Decizie CNSC 2340/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2340/C3/2727 Data: 30.12.2016 Prin contestația nr. 1569/08.12.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 37481/08.12.2016, înaintată de SC MASCHINENBAU INDUSTRY SRL, cu sediul în București, Aleea Vergului nr. 5, bl. 19, sc. 3, et. 6, ap. 166, sectorul 2, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/6598/2014, având CUI 33239200, reprezentată legal prin Cristian Mărculescu – Administrator și convențional prin Societatea Civilă de Avocaţi ”Ceparu și Irimia”, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Bucureşti, str. Dr. Grigore Romniceanu nr. 3C, sectorul 5, formulată împotriva raportului anulării procedurii nr. 1254595/25.11.2016, emis de UNITATEA MILITARĂ 0461 BUCUREŞTI, cu sediul în București, str. Jandarmeriei nr. 2, cp 013893, sectorul 1, în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii, licitație deschisă online cu etapă finală de licitație electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Furnizare aparate de aer condiționat monosplit cu inverter”, cu anunț de participare nr. 170397, publicat în SEAP la data de 08.10.2016, s-a solicitat Consiliului: - anularea raportului anulării procedurii nr. 1254595/25.11.2016 și a tuturor actelor subsecvente acestuia în ceea ce privește loturile 1, 2, 3; - reevaluarea ofertelor depuse pentru loturile 1, 2 și 3 în conformitate cu prevederile fișei de date a achiziției și ale legii privind achizițiile publice și, implicit, emiterea unui nou rezultat al procedurii cu corecta aplicare a legii. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 1

Admite contestaţia depusă de SC MASCHINENBAU INDUSTRY SRL. Anulează decizia de anulare a procedurii pentru loturile 1, 2 și 3, adoptată prin raportul anulării procedurii nr. 1254595/25.11.2016, precum și actele subsecvente acesteia. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, să continue procedura de achiziţie publică, prin reanalizarea ofertelor primite pentru loturile 1, 2 și 3. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, București, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 ; +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., …., jud. ........., înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal, împotriva documentației de atribuire, elaborată de către ........., cu sediul în ........., ….., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „licitație deschisă”, organizată în vederea încheierii unui acord cadru, cu un singur agent economic, cu o durată de 48 luni, având drept obiect: „.........”, cod CPV ...., s-a solicitat .......... În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: SC ......... SRL formulează contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ........./........., împotriva documentației de atribuire, elaborată de către ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „licitație deschisă”, organizată în vederea încheierii unui acord cadru, cu un singur agent economic, cu o durată de 48 luni, având drept obiect: „.........”, cod CPV ...., solicitând .......... Contestatorul consideră că prezentarea soluției tehnice existente, precum și a infrastructurii hardware deținute de autoritatea contractantă nu justifică indicarea unui singur producător, astfel că, raportat la prevederile art. 156 alin. (2) și (3) din legea nr. 98/........., specificațiile tehnice nu ar trebui să precizeze: „un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizater de un anumit operator economic și nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producție specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse.” Respectând dispozițiile legale mai sus indicate, 1

contestatorul precizează că a depus notificare prealabilă la autoritatea contractantă, aceasta din urmă, apreciind-o ca fiind tardivă. În vederea soluționării contestației în cauză, prin adresa nr. 39605/.........-........./23.12.........., în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 101/........., Consiliul solicită contestatorului, să transmită următoarele: - actul atacat și dovada datei la care s-a luat cunoștință despre actul atacat; - dovada depunerii contestației la autoritatea contractantă, - dovada primirii contestației de către autoritatea contractantă; certificată prin număr și dată de înregistrare la acesta, conform art. 182- 184 CPC coroborat cu art. 68 și 11 alin. (2) din Legea nr. 101/.........;- copia răspunsului autorității contractante la notificarea prealabilă, dacă există. În vederea soluționării contestației în cauză, prin adresa nr. 39607/.........-........./23.12..........,

