Decizie CNSC 2727/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2727/C4/3503,3556 Data: 18.10.2017 Prin contestaţia nr. 10125/27.09.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 40802/28.09.2017, depusă de către SC SMB SRL, cu sediul în Târgu Jiu, str. Siretului nr. 13, etaj 1, judeţul Gorj, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J18/499/2013 şi Cod Unic de Înregistrare 22131589, formulată împotriva actului administrativ nr. 2558/19.09.2017, reprezentând raportul procedurii, emis de către COMPANIA NAŢIONALĂ A CUPRULUI, AURULUI ŞI FIERULUI „MINVEST” SA DEVA, în calitate de autoritate contractantă cu sediul în Deva, Piaţa Unirii nr. 9, judeţul Hunedoara, referitoare la procedura simplificată online, privind atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de pază a obiectivelor miniere din cadrul COMPANIEI NAŢIONALE A CUPRULUI, AURULUI ŞI FIERULUI MINVEST SA”, s-a solicitat: - anularea comunicării nr. 2604/25.09.2017 privind răspunsul autorităţii contractante la notificarea prealabilă, a comunicării nr. 2558/19.09.2017 privind raportul procedurii de atribuire, precum şi a tuturor actelor anterioare, subsecvente sau în legătură cu acestea, ca nelegale şi netemeinice, cu consecinţa anulării rezultatului procedurii de atribuire, - obligarea autorităţii contractante la reluarea şi finalizarea procedurii de atribuire a contractului, reluarea procedurii de atribuire, reevaluarea ofertei depuse de ofertantul declarat câştigător SC GENDI SECURITY SRL şi declararea acesteia ca inadmisibilă/ neconformă. Prin contestaţia nr. 1437/03.10.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 41519/03.10.2017, depusă de către SC AXIS SECURITY SRL, cu sediul în Deva, str. Sântuhalm nr. 65B, judeţul Hunedoara, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J20/69/2012 şi Cod Unic de Înregistrare 29593330, formulată împotriva actului administrativ nr. 2558/19.09.2017, reprezentând 1

raportul procedurii, emis de către COMPANIA NAŢIONALĂ A CUPRULUI, AURULUI ŞI FIERULUI „MINVEST” SA DEVA, în calitate de autoritate contractantă cu sediul în Deva, Piaţa Unirii nr. 9, judeţul Hunedoara, referitoare la procedura simplificată online, privind atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de pază a obiectivelor miniere din cadrul COMPANIEI NAŢIONALE A CUPRULUI, AURULUI ŞI FIERULUI MINVEST SA”, s-a solicitat: - anularea comunicării nr. 2640/28.09.2017, a raportul procedurii nr. 2558/19.09.2017 privind rezultatul procedurii, precum şi a tuturor actelor subsecvente, anterioare sau în legătură cu acestea, ca nelegale şi netemeinice, - în principal, reluarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică în sensul reevaluării ofertei depuse de ofertantul declarat câştigător SC GEDI SECURITY SRL, precum şi a ofertei SC SMB SRL, cu consecinţa respingerii acestora ca neconforme, în baza art. 210 alin. (5) şi/sau (3) din Legea nr. 98/2016 respingerii, ca neconforme, în baza art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, sau, în subsidiar, declararea acestora ca necâştigătoare, neavând cel mai scăzut preţ şi declararea câțtigătoare a ofertei SC AXIS SECURITY SRL. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 cu modificările şi completările ulterioare, contestaţiile care fac obiectul dosarelor nr. 3503/2017 şi nr. 3556/2017 au fost conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiaşi etape a proceduri de atribuire. CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. 6) din Legea nr. 101/2016, respinge contestația formulată de către SC SMB SRL în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ A CUPRULUI, AURULUI ŞI FIERULUI „MINVEST” SA DEVA, în calitate de autoritate contractantă, ca nefondată. În temeiul art. 26 alin. (2) și (6) din Legea nr. 101/2016, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestația formulată de SC AXIS SECURITY SRL, în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ A CUPRULUI, AURULUI ŞI FIERULUI „MINVEST” SA DEVA, în calitate de autoritate contractantă. Pe cale de consecință, obligă autoritatea contractantă, la anularea raportului procedurii nr. 2558/19.09.2017 și a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a comunicării rezultatului procedurii nr. 2558/19.09.2017 și la reevaluarea propunerii tehnice a SC GEDI SECURITY SRL și a propunerii financiare a SC SMB SRL prin raportare la considerentele menționate în motivarea aferentă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

3

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./.........,......... Data: ......... Prin contestaţia nr. …../........., înregistrată la Consiliu sub nr. …../........., formulată de S.C. ......... S.R.L., cu sediul social în ........., ........., ........., ........., județul ........., având Cod Unic de Înregistrare RO ......... și înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului nr. ........., împotriva adresei nr. ….. din 17.01.........., emisă în cadrul procedurii simplificate – într-o singură etapă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Lucrări de execuție aferente obiectivului nou de investiție «Sediu Judecătorie ......»”, cod CPV 45200000-9 – Lucrări de construcții complete sau parțiale și lucrări publice (Rev.2), organizată de ........., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ........., ........., județul ........., s-a solicitat admiterea contestației, anularea în parte a răspunsului la notificarea prealabilă, adresa nr. …. din 17.01.........., respectiv partea prin care autoritatea contractantă a respins ca nefondate solicitările formulate în subsidiar pentru adoptarea măsurilor de remediere constând în respingerea ofertei depuse de S.C. ......... S.R.L. ca inacceptabilă și neconformă, potrivit dispozițiilor art. ….. alin. (5)-(6) și art. 136 din H.G. nr. 395/2016; obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere, constând în respingerea ofertei depuse de S.C. ......... S.R.L. ca inacceptabilă și neconformă, în aplicarea dispozițiilor art. 134 alin. (5)-(6) și art. 136 din H.G. nr. 395/2016; menținerea în parte a răspunsului la notificarea prealabilă, adresa nr. ......din 17.01.........., în ceea ce privește adoptarea de către autoritatea contractantă a măsurilor de remediere constând în anularea raportului procedurii nr. …............, și a procesului- 1/21

verbal nr. ….......... precum și anularea adreselor nr. 140/A, 141/A, 142/A și 143/A privind comunicarea rezultatului procedurii, obligarea autorității contractante la aplicarea dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 coroborate cu art. 167 alin. (3)-(4) și art. 169 din Legea nr. 98/2016 și prin urmare excluderea din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică a ofertantului S.C. ......... S.R.L. Prin adresa nr. ….......... înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …............, S.C. ......... S.R.L., cu sediul în ........., ........., județul ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având Cod Unic de Înregistrare RO ......... și convențional de avocat Rusu Simona, în calitate de ofertant în procedura menționată mai sus, formulează o cerere de intervenţie, prin care solicită respingerea contestației formulate de S.C. ......... S.R.L. ca fiind nelegală, netemeinică și nefondată, menținerea tuturor actelor emise de autoritatea contractantă cu ocazia evaluării ofertelor, în special al raportului procedurii nr. …............ și a procesului verbal nr. …. din 04.01.........., precum și a comunicărilor privind rezultatul procedurii de atribuire nr. 140/A, nr. 141/A, nr. 142/A și nr. 143/A, continuarea procedurii de atribuire prin semnarea contractului de achiziție publică cu ofertantul câștigător S.C. ......... S.R.L., obligarea la plata cheltuielilor (onorariu avocațial) suportat în cursul soluționării prezentei cereri de intervenție. Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., depusă de către ......... S.R.L., cu sediul în ........., ........., județul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având Cod Unic de Înregistrare ........., împotriva adresei nr. …..........., emisă de către de ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri, s-a solicitat: anularea în parte a adresei nr. …, menținerea ca temeinic și legal a raportului procedurii nr. ………… și a procesului verbal nr. 29/A din 04.01.........., precum și a comunicărilor rezultatului procedurii nr. 140/A, nr. 142/A și nr. 143/A, anularea măsurilor de remediere luate de autoritatea contractantă, urmând ca aceasta să respingă, în totalitate, notificarea prealabilă făcută de S.C. ......... S.R.L. Prin adresa nr. ........./........., înregistrată la C.N.S.C. sub nr.

