul în București, Șos. Olteniței nr. 35-37, sector 4, reprezentată legal de d-na Basturea Mădălina – Director General, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/5020/2000, având CIF 6506326, atribut fiscal RO, împotriva comunicării nr. 18299/03.10.2017, a comunicării nr. 17910/27.09.2017 și a oricăror alte documente emise ulterior, vizând rezultatul procedurii, a raportului procedurii nr. 17909/27.09.2017 și a tuturor actelor subsecvente acestuia, precum și împotriva procesului verbal de evaluare 4 nr. 17736/25.09.2017, documente emise de către AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE, cu sediul în București, Șoseaua Olteniței nr. 35-37, sector 4, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, într-o singură etapă, online, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Lucrări de întreținere și reparații în amenajările de îmbunătățiri funciare din cadrul Filialelor Teritoriale ale Agenției Naționale de Îmbunătățiri Funciare - 22” – Lot 3 contestat (Lucrări de reparații la SPE km 34 din amenajarea Borcea de Jos din administrarea Filialei Teritoriale de I.F. Ialomița Călmățui) – cod CPV: 50500000-0 - Servicii de reparare și de întreținere a pompelor, a vanelor, a robinetelor, a containerelor de metal și a mașinilor (Rev.2), s-a solicitat anularea comunicării nr. 18299/03.10.2017 a autorității contractante, înregistrată la SNIF S.A. cu nr. 3073/03.10.2017, anularea comunicării nr. 17910/27.09.2017 a autorității contractante, înregistrată la SNIF S.A. cu nr. 3017/27.09.2017 și a oricăror altor documente emise ulterior, vizând rezultatul procedurii, anularea raportului procedurii nr. 17909/27.09.2017 și a tuturor actelor subsecvente acestuia, anularea procesului verbal de evaluare 4 nr. 17736/25.09.2017 (necomunicat contestatorului), reluarea 1

procedurii din faza de solicitare/evaluare a documentelor doveditoare DUAE aparținând ofertantului unic, cu luarea în considerare a motivelor care determină declararea ofertei contestatorului drept admisibilă și declararea câștigătoare a ofertei SNIF S.A., care are o propunere financiară de 293.004,29 lei fără TVA. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de către SOCIETATEA NAȚIONALĂ ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE S.A., cu sediul în București, Șos. Olteniței nr. 35- 37, sector 4, în contradictoriu cu AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE, cu sediul în București, Șoseaua Olteniței nr. 35-37, sector 4. Anulează raportul procedurii nr. 17909/27.09.2017 și actele subsecvente acestuia. Obligă AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea prezentei, să procedeze la reluarea procedurii de achiziție publică pentru lotul 3, prin reanalizarea documentelor transmise de către ANAF – Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice – București, Administrația Sectorului 4 a Finanțelor Publice și prin solicitarea de clarificări suplimentare atât ANAF cât și SOCIETĂȚII NAȚIONALE ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE S.A., pentru considerentele din motivare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./ ......... / ......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., formulată de S.C. ......... S.R.L., cu sediul în localitatea ........., Str. Carpați nr. 8, bl. 910, parter, județul ........., număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., având Cod Unic de Înregistrare RO ........., împotriva documentației de atribuire, elaborată de S.C. ..........S.A., cu sediul în localitatea ........., str. …….., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul „procedurii proprii”, organizată conform art. 101 alin. (2) din H.G nr. 395/2016 și art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, pentru atribuirea contractului de servicii având ca obiect „Servicii de pază și protecție la ..........S.A. ......... în perioada 28.02..........-31.12..........”, cod CPV 79713000-5 – Servicii de pază (Rev.2), s-a solicitat obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere, în sensul corectării bugetului adoptat în cadrul procedurii de atribuire. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat, să soluţioneze contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu sub nr. ........./........., prin care ofertantul S.C. ......... S.R.L. critică documentația de atribuire, elaborată în cadrul procedurii „procedurii proprii”, organizată conform art. 101 alin. (2) din H.G nr. 395/2016 și art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, pentru atribuirea contractului de servicii având ca obiect „Servicii de pază și protecție la ..........S.A. ......... în perioada 1

