Decizie CNSC 2338/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2338/C3/2591 Data: 30.12.2016 Prin contestaţia nr. 427/23.11.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 35918/24.11.2016, înaintată de SC CENTRUL TERITORIAL DE CALCUL ELECTRONIC SA, cu sediul în Piatra-Neamț, B-dul Decebal nr. 32, județul Neamț, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J27/77/1991, având CUI R02040729, reprezentată legal prin Ion Vrânceanu – Director general, formulată împotriva rezultatului procedurii de atribuire nr. SC- DA-28405/31.10.2016 emis de AUTORITATEA NAȚIONALĂ PENTRU ADMINISTRARE ȘI REGLEMENTARE ÎN COMUNICAȚII - ANCOM, cu sediul în București, str. Delea Nouă nr. 2, sector 3, în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitație deschisă online, cu etapă finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Sistem informatic integrat economic - resurse umane”, cu anunț de participare nr. 167699, publicat în SEAP la 22.04.2016, s-a solicitat Consiliului anularea comunicării privind rezultatul procedurii nr. SC-DA-28405/31.10.2016 și a celorlalte comunicări privind rezultatul procedurii, anularea raportului procedurii nr. DA/7357/28.10.2016 și a actelor ce au stat la baza emiterii acestuia, în ceea ce privește oferta depusă de Asocierea Asseco SEE SRL - European Funds Invest - Transcendence Systems Group, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de asocierea declarată câștigătoare, în sensul de a efectua verificări detaliate în legătură cu justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire. Prin adresa FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 36994/06.12.2016, SC ASSECO SEE SRL, cu sediul în București, str. Frumoasă nr. 30, sector 1, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului 1

sub nr. J40/24592/1994, având CUI RO 6614131, reprezentată legal prin Vladimir Aninoiu - Președinte al Consiliului de Administrație și d-na Olga Nicolaescu şi convenţional prin avocat Gabriela Iliescu, în calitate de lider al Asocierii formată din SC Asseco SEE SRL, European Funds Invest SRL și Transcedence Systems Group, a transmis Consiliului Cerere de intervenţie voluntară, prin care solicită admiterea, în principiu, a cererii de intervenție, respingerea, ca nefondată, a contestației formulate de CENTRUL TERITORIAL DE CALCUL ELECTRONIC SA și, pe cale de consecință, menținerea, ca temeinic și legal, a raportului procedurii nr. DA/7357/28.10.2016, precum și obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor de judecată aferente litigiului. Contestaţia şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE Încuviințează, în principiu, cererea de intervenție depusă de SC Asseco SEE SRL. Admite contestația depusă de SC CENTRUL TERITORIAL DE CALCUL ELECTRONIC SA și anulează raportul procedurii şi toate actele subsecvente, în partea vizând oferta Asocierea SC Asseco SEE SRL – SC European Funds Invest SRL – SC Transcendence Systems Group SRL. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea dispozițiilor legale și a celor evocate în motivare, să continue procedura de atribuire prin reanalizarea ofertei depuse de Asocierea SC Asseco SEE SRL – SC European Funds Invest SRL – SC Transcendence Systems Group SRL, din etapa solicitărilor de clarificări asupra aspectelor analizate mai sus. Respinge cererea de intervenție depusă de SC Asseco SEE SRL, precum și cererea de obligare a contestatoarei la plata cheltuielilor de judecată aferente litigiului, ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, ..., cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../.../... Data: ... Prin contestaţia nr. 138/09.12.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 37682/12.12.2016, depusă de ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ..., corp..., camera ..., sector ..., CUI RO ..., număr de înregistrare la Oficiul Național al Registrul Comerţului nr. ..., privind procedura de licitație competitivă organizată de ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ..., județul ..., în calitate de entitate achizitoare, pentru atribuirea contractului de furnizare Parapet metalic deformabil zincat semigreu – 6500 m și elemente de capăt 150 buc, contestatoarea a solicitat anularea comunicării nr. .../06.12.2016, privind decizia de descalificare a ofertei sale, declararea admisibilității ofertei sale, obligarea achizitoarei la adoptarea măsurilor de remediere a documentației de atribuire, suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea fondului contestației, continuarea procedurii cu reluarea întregii etape a analizării ofertelor depuse prin prisma aspectelor învederate în contestație, descalificarea ofertantului ..., întrucât oferta tehnică a acestuia nu corespunde caietului de sarcini, fiind neconformă, desemnarea ofertei sale ca fiind câștigătoare a procedurii, atribuirea, ulterior, a contractului procedurii societății sale, fiind singura ofertă conformă caietului de sarcini, care îndeplinește criteriile de calificare și criteriul de atribuire ”prețul cel mai scăzut”. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestația depusă, ... a criticat rezultatul procedurii comunicat în data de 06.12.2016 de ..., rezultat pe care îl consideră nelegal și netemeinic, solicitând cele menționate în partea introductivă a deciziei. 1