........./31.01..........,

S.C.

.........

S.R.L.,

cu

sediul în ........., ........., ........., ........., județul ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având Codul Unic de Înregistrare RO ........., în calitate de ofertant în procedura menționată mai sus, formulează o cerere de intervenţie, prin care solicită respingerea ca neîntemeiată și nelegală a contestației formulate de societatea ......... S.R.L. împotriva răspunsului la notificarea prealabilă nr. …/17.01.........., menținerea măsurilor de remediere adoptate și comunicate de autoritatea contractantă prin răspunsul la notificarea prealabilă nr. ……/17.01.........., precum și continuarea procedurii de atribuire prin excluderea ofertantului S.C. ......... S.R.L. din procedura având ca obiect atribuirea contractului de achiziție publică. 2

În temeiul art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cele două contestaţii au fost conexate. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat să soluţioneze contestaţia nr. ……./........., înregistrată la Consiliu sub nr. …../........., prin care ofertantul S.C. ......... S.R.L., contestă adresa nr. ….. din 17.01.........., solicitând cele menţionate în partea introductivă a deciziei. După un scurt istoric al participării la procedura de achiziţie, contestatorul aduce la cunoştinţă că, faţă de solicitarea formulată autorităţii contractante de a proceda la aplicarea dispoziţiilor art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 coroborate cu art. 167 alin. (3)-(4) şi art. 169 din Legea nr. 98/2016, respectiv excluderea din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică a ofertantului S.C. ......... S.R.L., răspunsul autorităţii contractante a fost unul incomplet. Contestatorul consideră că autoritatea contractantă avea obligaţia de a adopta măsuri de remediere constând în excluderea din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică a ofertantului S.C. ......... S.R.L, în condiţiile în care aceasta a constatat că operatorul economic declarat câştigător se afla în situaţia prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. Referitor la solicitările formulate în subsidiar în cadrul notificării prealabile, pentru respingerea ofertei depuse de S.C. ......... S.R.L. ca inacceptabilă şi neconformă, în aplicarea dispoziţiilor art. 134 alin. (5)- (6) şi art. 136 din H.G. nr. 395/2016, contestatorul apreciază că răspunsul autorităţii contractante de a nu adopta măsurile de remediere solicitate, a fost netemeinic şi nelegal. Contestatorul susţine că prin răspunsurile la solicitările de clarificări adresate de comisia de evaluare în procesul de evaluare, ofertantul S.C. ......... S.R.L. şi-a modificat propunerea tehnică şi propunerea financiară, corectările, completările operate de acesta în cadrul răspunsurilor la clarificări neputând fi încadrate în nici una din categoriile reglementate în art. 134 alin. (7)-(11) din H.G. nr. 395/2016, în speţă nefiind incidente dispoziţiile art. 134 alin. (8) din acelaşi act normativ. Astfel, întrucât răspunsurile transmise de S.C. ......... S.R.L cu adresa nr. ……./13.12.2016, nu pot fi încadrate în categoria viciilor de formă, respectiv în categoria abaterilor tehnice minore, modificarea de către S.C. ......... S.R.L a propunerii tehnice şi financiare în cursul evaluării ofertelor, se impunea a fi cenzurată şi sancţionată de către autoritatea 3/21

contractantă prin respingerea ofertei depuse de ofertantul declarat câştigător ca neconformă. De asemenea, sub aspectul explicaţiilor prezentate de ofertantul S.C ......... S.R.L, cu privire la posibilitatea îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire, contestatorul apreciază că, contrar celor susţinute de autoritatea contractantă în cadrul actului atacat, documentele justificative transmise de operatorul economic (norme de deviz, oferte ale furnizorilor de materiale şi echipamente, lista cu calculul costurilor orare de exploatare etc.) nu fac dovada costurilor indicate în oferta financiară corelată cu oferta tehnică, situaţia în care oferta depusă de S.C ......... S.R.L se impunea a fi respinsă ca inacceptabilă, în aplicarea dispoziţiilor art. 136 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016. Contestatorul îşi întemeiază contestaţia pe Legea nr. 98/2016, H.G nr. 395/2016, Legea nr. 101/2006 şi depune în susţinere înscrisuri. Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu sub nr. ........./........., formulată de S.C. ......... S.R.L., ofertant în cadrul aceleiaşi proceduri, s-a solicitat cele menţionate în preambulul prezentei decizii. În preambulul contestaţiei, contestatorul a prezentat legimitatea demersului său, dat fiind interesul pe care îl prezintă în raport cu rezultatul comunicat de către autoritatea contractantă. Pe fondul cauzei, contestatorul consideră decizia adoptată de autoritatea contractantă, de a admite în parte notificarea prealabilă formulată de …….. S.R.L., ca fiind nelegală şi netemeinică. Contestatorul arată că, în cadrul notificării prealabile, S.C. ......... S.R.L. a motivat că, desemnarea ofertei S.C. ......... S.R.L. ca ofertă câştigătoare a procedurii s-a făcut cu încălcarea prevederilor art. 167 alin. (1) lit. c) coroborate cu alin. (3)-(4) şi art. 169 din Legea nr. 98/2016, motivat de faptul că, prin Hotărârea nr. …./2016 din data de 08.07.2016 în dosarul nr. ….. a Judecătoriei ......... S.C. ......... S.R.L. a fost condamnată pentru săvârşirea infracţiunii de fals material în înscrisuri oficiale, uz de fals, instanţa aplicând şi pedeapsa complementară a interzicerii de a participa, direct sau indirect, la procedurile de achiziţie publică pe o perioadă de 1 an. În acest sens, contestatorul arată că autoritatea contractantă nu a solicitat clarificări. Referitor la sentinţa prounţată în dosarul nr. ......, contestatorul precizează că aceasta nu este definitivă, fiind „apelată” de către părţile în dosar. Acest fapt având ca şi consecinţă faptul că sancţiunea complementară de interzicere de a participa direct sau indirect la procedurile de achiziţie publică pe o perioadă de un an nu are aplicabilitate la acest moment, conform legii. Apelul fiind o cale de atac ordinară se poate îndrepta doar împotriva hotărârilor pronunţate în primă instanţă, iar, instanţa ierarhic 4