Consiliul

solicită

autorității contractante, potrivit dispozițiilor art. 18 și 20 din Legea nr. 101/......... în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii prezentei sub sancțiunea reglementată de art. 20 alin. (5) din actul normativ antemenționat, următoarele: - dosarul achiziției potrivit art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/......... coroborat cu art. 148 din HG nr. 395/.........; - dovada respectării prevederilor art. 16 alin. (2) și art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/......... - în situația în care a adoptat vreo măsură de remediere după primirea contestației vă rugăm să ne trimiteți dovada respectării prevederile art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Prin adresa nr. 6622/27.12.........., înregistrată la CNSC sub nr. 39920/28.12.........., autoritatea contractantă transmite documentele solicitate precum și punctul de vedere cu privire la contestația în cauză, solicitând Consiliului, respingerea ca inadmisibilă a acesteia. Astfel, autoritatea contractantă apreciază că această contestație nu îndeplinește condițiile prevăzute la art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/........., în sensul că notificarea prealabilă a fost formulată la data de 09.12.........., după 30 zile de la publicarea în JOUE a documentației de atribuire, depășind termenul legal de 10 zile. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „licitație deschisă”, organizată în vederea încheierii unui acord cadru, cu un singur agent economic, cu o durată de 48 luni, având drept obiect: „.........”, cod CPV ...., elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, anunțul de participare nr. ........./........., conform căruia valoarea estimată a acordului cadru este de 520.000 lei, fără TVA. Conform cap. IV.2.1) din anunț, criteriul de atribuire al contractului este „prețul cel mai scăzut”. Documentația de atribuire a fost postată pe SEAP la data de .......... La data de 09.12.......... (după cca. 35 de zile de la postarea documentației de atribuire în SEAP), contestatorul a înaintat autorității 2

contractante adresa nr. PO21/09.12.........., postată în SEAP la Secțiunea „Întrebare” prin care solicita printre altele: „remedierea neregulilor sesizate și adoptarea măsurilor corespunzătoare, în sensul modificării documentației de atribuire, pentru a fi eliminată unidirecționarea achiziției soluțiilor informatice către un singur producător (…), așa cum rezultă din caietul de sarcini și clarificarea nr. 2 publicată în SEAP în data de 08.12..........”. La data de 12.12.......... autoritatea a formulat adresa nr. 6364/12.12.........., prin care respinge ca tardiv formulată notificarea transmisă cu nr. PO21/09.12.......... și înregistrată la sediul autorității contractante sub nr. 80636/09.12.........., în temeiul art. 6 alin. (3) din Legea nr. 101/.......... Ca urmare a acestui răspuns, contestatorul, la data de ......... depune inițial prin e-mail contestația înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., prin care acesta solicită modificarea documentației de atribuire. Ca aspect preliminar, Consiliul constată că societatea contestatoare a luat cunoștință despre cerințele tehnice menționate în caietul de sarcini, încă de la data de .......... Conform art. 6 alin. (3) din Legea nr. 101/......... în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire, în cazul în care contestația privea conținutul documentației de atribuire publicată în SEAP, data luării la cunoștință este data publicării ei, în speță ........., reieșind așadar că legiuitorul prezumă absolut luarea la cunoștință despre documentație la data publicării ei, orice dovadă contrară neputând fi primită. Potrivit prevederilor Legii nr. 101/......... pentru formularea unei contestații împotriva unui act al autorității contractante emis cu privire la o procedură de atribuire, legiuitorul a stabilit îndeplinirea unor condiții de admisibilitate a contestației. Din redactarea prevederilor art. 6 alin. (1), (3) și (10) din Legea nr. 101/......... rezultă că procedura prealabilă în fața autorității contractante, respectiv notificarea acesteia reprezintă o condiție de admisibilitate a depunerii contestației la Consiliu, contestatorul fiind ținut ca, anterior promovării unei contestații pe cale administrativ-juridicțională în fața CNSC, să solicite autorității publice emitente a actului contestat, în termen de 5 sau 10 zile de la data luării la cunoștință a acestuia, remedierea în tot sau în parte a acestuia. În aceste condiții, Consiliul va verifica cu precădere îndeplinirea condiției prevăzute de dispozițiile legale antemenționate deoarece, dacă nu sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate, de notificare prealabilă a autorității contractante în termenul legal și de așteptare a răspunsului la acesta, transmis de către autoritatea contractantă, Consiliul va respinge contestația pe calea excepției, fără să cerceteze pe fond motivele acesteia. Prin urmare, notificarea prealabilă a autorității contractante într-un anumit termen constituie o condiție de admisibilitate pentru sesizarea Consiliului, dovada depunerii acesteia la autoritatea contractantă trebuind să fie atașată la contestație împreună cu copia răspunsului autorității contractante, dacă acesta există. 3

