Decizie CNSC 2553/2017

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2553/C9/3372 Data: 29.09.2017 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 39297/19.09.2017, depusă de SCP ”Constantinescu și Asociații”, cu sediul în București, str. Speranței nr. 21, et. 1, cam. 9-13, sectorul 2, privind procedura simplificată proprie, organizată de Municipiul Focșani - Primăria, cu sediul în Focșani, str. Dimitrie Cantemir nr. 1bis, județul Vrancea, pentru încheierea acordului - cadru de Servicii de consultanță, asistență și reprezentare juridică în domeniul achizițiilor publice și implementării contractelor, cod CPV – 79110000-8 – Servicii de consultanță și de reprezentare juridică (Rev. 2), contestatoarea a solicitat anularea procedurii, obligarea autorității contractante la luarea măsurilor de remediere, respectiv de eliminare a cerințelor restrictive din caietul de sarcini și din celelalte documente emise, precum și verificarea întregii proceduri criticate. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 și art. 132 alin. (1) Cod procedură civilă, pentru considerentele de mai sus, declină competenţa de soluţionare a contestaţiei SCP ”Constantinescu și Asociații”, în contradictoriu cu Municipiul Focșani – Primăria, către Tribunalul Vrancea, Secţia a II-a Civilă de Contencios Administrativ și Fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului cauzei către această instanţă judecătorească, potrivit art. 132 alin. (3) Cod procedură civilă. 1

Fără cale de atac, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., înaintată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ........., împotriva rezultatului achiziției directe ce i-a fost comunicat cu adresa nr. 6244/23.11.........., emis de COMUNA ........., cu sediul în comuna ........., ...., județul ........., în calitate de organizatoare a unei achiziţii directe având ca obiect „Refacere infrastructură de interes local afectată de inundații în comuna ........., județul .......... Lucrări de decolmatare albie pârâu Teșna și Bancu”, cod CPV 45246400-7 – Lucrări de prevenire a inundațiilor (Rev.2), cu anunț de publicitate nr. 62288 publicat în SEAP, s-a solicitat Consiliului anularea deciziei de atribuire a contractului către WENETI CONSULT SRL și a tututor actelor subsecvente acesteia, precum și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei criticate. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: SC ......... SRL precizează că, urmare participării cu ofertă în cadrul achiziției directe, oferta sa a fost declarată necâștigătoare întrucât prețul ofertei a fost mai mare decât cel al ofertantului declarat câștigător, sens în care a formulat o notificare prealabilă autorității contractante de remediere a celor sesizate ca urmare comunicării rezultatului achiziției în discuție. Prin răspunsul nr. 6302 din 28.11.......... la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă a precizat că evaluarea ofertei declarate câștigătoare a fost făcută succint, comisia de evaluare concluzionând că aceasta a îndeplinit condițiile de participare. Mai mult, autoritatea contractantă a ținut să precizeze că societatea contestatoarea a greșit când a postat oferta financiară în SEAP, folosind denumirea din anunțul de publicitate. 1

Față de acest răspuns, contestatoarea învederează Consiliului că oferta declarată câștigătoare nu deține experiența similară solicitată prin documentația de atribuire, respectiv nu are lucrări executate în domeniu solicitat, cu valoarea cumulată de 400000 lei. Mai mult, potrivit datelor de la Ministerul de Finanțe, societatea câștigătoare își desfășoară activitatea cu un singur angajat, de unde rezultă lipsa experienței similare în executarea contractului. Având în vedere cele susținute, contestatoarea consideră că autoritatea contractantă avea obligația de a atribui contractul de lucrări cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/......... și totodată respectarea propriei documentații de atribuire. În ceea ce privește afirmația autorității contractante cu privire la faptul că oferta sa financiară a fost postată greșit, contestatoarea consideră că a procedat corect prin indicarea denumirii exacte prin anunțul de publicitate (respectiv câte caractere a permis sistemul SEAP). Față de cele menționate, contestatoarea solicită admiterea cererii și dispunerea măsurilor solicitate. În drept, se invocă Legea nr. 101/........., Legea nr. 98/......... și HG nr. 395/.......... Faţă de tipul achiziţiei, Consiliul a invocat părților, din oficiu, lipsa competenţei sale materiale în soluţionarea cauzei. Astfel, prin adresele nr.

2410/.........