superioară efectuează o examinare a cauzei atât cu privire la situaţiile de fapt, cât şi cele de drept. Dreptul de apel aparţine fiecărui subiect procesual ale cărui drepturi au făcut obiectul judecăţii în primă instanţă, întrucât fiecare dintre asemenea subiecţi are dreptul să-şi găsească o justă soluţionare. Declararea apelului presupune o continuare a judecării cauzei de către instanţa ierarhic superioară. Contestatorul arată că, în vederea atingerii scopului pe care îl are apelul, legea precizează care sunt efectele pe care le poate produce această cale de atac. Astfel, în dispoziţiile art. 416-419 Codul de procedură penală, se arată că apelul are următoarele efecte: suspensiv, devolutiv, neagravant şi extensiv. Exercitarea căii de atac a apelului are ca efect imediat, ope legis, suspendarea executării dispoziţiilor din hotărărea primei instanţe, vizate prin declaraţia de apel, pe toată durata judecării caii de atac. Efectul suspensiv al apelului este general, absolut şi constant, împiedicând ca hotărărea judecătorească să devină definitivă. Efectul suspensiv este general pentru că toate hotărârile penale supuse căii ordinare de atac nu pot fi puse în executare, dacă nu s-a soluţionat apelul sau nu a fost înlăturată posibilitatea exercitării lui prin expirarea termenului de declarare. Efectul suspensiv este absolut pentru că se produce ori de câte ori se declară apel, chiar când acesta este neîntemeiat sau neregulat introdus. Până când respingerea apelului nu se pronunţă de către instanţa superioară, hotărârea primei instanţe nu devine executorie datorită acestui efect. Menţionând art. 501 din Codul de Procedură Penală, contestatorul menţionează că nu există nicio menţiune în SEAP privind interzicerea dreptului societăţii ......... S.R.L. de a participa la proceduri de achiziţie publică şi de asemenea, nu există nicio menţiune de acest gen la Registrul Comerţului, dovada în acest sens fiind certificatul constatator depus în cadrul procedurii. De asemenea, în cadrul documentelor de calificare contestatorul arată că a depus Certificatul de cazier judiciar în care era specificat că societatea nu a fost înscrisă în cazierul judiciar. În opinia contestatorului, admiţând alegaţiile societăţii ......... S.R.L., autoritatea contractantă a anulat unul din drepturile fundamentale. Şi anume dreptul la un proces echitabil, dar a încălcat şi prezumţia de nevinovăţie stabilită de art. 4 din Codul de Procedură Penală. S.C. ......... S.R.L. consideră că, afirmaţia autorităţii contractante precum că se află în situaţia prevăzută de art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, nu are susţinere legală, raportat la prevederile art. 167 alin. (3) din aceeaşi prevedere legală. 5/21

În opinia contestatorului, autoritatea contractantă trebuie să demonstreze abaterea profesională gravă printr-o decizie a unei instanţe judecătoreşti sau a unei unităţi administrative. În acest sens, contestatorul arată că, acestă cerinţă nu a fost îndeplinită, motivat că, pe de o parte, în cauza care a format obiectul dosarului nr. ......, nu a fost emisă încă o hotărâre judecatorescă definitivă ci numai s-a menţionat o soluţie pe portalul instanţelor de judecată, iar pe de altă parte, în cauza care face obiectul dosarului nr. ...... ......... S.R.L. nu este inculpată pentru infracţiunea de deturnare a licitaţiilor publice, faptă prevăzută şi pedepsită de art. 246 Cod Penal. Faţă de acest aspect, contestatorul menţionează din jurisprudenţa C.N.S.C. şi solicită admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată. Prin adresa nr. ……/.........-........./26.01.........., Consiliul a solicitat contestatorului S.C. ......... S.R.L. să comunice motivarea în concret a capătului de cerere nr. 3 din cuprinsul contestației dvs., potrivit căreia ați solicitat: „obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere, constând în respingerea ofertei depuse de S.C. ......... S.R.L. ca inacceptabilă și neconformă, în aplicarea dispozițiilor art. 134 alin. (5)-(6) și art. 136 din H.G. nr. 395/2016”. Prin adresa nr. ……./27.01.2017înregistrată la C.N.S.C. sub nr. ……/27.01.........., S.C. ......... S.R.L., a formulat cerere de intervenţie, prin care a solicitat cele menţionate în partea introductivă a deciziei. În calitate de ofertant declarat câştigător în cadrul procedurii de atribuire, S.C. ......... S.R.L., potrivit art. 61 din Codul de Procedură Civilă, art. 161 din Legea nr. 554/2004, art. 17 pct. 3 şi art. 68 din Legea nr. 101/2016, a arătat că scopul introducerii în cauză este pentru asigurarea apărării interesului legitim în ceea ce priveşte legalitatea rezultatului procedurii de atribuire şi implicit a deciziei de atribuire a contractului în favoararea sa, precum şi prezentarea apărărilor şi poziţiei împotriva acuzaţiilor aduse de contestator. După ce face un scurt istoric al procedurii de achiziţie, intervenientul solicită respingerea presupunerilor contestatorului cu privire la nelegalitatea deciziei de declarare ca admisibilă şi conform a ofertei depuse de ......... S.R.L., ca fiind inadmisibile, nelegale şi lipsite de suport real, motivând prin faptul că lipseşte din cadrul contestaţiei motivarea în fapt, aşa cum prevede art. 10 lit. f) şi g) din Legea nr. 101/2016. Intervenientul arată că, din analiza contestaţiei depuse de S.C. ......... S.R.L. s-a constatat că aceasta a criticat modalitatea de evaluare a ofertei societăţii ......... S.R.L. de către autoritatea contractantă, fără a arăta în vreun fel care au fost carenţele concrete în această analiză şi fără a se alătura contestaţiei vreun mijloc de probă în această direcţie. Contestaţia fiind construită pe simple speculaţii, fără nicio susţinere în concret. 6

În opinia intervenientului, simpla menţionare prin contestaţie a acuzei, nu reprezintă o motivare validă a contestaţiei, nereieşind de nicunde temeinicia acuzei. Intervenientul menţionează că şi oferta depusă de ......... S.R.L. a avut abteri tehnice minore, omisiuni ale ofertei. Abateri care au condus la modificarea preţului total al ofertei ......... S.R.L., după cum a fost reţinut de către comisia de evaluare în raportul procedurii postat în SEAP. Analizând contestaţia formulată de către S.C. ......... S.R.L. s-a observat că criticile expuse nu au fost dezvoltate şi particularizate, ci doar s-a menţionat că prin răspunsurile la clarificări au fost modificate propunerea tehnică şi financiară, fără a se arăta de unde a rezultat acest aspect şi cum a ajuns contestatorul la acestă concluzie, fără a se indica care au fost prevederile legale sau cele din fişa de date în concret încălcate şi care a fost încălcarea reclamată în acestă procedură. În plus, formularea şi implicit, motivarea contestaţiei sunt independente de studiul dosarului cauzei de către contestator, care, nici nu exista la data întocmirii contestaţiei, ci se întocmeşte ulterior de către organul administrativ jurisdicţional. În consecinţă, şi soluţionarea contestaţiei este şi trebuie să fie independentă de studierea dosarului cauzei de către contestator. ......... S.R.L. precizează că nu există temei legal pentru motivarea contestaţiei în afara termenului stabilit de legiuitor, eventual după sudierea dosarului achiziţiei publice, ci dimpotrivă, în care contestatorul nu motivează la obiect contestaţia, acesta din urma va fi respinsă (art.26 al.6 din lege). Pe de alta parte, argumentul încălcării dreptului la aparare nu apare ca fiind valid, întrucat contestatorul este cel care acuză, nu cel care se apără. Din acestă cauză motivarea integrală a contestaţiei trebuia să existe la momentul redactării ei, sens în care art.10 lit. f) şi g) din legea nr. 101/2016 obligă includerea în contestaţie a motivării în fapt şi în drept, iar nu să fie formulată sau completată ulterior, în raport cu ceea ce speră să descopere contestatorul în urma consultării dosarului achiziţiei cauzei. Astfel, în lumina legii privind achiziţiile publice contestaţia care se depune la Consiliu constituie o cale de atac la îndemâna persoanelor vătămate, iar nu un mijloc de obţinere de către aceştia de informaţii din dosarul achiziei publice cu ocazia soluţionării cauzei. Astfel spus, scopul pentru care a fost edictată de legiuitorul delegat calea de atac a contestaţiei nu este cel de a permite contestatorului să studieze diverse de la autoritatea contractantă, ci de a reclama un act nelegal pentru motive de nelegalitate ce-i sunt cunoscute lui la momentul reclamantei, iar nu necunoscute şi aflate, eventual, pe parcurs. Intervenientul consideră că reclamanta nu şi-a îndeplinit obligaţia de motivare a contestaţiei în termenul legal, cu argumente concrete, 7/21