În cazul în care Consiliul învestit cu o contestație, constată neîndeplinirea obligației stabilită în sarcina sa, de a notifica prealabil autoritatea contractantă în termenul legal, va respinge contestația ca inadmisibilă potrivit art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Având în vedere faptul că SC ......... SRL a investit Consiliul cu soluționarea contestației înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., notificarea autorității contractante fiind formulată la data de 09.12.......... prin care solicită remedierea caietului de sarcini, parte a documentației de atribuire care a fost publicată la data de ........., Consiliul constată că acesta nu a respectat termenul legal de formulare a notificării prealabile care privește conținutul documentației de atribuire, termen care începe să curgă de la data publicării acestora în SEAP. Având în vedere data depunerii contestației, respectiv data de ......... și data publicării Legii nr. 101/........., Consiliul reține că în speță sunt incidente următoarele: - principiul de drept „nemo ignorare legem censetur” potrivit căruia nimeni nu se poate apăra invocând necunoașterea legii; - principiul de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” potrivit căruia unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, în sensul că în cadrul legii nu s-a prevăzut nicio normă derogatorie de la obligația notificării prealabile a autorității contractante. Față de aceste aspecte, se constată că, în speță, notificarea prealabilă a autorității contractante a fost transmisă de către contestator, fără a fi respectat termenul legal reglementat de art. 6 alin. (3) din Legea nr. 101/......... coroborat cu prevederile art. 5 alin. (1) din același act normativ. Dacă contestatorul ar fi fost diligent și prudent, ar fi putut din vreme să-și conserve dreptul la contestație, astfel încât să permită apoi jurisdicției Consiliului să poată analiza pe fond cererile ce fac obiectul contestației. Operatorul economic cunoștea aspectele reclamate cu privire la documentația de atribuire încă de la data publicării ei – ......... și trebuia să manifeste o minimă diligență și să atace în termenul legal cerințele în discuție, dacă dorea completarea / modificarea lor. Altfel, acest termen legal ar ajunge să fie golit de orice fel de efect și, în acest fel, deturnat textul legii, dacă sub acoperirea unei clarificări formulată de operatorul economic, acesta ar putea să notifice (după 35 de zile de la luarea la cunoștință a caietului de sarcini) și ulterior să conteste faptul că documentația de atribuire este incompletă, restrictive, invocând curgerea termenului de la răspunsul primit la clarificare. Așadar, raportat la normele art. 6 alin. (3) din Legea nr. 101/........., este incidentă tardivitatea notificării prealabile a autorității contractante cu privire la conținutul documentației de atribuire. De bună seamă că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa sau favoriza participarea anumitor operatori economici la procedura de atribuire prin intermediul cerințelor impuse sau prin punerea la dispoziție a unor informații incomplete, însă, dacă existau obiecțiuni de nelegalitate în privința respectivei documentații de atribuire, 4

operatorul economic trebuia să efectueze demersurile premergătoare contestării înainte de expirarea termenelor legale, iar nu să aștepte împlinirea lor. Având în vedere dispozițiile art. 26 alin. (1) și (6) coroborat cu art. 6 alin. (1), (3) și alin. (10) din Legea nr. 101/........., Consiliul va respinge ca inadmisibilă contestația depusă de SC ......... SRL, fără a mai proceda la analiza pe fond a cauzei. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Respinge ca inadmisibilă contestația depusă de SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă .......... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ......... PREȘEDINTE ......... Consilier de soluționare ......... Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conține 5(cinci) pagini. 5