28.02..........-31.12..........”, solicitând cele menţionate în partea introductivă a deciziei. Contestatorul contestă prețul maxim de 439.753 lei fără TVA și alocarea acestuia pentru atribuirea contractului de prestări servicii de pază și protecție pentru perioada 28.02.......... – 31.12.........., întrucât raportat la numărul de ore de pază ce vor fi efectuate, conduc la efectuarea serviciului de pază pentru un tarif orar prea mic față de cheltuielile salariale la salariul minim pe economie de 1.450 lei/lună, obligând operatorii economici să nu respecte legislația în vigoare. În temeiul art. 2 alin. (1) și a art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestatorul solicită adoptarea măsurilor de remediere a tuturor actelor ce afectează întreaga procedură de atribuire, în sensul înțelegerii și constatării că bugetul alocat de autoritatea contractantă în vederea obținerii serviciului este insuficient și nu are o bază de calcul economic realistă în ceea ce privește cheltuielile minime necesare pentru exercitarea serviciilor de pază impuse în caietul de sarcini. Urmare a primirii notificării prealabile, autoritatea contractantă i-a adus la cunoștință modul de fundamentare a bugetului pentru efectuarea serviciilor de pază și protecție, care în opinia contestatorului nu constituia un punct de referință obiectiv, omițând în mod intenționat prezentarea calculului bugetului sub lumina prevederilor legale, iar nu prin prisma unui tarif calculat de către o societate comercială. În drept, S.C. ......... S.R.L. îşi întemeiază contestaţia pe prevederile Legii nr. 98/2016, Legii nr. 101/2016, H.G. nr. 1/........., Codul Muncii şi depune în susţinere înscrisuri.

Prin adresele nr. ……../.........-........./02.03.......... și ……../.........-........./02.03.........., Consiliul a solicitat părților punctul de vedere asupra declinării cauzei către instanţa judecătorească competentă, Tribunalul ........., Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, având în vedere că, potrivit art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de atribuire a contractelor, prin complete specializate, constituite potrivit Regulamentului de organizare şi funcţionare a Consiliului, aprobat potrivit art. 37 alin. (2), iar din documentele aflate la dosarul cauzei rezultă că a fost organizată o „procedură proprie” conform art. 101 alin. (2) din H.G nr. 395/2016 și art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. S.C. ......... S.R.L. a răspuns prin adresa nr. 945/03.03.........., înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 7602/03.03.........., prin care solicită respingerea excepției de necompetență jurisdicțională a Consiliului și soluționarea contestației. Având în vedere că procedura simplificată proprie este o procedură pe care, în conformitate cu art. 101 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractantă are dreptul să o organizeze pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, acorduri-cadru care privesc achiziții publice ce au ca obiect servicii sociale și alte servicii specifice, 2

contestatorul consideră că inclusiv această procedură face obiectul Legii nr. 101/2016, iar CNSC are competența de a soluționa contestația, prin prisma scopului și denumirii legii ce are ca obiect remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică. S.C. ..........S.A. a răspuns cu adresa nr. ……../06.03.........., înregistrată la CNSC sub nr. ……../06.03.........., prin care a comunicat că achiziția serviciilor de pază s-a făcut prin procedură proprie, conform art. 101 din H.G nr. 395/2016 după criteriul prețului cel mai scăzut, iar prețul maxim al serviciilor contractante a fost de 439.753 lei fără TVA. De asemenea, autoritatea contractantă învederează faptul că procedura s-a efectuat potrivit anunțului de consultare a pieței publicat în SEAP sub nr. ……./........., fiind o procedură proprie și nu o procedură simplificată de atribuire a contractului potrivit dispozițiilor Legii nr. 98/2016, pe cale de consecință urmând ca excepția să fie admisă, respectiv să se procedeze la declinarea cauzei către Tribunalul ......... potrivit art. 49 din Legea nr. 98/2016. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: S.C. ..........S.A. a organizat procedura proprie, conform art. 101 alin. (2) din H.G nr. 395/2016 și art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, pentru atribuirea contractului de „Servicii de pază și protecție la ..........S.A. ......... în perioada 28.02..........-31.12..........”, cod CPV 79713000-5 – Servicii de pază (Rev.2), elaborând, în acest sens, documentaţia de atribuire aferentă şi publicând, în SEAP, anunţul de consultare a pieței ……../.......... În considerarea dispoziţiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora: „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza, cu prioritate, excepţia lipsei de competenţă materială în soluţionarea contestaţiei, invocată din oficiu. Referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere, dispoziţiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform cărora: „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”. Potrivit art. 68 din Legea nr. 98/2016, procedurile de atribuire, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor- cadru sau organizarea concursurilor de soluţii cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitaţia deschisă; b) licitaţia restrânsă; 3