ulterior prezentând concluzii scrise prin care se va aduce motivarea care lipsea la momentul introducerii acţiunii. Totodată contestatorul a menţionat afirmaţii nesusţinute cu privire la nedovedirea costurilor indicate în oferta financiară corelată cu oferta tehnică. Se menţionează de către intrevenient că în afară de acestă afirmaţie, contestatorul nu a indicat ce anume costuri nu au fost susţinute şi ce documente nu au fost depuse in susţinerea acestora, cu elemente concrete indicate. Intervenientul afirmă că această manieră de formulare a unei contestaţii nu poate fi acceptată întrucât reprezintă o eludare neechivocă a termenelor imperative prevăzute de legiuitor pentru formularea şi motivare unei contestaţii în temeiul Legii nr. 101/2016. ......... S.R.L. solicită admiterea excepţiei inadmisibilităţii contestaţiei şi respingerea presupunerilor contestatorului cu privire la nelegalitatea deciziei de declarare ca admisibilă şi conformă a ofertei. Cu privire la acest aspect, intervenientul menţionează că declararea unei oferte ca acceptabilă sau inacceptabilă, este atributul exclusiv al comisiei de evaluare, Consiliul neavând posibilitatea legală de a dispune reevaluarea ofertei ca fiind acceptabilă, ci numai de a admite sau respinge anumite critici reţinând, după caz, elementele de inacceptabilitate, comisia de evaluare fiind cea care pune în executare decizia CNSC cu respectarea considerentelor acesteia. De asemenea, contestatorul nu poate însărcina Consiliul să efectueze o cercetare în integrum a procedurii de atribuire sau a modalităţii în care comisia de evaluare a analizat ofertele, sau o supraevaluare a ofertei concurente pe baza de supoziţii, în speranţa că poate se descoperă ceva. Consiliul nefiind organ de anchetă, nici supracomisie de evaluare şi nici împuternicit al contestatoarei, ci organ administrativ-jurisdicţional, care se pronunţă in limitele motivelor de nelegalitate şi netemeinicie a actelor autorităţilor contractante pe care le reclamă persoanele vătămate. Fiind investit cu soluţionarea unei contestaţii, CNSC va examina actul atacat din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei acestuia şi va pronunţa o decizie de respingere sau de admitere a acesteia cu consecinţa anulării în parte sau în totalitate a actului atacat sau obligarea autorităţii de a emite un act sau a dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire. Intervenientul îşi întemeiază intervenţia pe Legea nr. 101/2006, Codul de Procedură Civilă, şi depune în susţinere înscrisuri. Contestatorul a răspuns solicitării Consiliului din adresa nr. …./.........-........./26.01.......... prin adresa nr. …./........., înregistrată la Consiliu cu nr. ……/........., reiterând alegaţiile cu privire la modificarea de către S.C. ......... S.R.L. a ofertei depuse iniţial. În ceea ce priveşte mijloacele de probă, contestatorul arată că în cuprinsul contestaţiei a indicat ca mijloc de probă dosarul achiziţiei 8

publice, în cadrul căruia se regăseşte, oferta depusă de către S.C. ......... S.R.L., respectiv toate înscrisurile prin prisma căroara CNSC va trebui să analizeze criticile invocate în contestaţie. Contestatorul subliniază faptul că, prin concluziile scrise, pe care le va formula după studierea dosarului achiziţiei publice, nu va completa contestaţia iniţială, ci va prezenta doar elementele de fapt care susţin aspectele invocate în cuprinsul contestaţiei. Prin adresa nr. ........./......... înregistrată la C.N.S.C. sub nr. ........./31.01.........., S.C. ......... S.R.L., a formulat cerere de intervenţie, prin care a solicitat cele menţionate în partea introductivă a deciziei. În preambului cererii de intervenţie, intervenientul a prezentat un scurt istoric al procedurii de atribuire. Potrivit art. 17 din Legea nr. 101/2016 şi art. 61 din Codul de Procedură Civilă, intervenientul solicită admiterea cererii de intervenţie arătând că interesul societăţii S.C. ......... S.R.L. este acela că decizia pe care urmează a o pronunţa Consiliul să îi fie opozabilă şi să aibe posibilitatea de a se apăra pe parcursul soluţionării contestaţiei formulate de către S.C. ......... S.R.L. S.C. ......... S.R.L. consideră că contestaţia formulată de societatea ......... S.R.L. ar trebui respinsă ca neîntemeiată şi nefondată. Intervenientul arată că măsurile de remediere adoptate de către autoritatea contractantă, nu au fost motivate de faptul că, în dosarul nr. ...... Judecatoria ........., în primă instanţă a dispus împotriva inculpatei S.C. ......... S.R.L. sancţiunea complementară de interzicere de a participa direct sau indirect la procedurile de achiziţie publică pe o perioadă de 1 an, ci prin demonstrarea, prin mujloace de probă adecvate, a faptului că ofertantul în cauză a comis abateri profesionale grave care îi pun în discuţie integritatea, constând în falsul material în înscrisuri oficiale şi uz de fals, în cadrul unei alte proceduri de achiziţie publică organizată de Ministerul Justiţiei. În plus, contrar celor susţinute de contestator, pentru ca autoritatea contractantă să poată exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică un operator economic, despre care a luat la cunoştinţă că a comis abateri profesionale grave, de natura celor care îi afectează reputaţia profesională şi, prin urmare, îi pun în discuţie integritatea, în aplicarea dispoziţiilor art. 167 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, nu se impune pronunţarea de către instanţa de judecată a unei hotărâri definitive, prin care se dispune măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică, pentru o anumită perioadă. Demonstrarea săvârşirii unor abateri profesionale grave de către ofertant, de natura celor care duc la excluderea acestuia din procedura de atribuire, poate fi făcută prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanţe, chiar şi una împotriva căreia s-a exercitat calea de atac a apelului, în aplicarea dispoziţiilor art. 167 alin. (1), lit. c) din Legea nr. 98/2016, excluderea din procedură ne fiind 9/21