Prin adresa nr. 38049/2749/C9/13.12.2016, Consiliul a solicitat ... punctul de vedere asupra declinării cauzei către instanţa judecătorească competentă, Tribunalul ... - Secţia a II-a Civilă de contencios administrativ și fiscal, raportat la prevederile art. 4 din Legea nr. 98/2016. De asemenea, a solicitat transmiterea de documente justificative din care să rezulte încadrarea ..., în una dintre categoriile de autorităţi contractante stabilite la art. 4 din Legea nr. 98/2016, respectiv statutul/actul constitutiv al societății, precum şi orice alte acte considerate relevante. ... a răspuns prin adresa nr. 11613/15.12.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 38493/ 15.12.2016, în care a solicitat admiterea excepției invocate, întrucât nu este autoritate contractantă pentru a fi supusă prevederilor Legii nr. 98/2016, respectiv Legii nr. 101/2016, cum se consemnează și în adresa ANAP nr. 6537/13.09.2016, înregistrată la sediul său sub nr. 8487/ 14.09.2016. Referitor la declinarea competenței către Tribunalul ... - Secţia a II-a Civilă de contencios administrativ și fiscal consideră că nu se impune declinarea către instanță, întrucât licitația a fost organizată potrivit Normelor procedurale interne ale organizatorului licitației, norme aprobate prin Hotărârea Consiliului de Administrație nr. 14/30.09.2016, procedura de contestare fiind cea prevăzută în aceste norme și aflată în derulare. În susținerea punctului de vedere anexează documentele amintite anterior. Prin adresa nr. 38631/2749/C9/16.12.2016, Consiliul a solicitat ... punctul de vedere asupra inadmisibilității contestației, având în vedere că ... susține că nu este autoritate contractantă în sensul prevederilor art. 4 din Legea nr. 98/2016. De asemenea, din Normele procedurale interne privind atribuirea contractelor de achiziție produse, servicii și lucrări din cadrul ..., reiese că eventualele contestații se vor soluționa de către o comisie numită la nivelul societății. Prin adresa nr. 149/20.12.2019, înregistrată la Consiliu cu nr. 39010/20.12.2016, ... a răspuns solicitării Consiliului precizând că, în opinia sa, rezolvarea contestației este de competența Consiliului. În susținerea afirmației sale menționează că ... este autoritate contractantă în sensul prevederilor art. 4 din Legea nr. 98/2016, deoarece a organizat licitații conform prevederilor Legii nr. 98/2016. De asemenea, arată că ... este societate comercială cu capital de stat, nu cu capital privat, așadar se supune legii achizițiilor publice nr. 98/2016. Subliniază că ..., conform art. 4 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016, este organism de drept public fiind o societate comercială care satisface în mod cumulativ nevoi de interes general, fără caracter comercial sau industrial – este responsabilă de luarea măsurilor de asigurare a siguranței participanților la trafic pe drumurile județene, comunale; are personalitate juridică – înregistrată la Registrul Comerțului ...; este subordonată unei autorități publice – 2

Consiliul Județean ..., acționar unic, cu reprezentanți în consiliul de administrație, care aprobă Bugetul de venituri și cheltuieli al ..., care a mărit capitalul social și numește administratorul societății. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: În vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect Parapet metalic deformabil zincat semigreu – 6500 m și elemente de capăt 150 buc, ... a organizat procedura de licitație competitivă. Valoarea estimată a contractului este de 630.425 lei, fără TVA, potrivit fișei de date, anunțul fiind publicat pe site-ul societății www......ro. Nemulțumită de rezultatul procedurii comunicat cu adresa nr. 11367/06.12.2016, prin care i s-a adus la cunoștință descalificarea ofertei sale, ... a depus la Consiliu contestaţia nr. 138/09.12.2016. Trecând la analiza contestației și cercetând cu întâietate, cu respectarea art. 26 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, competenţa sa în soluţionarea litigiului, Consiliul reţine că art. 2 alin. (1) din lege dispune că „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară (...)”