c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluţii; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice; i) procedura simplificată. În cazul în care valoarea serviciilor de pază este egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege nr. 98/2016, autoritatea contractantă are obligaţia de a aplica prevederile art. 111 şi art. 112 din Legea nr. 98/2016, aşa cum se stipulează la art. 69 alin. (6) din aceeaşi lege, care reglementează procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi a altor servicii specifice. Din cuprinsul invitației nr. 847/......... pentru depunerea de oferte în vederea achiziției de servicii de pază și protecție pentru perioada 28.02..........-31.12.........., rezultă că valoarea estimată a contractului de servicii în cauză este de 439.753 lei, fiind mai mică decât cea prevăzută la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege nr. 98/2016 (3.334.050 lei, fără TVA). Conform prevederilor art. 101 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016 de aprobare a Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, „Atunci când atribuie contracte de achiziţie publică/acorduri-cadru şi organizează concursuri de soluţii ca p u blic praguril e corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege, autorităţil propriil e

atr i bui r e cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege”. Procedând la verificarea competenţei sale materiale în soluţionarea contestaţiei formulată de S.C. ......... S.R.L., Consiliul reţine că, în speţă, autoritatea contractantă a organizat o procedură proprie fiind aplicabile dispoziţiile art. 101 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, astfel încât, pentru achiziţionarea serviciilor în cauză, nu avea obligaţia aplicării prevederilor Legii nr. 98/2016. De altfel, chiar în adresa nr. …../06.03.........., înregistrată la CNSC sub nr. ……./06.03.........., achizitoarea a invocat 4

dispozițiile art. 101 alin. (2) din O.U.G. nr. 395/2016, susținând că nu se impune obligativitatea aplicării Legii nr. 98/2016. Mai mult, în cuprinsul adresei mai sus menționate, achizitoarea a menționat prevederile art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. Astfel, Consiliul constată că nu este competent a soluţiona contestaţia, potrivit art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, în competenţa sa intrând contestațiile în referire doar la procedurile de atribuire, proceduri reglementate de art. 68 din Lege nr. 98/2016, ceea ce nu este cazul în speţă. Niciuna dintre părți nu tăgăduiește că procedura a fost organizată în baza unor proceduri proprii ale autorității contractante. Întrucât prevederile imperative ale Legii nr. 101/2016 stabilesc competenţa materială a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, participanţii la procedură nu pot deroga, în sensul extinderii competenţei Consiliului la soluţionarea contestaţiilor ce vizează proceduri unde legea nu prevede aplicarea acestui act normativ. Stabilind că nu au relevanţă în cauză prescripţiile Legii nr. 101/2016, competenţa de soluţionare a contestaţiilor se determină pe baza dreptului comun, persoanele care se consideră vătămate putând apela la instanţele judecătoreşti competente, fără a se ține seama de alegerea de către contestator a atacării la Consiliu a achiziției în cauză. Se rețin în soluționare și cele opinate şi de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, prin răspunsul dat într-o procedură similară de servicii sociale și alte servicii specifice, cod CPV 79713000-5, la solicitarea de clarificări a unei alte autorităţi contractante, respectiv: “Având în vedere că procedurile simplificate proprii nu reprezintă proceduri de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016, precizăm că acestea nu intră sub incidenţa Legii nr. 101/2016. Conform art. 101 alin. (2) din HG nr. 395/2016, atunci când atribuie contracte de achiziţie publică/acorduri-cadru şi organizează concursuri de soluţii care privesc achiziţii publice ce au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege, autorităţile contractante pot organiza propriile proceduri simplificate de atribuire cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege. Având în vedere că, în afara prevederilor mai sus menţionate, legislaţia în domeniul achiziţiilor publice nu conţine alte dispoziţii privind procedura simplificată proprie, autoritatea contractantă va aplica procedura simplificată proprie conform normelor interne, cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege. Î 544/2001.” În consecinţă, raportat la dispoziţiile art. 68 din Legea nr. 101/2016 ce prevăd aplicabilitatea dispoziţiilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare, coroborate cu dispoziţiile art. 132 din Codul de 5

Procedură Civilă și la susținerile părților, Consiliul urmează să admită excepţia lipsei competenţei de solutionare a contestaţiei, invocată din oficiu. Totodată, ţinând cont de dispoziţiile art. 10 din Legea nr. 554/2004 şi de cele ale art. 95 pct. 1 din Noul Cod de Procedură Civilă, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat şi sediul acesteia din urmă, Consiliul constată că Tribunalului ........., ……… are competenţa materială şi teritorială de soluţionare a prezentului litigiu. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 și art. 132 alin. (1) Cod procedură civilă, pentru considerentele de mai sus, declină competenţa de soluţionare a contestaţiei S.C. ......... S.R.L., în contradictoriu cu S.C. ..........S.A., către …… ........., ………... Dispune trimiterea de îndată a dosarului cauzei către această instanţă judecătorească, potrivit art. 132 alin. (3) Cod procedură civilă. Fără cale de atac, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ……… …….. ……… Redactată în …… exemplare, conţine …. pagini. 6