condiţionată de existenţa unei hotărâri definitive a instanţei de judecată, cum se impune expres in situaţiile reglementate de art. 164 din lege. În ceea ce priveşte, alegaţiile contestatorului privind neîncadrarea acestuia în situaţia prevăzută de art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, în raport cu dispoziţiile art. 167 alin. (3) din aceeaşi prevedere legală, întrucât, cum susţine contestatorul, în cauza dedusă judecăţii în dosarul nr. ......, în sarcina inculpatei S.C. ......... S.R.L. s-a reţinut infracţiunea de fals şi uz de fals, comise dintr-o eroare, care nu poate fi asimilată unei încălcări ale regulilor de concurenţă de tip cartel care vizează trucarea licitaţiilor, ......... S.R.L. arată că această interpretare a dispoziţiilor at. 167 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 este eronată. Astfel, potrivit art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, folosirea sintagmei „cum ar fi” în textul de lege conferind enumerării un caracter exemplificativ şi nu limitativ. Spre deosebire de enumerările limitative, care îl obligă pe cel care aplică legea să se mărginească la acestea, fapt ce are ca urmare restrângerea aplicării legii doar la acele cazuri menţionate în textul ce cuprinde enumerarea, enumarările exemplificative se caracterizează prin faptul că legiuitorul lasă la aprecierea celui care aplică legea să extindă aplicarea ei şi la alte cazuri asemănătoare. Astfel, infracţiunea fals material în înscrisuri oficiale şi uz de fals, reţinute în cadrul dosarului nr. ......, ca fiind comise de societatea ......... S.R.L., demonstrează fără echivoc săvârşire de către operatorul economic a unor abateri profesionale grave de natura celor care îi afectează reputaţia profesională şi, prin urmare, îi pun în discuţie integritatea, situaţie în care se impune excluderea acestuia din procedura de atribuire, în aplicarea dispoziţiilor art. 167 alin. (1) lit.c) şi alin. (3) din Legea nr. 98/2016. Intervenientul îşi întemeiază cererea de intervenţie pe Legea nr. 98/2016, Legea nr. 101/2006, Codul de Procedură Civilă şi depune în susţinere înscrisuri. Prin adresa nr. …./01.02.........., înregistrată la Consiliu sub nr. ……/01.02.........., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţii, solicitând respingerea ca nefondate. Referitor la contestaţia nr. …../......... depusă de către S.C. ......... S.R.L., autoritatea contractantă precizează următoarele aspecte: Conform dispoziţiilor art. 6 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, autoritatea contractantă are la dispoziţie un termen de 7 zile, calculat începând cu ziua următoare transmiterii răspunsului la notificarea prealabilă, pentru implementarea efectivă a măsurilor de remediere adoptate, iar excluderea unui operator economic dintr-o procedură de achiziţie publică este atributul exclusiv al comisiei de evaluare. Astfel, în data de 25 ianuarie ........., comisia de evaluare a luat act de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă, a procedat la o reevaluare parţială, potrivit art. 127, alin. (3), lit. a) din 10

H.G. nr. ……/2016 şi l-a exclus pe ofertantul S.C. ......... S.R.L. ......... din procedura de atribuire. Referitor la răspunsul autorităţii contractante de a nu adopta măsurile de remediere constând în respingerea ofertei depuse de S.C. ......... S.R.L. ca inacceptabilă şi neconformă, precum şi la răspunsul transmis cu adresa nr. ……./......... referitor la solicitarea Consiliului de motivare în concret a capătului de cerere nr. 3 din cuprinsul contestaţiei, autoritatea contractantă arată că susţinerile contestatorului sunt simple speculaţii vădit rău intenţionate şi jignitoare la adresa autorităţii contractante. Fără a-şi îndeplini obligaţia prevăzută la articolul 10, litera f) din Legea nr. 101/2016, aceea de a motiva contestaţia în fapt, şi fară a aduce niciun fel de mijloc de probă, acesta a emis judecăţi de valoare despre comisia de evaluare, pretinzând că evaluările acesteia sunt necorespunzătoare. Menţionând art. …… din Legea nr. 98/2016, ......... a luat cunoştinţă că operatorul economic S.C. ......... S.R.L. s-a aflat în una dintre situaţiile prevăzute la art. 167 abia pe data de 16 ianuarie ........., data înregistrării adresei nr. ……./13.01.......... a S.C. ......... S.R.L. privind notificarea prealabilă, deci după încheierea activităţii comisiei de evaluare. S.C. ......... S.R.L. ar fi avut posibilitatea să notifice autoritatea contractantă cu privire la sentinţa pronunţată de Judecătoria ......... în dosarul nr. ...... imediat după comunicarea în SEAP a rezultatului evaluării DUAE, respectiv începând cu data de 25.11.2016. Autoritatea contractantă consideră că, în mod corect comisia de evaluare a încadrat răspunsurile transmise de S.C. ......... S.R.L. cu adresa nr. 5093/13.12.2016 în categoria viciilor de formă, potrivit dispoziţiilor art. 135 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, respectiv în categoria abaterilor tehnice minore, conform art. 134 alin. (8) din H.G. nr. 395/2016, stabilind că propunerea tehnică, aşa cum a fost completată la solicitarea autorităţii contractante, a corespuns cerinţelor din caietul de sarcini şi în fişa de date a achiziţiei. Prin corectarea abaterilor tehnice minore, modificarea preţului total al ofertei nu a condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedură (art. 134, alin. (7), lit. b) din H.G. nr. 395/2016), iar cuantificarea teoretică în valoare monetară a abaterilor, omisiunilor nu a depăşit 1% din valoarea ofertei (art. 134, alin. (9), lit. a) din H.G. nr. 395/2016). Din Procesele-verbale nr. …….. şi ……. ale şedinţelor de evaluare a ofertelor a rezultat că operatorii economici participanţi la procedură au beneficiat de tratament egal din partea comisiei de evaluare. În fapt, atât oferta S.C. ......... S.R.L., cât şi cea a S.C. ......... S.R.L. prezentau abateri tehnice minore şi vicii de formă, abaterea tehnică în cazul S.C. ......... S.R.L., cuantificată în valoare monetară la 1..........,84 lei, fiind mai mare decât abaterea tehnică a S.C. ......... S.R.L., cuantificată la 441,73 lei, ambele abateri situându-se mult sub pragul de 1% din valoarea ofertei (0,0095%, respectiv 0,0034%), în vreme ce ofertele 11/21

S.C. ......S.A. Buzău şi S.C. Test Prima S.R.L. ......... prezentau doar vicii de formă. Autoritatea contractantă consideră că în mod corect comisia de evaluare a hotărât în unanimitate faptul că documentele justificative transmise de ofertantul S.C. ......... S.R.L. (norme de deviz, oferte ale furnizorilor de materiale şi echipamente, lista cu calculul costurilor orare de exploatare) fac dovada costurilor indicate în oferta financiară corelată cu oferta tehnică. Referitor la contestaţia nr. ........./......... formulată de S.C. ......... S.R.L., autoritatea contractantă menţionează următoarele aspecte: Referitor la susţinerile contestatorului, autoritatea contractantă menţionează că a aplicat dispoziţiile art. 167 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) şi art. 169 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. Dispoziţiile articolului 167 au caracter imperativ, autoritatea contractantă având obligaţia de a exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică orice operator economic care se află în una dintre situaţiile enumerate, printre care şi cea în care acesta a comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuţie integritatea. Pentru ca un operator economic să fie exclus din procedură, legiuitorul a considerat că este suficient ca integritatea acestuia să fie pusă în discuţie, ceea ce înseamnă că nu a solicitat ca lipsa de integritate să fie dovedită fară urmă de îndoială. Cum împotriva acestui ofertant a fost formulată o plângere penală de către Ministerul Justiţiei, în calitatea sa de autoritate contractantă într-o altă procedură de achiziţie publică, situaţia de faţă îi oferă Curţii de Apel ......... suficiente argumente pentru a conchide că integritatea ofertantului S.C. ......... S.R.L. este pusă în discuţie, cu atât mai mult cu cât aceasta este o instituţie publică din sistemul justiţiei, finanţată de la bugetul de stat, pentru care ministrul justiţiei are calitatea de ordonator principal de credite. Enumerarea de la alineatul 3 al articolului 167 nu este limitativă, ea având un caracter pur orientativ, exemplificativ. Nu este obligatoriu ca un operator economic să se afle în una din cele două situaţii, respectiv să fi încălcat regulile de concurenţă de tip cartel care vizează trucarea licitaţiilor sau să fi încălcat drepturi de proprietate intelectuală, pentru a fi exclus dintr-o procedură de achiziţie publică, aşa încât critica formulată cu privire la faptul că infracţiunea pentru care este cercetat nu se circumscrie situaţiilor prevăzute la art. 167, alin. (3) nu poate fi primită. Pe de altă parte, câtă vreme legea nu prevede expres că pentru a opera acest caz de excludere decizia instanţei judecătoreşti sau a autorităţii administrative trebuie să fie definitivă, nici autoritatea contractantă nu se poate limita în deciziile sale. Autoritatea contractantă nu s-a erijat într-o instanţă judecătorească supremă şi nu a condamnat operatorul economic S.C. ......... S.R.L.. Vinovăţia sau nevinovăţia acestuia va fi stabilită într-adevăr de către instanţa judecătorească competentă, în apel. Însă, informaţiile din 12