........./19.01.2017

și

nr. 2411/......... ........./19.01.2017, a solicitat, atât contestatoarei, cât şi organizatoarei achiziției directe, opinia faţă de această excepţie. Prin adresa nr. 342/20.01.2017, înregistrată la CNSC sub nr. 2699/25.01.2017, COMUNA ......... susține că, prin raportare la prevederile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., coroborate cu prevederile art. 68 din Legea nr. 98/......... și, ținând cont de faptul că în dispută este vorba de o achiziție directă, Consiliul nu este competent în soluționarea contestației formulate de SC ......... SRL. Prin adresa nr. 220/26.01.2017, înregistrată la CNSC sub nr. 3148/........., contestatoarea precizează că cererea sa a fost întemeiată în baza dispozițiilor art. 1 din Legea nr. 101/........., dispoziții care stabilesc în mod categoric că, în speța de față, “calea de atac a contestației poate fi utilizată în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, neexistând nicio distincție sau restricție raportată doar la noțiunea de procedură de atribuire”. Prin urmare, consideră că dispozițiile art. 12 din Legea nr. 101/......... se referă doar la modalitatea de soluționare a contestațiilor și nu la restrângerea sferei doar a contestațiilor care atacă acte emise în cadrul procedurilor de atribuire. Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine că, pentru atribuirea contractului având ca obiect „Refacere infrastructură de interes local afectată de inundații în comuna ........., județul .......... Lucrări de decolmatare albie pârâu Teșna și Bancu”, cod CPV 45246400-7 – Lucrări de prevenire a inundațiilor (Rev.2), COMUNA ......... (în calitate de achizitor) a iniţiat o achiziţie directă, conform anunțului de publicitate nr. 62288, publicat în SEAP. 2

Nemulţumită de declarararea ofertei sale necâștigătoare, decizie comunicată prin adresa nr. 6244/23.11.........., SC ......... SRL a înaintat Consiliului contestaţia de faţă. Verificând competenţa de soluţionare a prezentei contestaţii, Consiliul constată că COMUNA ......... nu a organizat o procedură de atribuire potrivit dispoziţiilor art. 68 din Legea nr. 98/........., ci a recurs la achiziţia direct a lucrărilor. Potrivit art. 68 din Legea nr. 98/........., „Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluţii cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitaţia deschisă; b) licitaţia restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluţii; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice; i) procedura simplificată”. Potrivit art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/........., „Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică decât 132.519 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică decât 441.730 lei.” Din coroborarea acestor texte, rezultă că achiziţia directă, nefiind una din procedurile de atribuire expres reglementate la art. 68 din Legea nr. 98/........., regulile de desfăşurare a acestora nu-i sunt aplicabile. Totodată, potrivit art. 12 alin. (1), (2) din Legea nr. 101/.........: „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor (…)” (2) Contestaţiile care nu intră în competenţa de soluţionare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanţa de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicţională competent”. Faţă de dispoziţiile de mai sus, competenţa de soluţionare a CNSC se limitează doar la contestaţiile depuse în cadrul unei proceduri de atribuire, astfel cum sunt acestea definite de art. 68 din Legea nr. 98/........., nu şi la achiziţii directe. Întrucât prevederile imperative ale Legii nr. 101/......... stabilesc competenţa materială a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, părţile nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenţei spre soluţionarea contestaţiilor ce nu vizează proceduri dintre cele enumerate în Legea nr. 98/.......... Prin urmare, în cauză nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/......... privitor la soluţionarea contestaţiilor, competenţa materială 3

aparţine tribunalului, secţia contencios administrativ de la sediul autorităţii contractante, conform prevederilor art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă. Cele expuse mai sus formează convingerea Consiliului că soluţionarea contestaţiei de faţă nu intră în sfera de competenţă materială a acestuia şi, constatând lipsa sa de competenţă în soluţionarea contestaţiei, urmează a face aplicarea art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/.......... Totodată, având în vedere că, prin art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, se stabileşte că au calitate de act administrativ şi contractele de achiziţie publică şi, implicit, actele ce stau la baza încheierii acestora, cauza de faţă trebuie soluţionată de instanţa de contencios administrativ (dispoziţiile art. 8 alin. 2 din aceeaşi lege, astfel cum au fost modificate prin Legea nr. 262/2007, stabilind această competenţă materială). Drept pentru care, raportat la dispoziţiile art. 68 din Legea nr. 101/........., ce prevăd completarea dispoziţiilor actului antemenţionat cu cele de drept comun, în lipsa unor dispoziţii exprese, coroborate cu dispoziţiile art. 132 din Codul de Procedură Civilă şi cu art. 10 din Legea nr. 554/2004, dată fiind excepţia lipsei sale de competenţă materială în soluţionarea contestaţiei, Consiliul urmează să transmită contestaţia, împreună cu dosarul constituit, instanţei de judecată competente. Date fiind cele ce preced, Consiliul urmează a face aplicarea art. 95 pct. 1 Cod procedură civilă coroborat cu art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/......... şi va declina competenţa de soluţionare a contestaţiei formulate de SC ......... SRL către –Tribunalul ......... Secţia contencios administrativ şi fiscal. Fără pronunţare asupra fondului contestaţiei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia de necompetenţă materială a CNSC, invocată din oficiu și declină competenţa de soluţionare a contestaţiei depusă de SC ......... SRL către Tribunalul ......... - Secţia contencios administrativ şi fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Tribunalul ......... - Secţia contencios administrativ şi fiscal, conform art. 12 alin. (3) Legea nr. 101/.......... Fără cale de atac. 4

PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... .... 5