dosarul nr. ......, cuprinse în Certificatul nr. ……............ eliberat de Judecătoria ......... - Secţia Penală, la cererea Curţii de Apel ........., nu pot fi ignorate, ele fiind de natură să ridice suspiciuni rezonabile cu privire la comportamentul integru, responsabil al contestatorului, fiind evident astfel că integritatea acestuia este pusă în discuţie. Urmare celor antemenţionate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiilor formulate de S.C. ......... S.R.L. şi S.C. ......... S.R.L. Prin adresa nr. ……./03.02.......... înregistrată la Consiliu sub nr. ………./03.02.........., S.C. ......... S.R.L. a transmis „răspuns” față de punctul de vedere al autorității contractante nr. 491/01.02.........., solicitând admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată. Contrar reţinerii autorităţii contractante, precum că, în cazul în care nu există o hotărâre definitivă a unei instanţei judecătoreşti, situaţiile de excludere de la art. 164 şi 167 nu se apucă, dacă de la data săvârşirii faptei a expirat o perioada de 3 ani, contestatorul menţionează art. 171 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. Din interpretarea acestui articol reies în mod clar două aspecte: abaterea profesională gravă prevăzută de art. 167 din Legea nr. 98/2016, trebuie să fie stabilită de o hotărâre definitivă prin care să i se interzică participarea la procedurile de licitaţie; în lipsa avestei hotărâri, excluderile prevăzute de art. 167 din Legea nr. 98/2016 nu se aplică dacă de la data săvârşirii faptei a trecut o perioadă de 3 ani. Contestatorul menţionează că, în situaţia sa, nu există o hotărâre definitivă, care să interzică societăţii participarea la procedurile de licitaţie sau care să stabilească o abatere profesională gravă, de la data săvârşirii faptei reţinută în cadrul dosarului ...... au trecut mai mult de 3 ani. În punctul de vedere prezentat, autoritatea contractantă a omis partea a doua a prevederilor art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, reiterând în susţinerea excluderii a ofertei depuse de ......... S.R.L. Faţă de acest aspect, contestatorul arată că din interpretarea articolului anterior menţionat a rezultat că autoritatea contractantă poate demonstra abaterea profesională gravă, prin orice mijloc de probă, dar nu mai puţin de o sentinţă judecătorească. Obiectul judecaţii oricărei cauze penale consta în soluţionarea definitiva a cauzei penale prin pronunţarea unei hotarari judecătoreşti legale si temeinice, aptă de fi pusă în executare. Contestatorul arată că din analiza art. 164 din Legea nr. 98/2016 rezultă că pentru orice excludere întemeiată pe comiterea, de către operatorul economic a unei fapte penale, este necesară o hotărâre penală definitivă. Contestatorul precizează că în cadrul art. 168 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă avea obligaţia de a accepta ca fiind suficient şi relevant orice document edificator pentru demonstrarea 13/21

faptului că nu se încadrează în situaţiile prevăzute de art. 167c um ar fi certificatul de cazier judiciar. De asemenea, situaţia de fapt reţinută de către autoritatea contractantă excede ipoteza prevăzută la alineatul 3 al articolului 167, pentru că nu au fost încălcate regulile de concurenţă de tip cartel care vizează trucarea licitaţiilor sau să fi încălcat drepturi de proprietate intelectuală, pentru a fi exclus dintr-o procedură de achiziţie publică, aşa încât critica formulată cu privire la faptul că infracţiunea pentru care este cercetat nu se circumscrie situaţiilor prevăzute la art. 167 alin. (3) este întemeiată, urmând ca decizia autorităţii contractante să fie desfiinţată în integralitate. Pe cale de consecinţă, solicită menţinerea ca temeinic şi legal a raportului procedurii nr. ………….......... şi a Procesului verbal nr……. din 04.01.........., precum şi a comunicărilor rezultatului procedurii nr. 140/A, nr. 141/A, nr. 142/A şi nr. 143/A. Din documentele depuse de părţi şi din susţinerile acestora, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire, simplificată – într-o singură etapă, online în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Lucrări de execuție

aferente

obiectivului

nou

de

investiție

«Sediu Judecătorie ......»”, sens în care a publicat, în SEAP, invitația de participare nr. ........./.......... Valoarea estimată a contractului este de 14.751.130 RON, iar criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”. Consiliul a fost sesizat să soluţioneze contestaţia nr. …../........., înregistrată la Consiliu sub nr. ……/........., prin care ofertantul S.C. ......... S.R.L. reclamă adresa nr. …. din 17.01.......... reprezentând răspunsul la notificarea prealabilă, solicitând adoptarea măsurilor de remediere, constând în respingerea ofertei depuse de S.C. ......... S.R.L. Prin adresa nr. ……/14.02.........., înregistrată la Consiliu cu nr. ……/14.02.........., S.C. ......... S.R.L. a formulat „Cerere de renunțare” la contestația nr. ……/23.01.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. ……/........., contestația ce face obiectul dosarului nr. ........./.......... Având în vedere dispozițiile art. 26 alin. (8) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, potrivit cărora „Consiliul poate lua act, oricând în cursul soluţionării contestaţiei, de renunţarea la aceasta de către contestator”, Consiliul va lua act de renunţarea la contestaţia formulată de S.C. ......... S.R.L., în contradictoriu cu .......... Respinge solicitările de încuviințare în principiu a cererilor de intervenţie depuse de S.C. ......... S.R.L. și S.C. ......... S.R.L., deoarece: 14

- conform doctrinei juridice, „oricine are interes, poate interveni într-o pricină ce se urmează între alte persoane”; intervenţia fiind calificată „în interes propriu” atunci când cel care intervine invocă un drept al său; de regulă, cererea de intervenţie în interes propriu va fi facută în forma prevazută pentru cererea de chemare în judecată şi înaintată în faţa primei instanţe şi înainte de închiderea dezbaterilor; - în acest sens, potrivit art. 61 din NCPC: „(1) Oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părţile originare. (2) Intervenţia este principală, când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecăţii sau un drept strâns legat de acesta. (3) Intervenţia este accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părţi”; - în mod subsecvent, potrivit art. 65 din cadrul aceluiaşi act normativ, „intervenientul devine parte în proces numai după admiterea în principiu a cererii sale”; conform art. 66 alin. (1), “intervenţia principală se judecă odată cu cererea principală”; - potrivit art. 4 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, “pentru soluţionarea contestaţiei pe cale administrativ – jurisdicţională, persoana care se consideră vătămată se adresează Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (...)’’; până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, participanţii în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire se pot asocia la contestaţie printr-o cerere proprie care trebuie să conţină toate elementele prevăzute la art. 10; - faţă de cele de mai sus, Consiliul reţine că S.C. ......... S.R.L. și S.C. ......... S.R.L., în cadrul aceleiaşi cauze, au formulat contestații împotriva adresei nr. ......din 17.01.......... la data de ........., înregistrate la CNSC cu nr. ……/......... și nr. ........./........., respectiv cererea de intervenţie din data de ........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./31.01.........., și cererea de intervenţie din data de 27.01.........., înregistrată la CNSC sub nr. ……../27.01..........; - cu alte cuvinte, S.C. ......... S.R.L. și S.C. ......... S.R.L. au utilizat simultan 2 (două) căi de atac pentru apărarea aceluiaşi drept, respectiv cel corelativ participării la procedura de atribuire în cauză, situaţie care poate conduce la imposibilitatea armonizării scopurilor mai multor principii antagonice cu aplicare simultană; - faţă de cele de mai sus, Consiliul apreciază că în situaţia de faţă formularea unei cereri de intervenţie, de către S.C. ......... S.R.L. și S.C. ......... S.R.L., este o cale de atac neavenită, în condiţiile în care drepturile acestora ar fi fost conservate prin formularea unei contestaţii; - într-adevăr S.C. ......... S.R.L. sprijină poziția autorității contractante, dar doar parțial, în referire la admisibilitatea ofertei sale, și cu privire la excluderea ofertantului S.C. ......... S.R.L. - într-adevăr S.C. ......... S.R.L. sprijină poziția autorității contractante, dar doar parțial, în referire la admisibilitatea ofertei sale, putându-se considera că o sprijină sub aspectul esențial al stabilirii rezultatului procedurii, respectiv acela al declarării câștigătoare a ofertei sale. 15/21

Referitor la contestația formulată de S.C. ......... S.R.L., Consiliul reține următoarele: Potrivit Procesului-verbal nr. …… al şedinţei de deschidere a ofertelor, până la termenul limită au depus ofertă 4 operatori economici. După evaluarea ofertei S.C. ......... S.R.L., comisia de evaluare a declarat-o câştigătoare a procedurii de atribuire, aspect consemnat în Raportul procedurii nr. ……........... Cu adresa nr. ………. autoritatea contractantă comunică contestatorului rezultatul procedurii, respectiv oferta acestuia a fost declarată câştigătoare. Prin adresa nr. ………. S.C. ......... S.R.L. a formulat notificare prealabilă. La data de 17.01.........., prin adresa nr. ………., autoritatea contractantă îi aduce la cunoștință și lui S.C. ......... S.R.L., răspunsul la notificarea prealabilă formulată de S.C. ......... S.R.L., respectiv că urmează să anuleze raportul procedurii și adresele de comunicare a rezultatului procedurii, fapt pentru care va fi reevaluat. Nemulțumit de această decizie a autorității contractante, contestatorul transmite notificarea prealabilă, la data de 20.01.........., la care autoritatea contractantă răspunde la data de ......... (adresa nr. 360/.........), comunicând acestuia că poate depune contestație la CNSC. Ulterior comunicării deciziei de mai sus, de către autoritatea contractantă, pentru motivele evocate anterior, S.C. ......... S.R.L. a depus la Consiliu contestaţia de faţă. Analizând criticile formulate de contestator, Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate de faptul că autoritatea contractantă a luat decizia de a-l reevalua, în mod nejustificat. Având a verifica temeinicia deciziei de reevaluare a ofertantului declarat inițial câștigător, Consiliul reţine următoarele: Autoritatea contractantă poate să revoce propriile acte și să întocmească altele noi. Astfel, constatând la data de 16.01.......... că există o hotărîre a Judecătoriei ......... de condamnare a SC ......... SRL, a luat decizia, la data de 17.01.........., de a anula raportul procedurii și adresa de comunicare a rezultatului procedurii, trecând la verificarea situației nou create. Conform art. 207 alin. 1 din Legea nr. 98/2016: Autoritatea contractantă stabileşte oferta câştigătoare pe baza criteriului de atribuire şi a factorilor de evaluare precizaţi în invitaţia de participare/anunţul de participare şi în documentele achiziţiei, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: a) oferta respectivă îndeplineşte toate cerinţele, condiţiile şi criteriile stabilite prin anunţul de participare şi documentele achiziţiei, având în vedere, dacă este cazul, dispoziţiile art. 162; 16

b) oferta respectivă a fost depusă de un ofertant care îndeplineşte criteriile privind calificarea şi, dacă este cazul, criteriile de selecţie şi nu se află sub incidenţa motivelor de excludere. Rezultă din textul evocat, faptul că oricând pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are posibilitatea analizării, clarificării şi evaluării ofertelor primite. Totodată, conform art. 1 alin. 4 din HG nr. 395/2016, „autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, ...”. Consiliul stabileşte că în virtutea dispoziţiilor legale aplicabile în domeniul achiziţiilor publice, înainte de încheierea contractului, autoritatea contractantă are dreptul de a revoca propriul act, de a se asigura că ofertele depuse respectă prevederile documentaţiei de atribuire, precum şi că respectă, prin activitatea sa principiile nediscriminării şi tratamentului egal consacrate de art. 2 alin.(2) din Legea nr. 98/2016. În ultima instanţă, Consiliul reţine că modalitatea de desfăşurare a unei proceduri de achiziţie publică este responsabilitatea autorităţii contractante care îşi asumă răspunderea pentru actele sale, asumarea răspunderii fiind unul dintre principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică [art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016]. De asemenea, în activitatea sa desfăşurată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică, autoritatea contractantă este ţinută la respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. În cuprinsul contestaţiei nu se aduce vreun argument de drept, de natură să fundamenteze punctual ilegalitatea reevaluării ofertei sale de către comisia de evaluare şi să combată relevanţa reevaluării acestuia, contestatoarea mărginindu-se doar la a critica reevaluarea sa. Astfel, având în vedere că principiul asumării răspunderii statuat la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, reprezintă unul dintre principiile fundamentale care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, autoritatea contractantă nu îşi poate asuma evaluarea lacunară şi superficială a ofertelor, doar pentru că petenta consideră acest lucru nefavorabil pentru sine. Prin urmare, deşi autoritatea contractantă a declarat câştigătoare oferta depusă de S.C. ......... S.R.L., acest aspect nu este sinonim cu invalidarea dreptului legitim al comisiei de evaluare de a proceda la clarificarea tuturor elementelor de neclaritate sesizate în privinţa unei oferte, indiferent de momentul procedural în care se constată acele elemente de neclaritate. Nu intră în competenţa Consiliului să interzică autorităţii contractante reevaluarea legală a calificării ofertantului şi a conformităţii ofertei sale, întrucât ar însemna să interzică autorităţii să îşi îndeplinească obligaţiile pe care i le atribuie legislaţia pe linie de achiziţii publice şi pentru care ea răspunde (ar însemna ca autoritatea să nu 17/21

poată respinge o ofertă inacceptabilă sau neconformă pe motivele întemeiate şi legale pe care le cunoaşte). În cadrul procesului de reevaluare a ofertei declarate câştigătoare, autoritatea contractantă a procedat la analiza aprofundată a hotărârii Judecătoriei ........., pentru asigurarea unui tratament egal şi echitabil celor patru ofertante. Prin Hotărârea nr. …….. pronunţată pe data de 8 iulie 2016 de Judecătoria ......... în dosarul nr. ......, inculpata persoană juridică S.C. ......... S.R.L. a fost condamnată pentru săvârşirea infracţiunilor de fals material în înscrisuri oficiale şi uz de fals în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, autoritatea contractantă fiind Ministerul Justiţiei, aspect de natură a pune în discuţie integritatea ofertantului, în înţelesul dispoziţiilor art. ….. alin. 1 lit. c din Legea nr. 98/2016, respectiv operatorul economic a comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuţie integritatea, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanţe judecătoreşti. Hotărârea pronunţată pe fondul cauzei de o instanţă de judecată este de natură să întărească faptul că integritatea ofertantului este pusă în discuţie întrucât suspiciunea comiterii infracţiunii de fals şi uz de fals constituie o abatere care afectează reputaţia profesională a unei persoane, fie ea fizică sau juridică, care îi pune în discuţie integritatea. Drept urmare, autoritatea contractantă, considerând că operatorul economic S.C. ......... S.R.L. s-ar putea afla în situaţia prevăzută la art. 167 alin. (1), lit c), de natură să atragă excluderea sa din procedura de atribuire, a procedat la o reevaluare parţială, potrivit art. 127 alin. 3 lit. a din H.G. nr.395/2016, reluând procesul de evaluare. În materia achiziţiilor publice, opţiunea autorităţii contractante de a-şi revizui şi remedia propriile acte (cum ar fi raportul procedurii), chiar şi din oficiu, există oricând până la momentul finalizării procedurii prin semnarea contractului, de unde rezultă că şi din această perspectivă, în speţă, autoritatea contractantă era îndrituită să îşi revizuiască actele atacate şi să procedeze la reexaminarea legalităţii situaţiei consemnate în acestea. În concluzie, Consiliul consideră că este eronată părerea pe care o exprimă contestatorul, în sensul că autorităţii îi era interzisă reevaluarea sa. Orice decizie a comisiei de evaluare privind admiterea sau respingerea unei oferte, trebuie fundamentată pe o evaluare legală şi temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia. Pe de altă parte, dacă nu ar fi pe deplin convinsă de admisibilitatea ofertei sau, chiar, ştiind că oferta nu este admisibilă, autoritatea nu ar reanaliza-o în amănunt, ci s- ar mărgini să se bazeze pe o veche evaluare, atunci nu numai că nu şi-ar respecta propriile obligaţii şi ar comite o neglijenţă în serviciu, ci ar putea fi suspectată/acuzată de favorizarea ofertantului respectiv, cu eventuale implicaţii în planul dreptului penal. 18

Prin urmare, la reevaluarea ofertelor autoritatea contractantă trebuie să reverifice in integrum şi cu maximă atenţie ofertele, astfel încât să se asigure că nu i-a scăpat neverificat niciun element dintre cele prestabilite. Orice alt comportament, manifestat de autoritate din motive de ignoranţă, de neştiinţă sau de rea-intenţie, încalcă atât principiul legalităţii actelor administraţiei publice, cât şi principiul precauţiei administraţiei publice. Deficienţele unei oferte nu pot fi indiferente autorităţii contractante în etapa de reevaluare, unde chiar şi cea mai mică suspiciune trebuie înlăturată şi înlocuită cu o certitudine, altfel consecinţa semnării contractului cu o societate a cărei ofertă este necorespunzătoare fiind deosebit de gravă. Totodată, util de subliniat este că instanţele îmbrăţişează această abordare, elocventă fiind, de exemplu, Decizia Civilă nr. ….. din 16 octombrie 2012 a Curţii de Apel Alba Iulia, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, pronunţată în dezbaterea aceleiaşi probleme, din cuprinsul căreia redăm: În prima fază a procedurii de achiziţie publică desfăşurate de autoritate, oferta petentei a fost, într-adevăr, declarată conformă şi câştigătoare. Fiind contestată procedura, autoritatea contractantă a procedat la anularea raportului procedurii, dispunând reevaluarea ofertelor. Această conduită a autorităţii contractante este prescrisă de art. 256 ind. 3 alin. (1) din ordonanţă. Cu ocazia reevaluării ofertelor, autoritatea reapreciază ofertele depuse de competitori atât din punct de vedere al admisibilităţii lor, cât şi al conformităţii cu fişa de date a procedurii, inclusiv cu cerinţele caietului de sarcini. În acest sens, în limitele dispoziţiilor legale incidente, autoritatea contractantă, motivat, cum este cazul în speţă, poate declara una sau mai multe oferte drept neconforme, chiar dacă în prima fază le-a considerat conforme, fară ca o atare conduită să fie prin ea însăşi abuzivă şi să afecteze legalitatea actelor prin care se atestă o atare situaţie juridică. Din cele de mai sus, rezultă că în cazul reevaluării ofertelor în urma primirii unei contestaţii, autoritatea poate declara una sau mai multe oferte drept neconforme, chiar dacă în prima fază le-a considerat conforme. Totodată, soluţia este în concordanţă şi cu cea din decizia civilă nr. ……… din 6 octombrie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, din cuprinsul căreia redăm: „[...] se observă că, urmare primei contestaţii formulate de intimata SC I.-I.T.C. SA, prin decizia nr. [...]/27.04.2011 a Consiliului a fost admisă contestaţia, a fost anulat raportul procedurii nr. ……/08.04.2011, autoritatea contractantă a fost obligată la reevaluarea ofertelor, precum şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire. Or, ca urmare a anulării raportului procedurii nr. ……/08.04.2011, acest act nu mai poate produce absolut niciun efect, cu privire la niciun aspect, inclusiv cu privire la declararea ca admisibilă a ofertei intimatei. Este adevărat că, Consiliul a analizat doar condiţiile în 19/21

care oferta petentei SC …… SA a fost declarată admisibilă, însă aceasta pentru că era ţinut de limitele învestirii sale de către contestator. De vreme ce raportul procedurii nr. …./08.04.2011 a fost anulat, iar autoritatea contractantă a fost obligată la reevaluarea ofertelor, este evident că în cadrul reevaluării autoritatea contractantă urma a verifica şi a face o nouă analiză a ofertelor, fără a putea fi ţinută de ce stabilise printr-un act ce nu mai poate produce efecte (quod nullum est nullum producit effectum).” Faţă de toate aspectele mai sus evocate, Consiliul apreciază că, în speţa de faţă, în mod corect autoritatea contractantă a procedat la reevaluarea ofertantului S.C. ......... S.R.L. Contestatorul a atacat decizia autorității contractante de a-l reevalua, respectiv adresa nr. ……/17.01.........., prin care autoritatea contractantă a răspuns la notificarea prealabilă formulată de SC ......... SRL. Important de reținut este faptul că, autoarea contestației nu a atacat decizia autorității contractante de a-l exclude din procedură, decizie luată la data de ......... prin procesul verbal nr. 366/A din ........., decizie comunicată contestatorului cu adresa nr. ……../01.02........... Așa cum a fost mai sus reținut, contestatorul a criticat răspunsul autorității contractante la notificarea prealabilă formulată de S.C. ......... S.R.L. prin care a comunicat că va dispune măsuri de remediere constând în reevaluarea ofertantului S.C. ......... S.R.L. Totodată, se constată că prin adresa nr. ……..........., autoritatea contractantă a prelungit termenul de evaluare a ofertelor depuse, respectiv de stabilire a ofertei câștigătoare, până la data de 27.03........... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Având în vedere dispozițiile art. 26 alin. (8) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul ia act de renunţarea la contestaţia formulată de S.C. ......... S.R.L., în contradictoriu cu .......... În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondată 20

contestaţia formulată de către S.C. ......... S.R.L., în contradictoriu cu .......... Respinge solicitările de încuviințare în principiu a cererilor de intervenție formulate de S.C. ......... S.R.L. și S.C. ......... S.R.L. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. 1 din Legea nr. 101/2016. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ………. …….. ………… Redactat în ……..exemplare, conţine …… pagini. 21/21