. Astfel, ca prim aspect, este de notat că textul legal reprodus priveşte, în mod exclusiv, ipoteza vătămării cauzate printr-un act al unei autorităţi contractante, ceea ce presupune obligaţia verificării prealabile dacă organizatoarea procedurii, ... are sau nu calitatea de autoritate contractantă. Calea administrativ-jurisdicţională se poate exercita la Consiliu numai împotriva actelor vătămătoare provenind de la o autoritate contractantă (regulă care comportă excepţii neincidente în speţă), iar nu de la orice entitate organizatoare de licitaţii. Societatea amintită este o societate comercială cu un acţionar unic Consiliul Județean ..., acesta exercitându-şi dreptul asupra acţiunilor deţinute în conformitate cu prevederile Legii nr. 31/1990, având o activitate cu un caracter comercial şi industrial conferit de activitatea desfăşurată (activitatea de lucrări de construcții a drumurilor și autostrăzilor). După cum rezultă din actul constitutiv al societății, activitatea principală a acesteia este „lucrări de construcții a drumurilor și autostrăzilor – cod 4211”. Raportat la acest statut, ea nu se încadrează în niciuna dintre categoriile de autorităţi contractante stabilite de art. 4 din Legea nr. 98/2016. Potrivit art. 4 din actul normativ invocat (1) Au calitatea de autoritate contractantă în sensul prezentei legi: a) autorităţile şi instituţiile publice centrale sau locale, precum şi structurile din componenţa acestora care au delegată calitatea de ordonator de credite şi care au stabilite competenţe în domeniul achiziţiilor publice; b) organismele de drept public; 3

c) asocierile care cuprind cel puţin o autoritate contractantă dintre cele prevăzute la lit. a) sau b). (2) Prin organisme de drept public în sensul alin. (1) lit. b) se înţelege orice entităţi, altele decât cele prevăzute la alin. (1) lit. a) care, indiferent de forma de constituire sau organizare, îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: a) sunt înfiinţate pentru a satisface nevoi de interes general, fără caracter comercial sau industrial; b) au personalitate juridică; c) sunt finanţate, în majoritate, de către entităţi dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau de către alte organisme de drept public ori se află în subordinea, sub autoritatea sau în coordonarea ori controlul unei entităţi dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau ale unui alt organism de drept public ori mai mult de jumătate din membrii consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supraveghere sunt numiţi de către o entitate dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) ori de către un alt organism de drept public. Contrar susținerilor contestatoarei, nu se poate considera că ... este un organism de drept public în sensul art. 4 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016, câtă vreme nu este îndeplinită condiția ca societatea să fie înființată pentru a satisface nevoi de interes general, fără caracter comercial sau indistrial, condiție prevăzută expres la art. 4 alin. (2) lit. a) din lege. Din actul constitutiv al societății rezultă că aceasta desfășoară activități cu caracter comercial. În acest sens este și adresa nr. .../13.09.2016 a Agenției Naționale pentru Achiziții Publice, depusă la dosarul cauzei de achizitoare, în care s-au arătat următoarele: Referitor la condiția de la lit. a) de a satisface nevoi de interes general, fără caracter comercial sau industrial, potrivit art. 6 din actul constitutiv nr. 2185/03.03.2016, scopul societății constă în ”efectuarea, în condiții de eficiență economică și de calitate, a activităților de producție constând în construcția, dezvoltarea, modernizarea, reparația și întreținerea drumurilor și podurilor”, iar domeniul principal de activitate al societății este reprezentat de ”executarea lucrărilor de construcție, modernizare, consolidare, reparații, proiectare și întreținere drumuri și poduri, cu prioritate pentru drumurile, podurile și alte lucrări de infrastructură de transport rutier administrate de Consiliul Județean ...”. Coroborat art. 6 cu art. 7 lit. a) din actul constitutiv, respectiv ”Executarea pe bază de încredințare directă și prin obținerea la licitație a dreptului de efectuare a prestațiilor de servicii și lucrări de construcții, modernizări, consolidări, reparații, exploatare și întreținere de drumuri și poduri”, rezultă caracterul comercial al societății, nefiind îndeplinită condiția de la lit. a) a art. 4 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Față de cele de sus-menționate, având în vedere că ... nu îndeplinește, cumulativ, condițiile unui organism de drept public, considerăm că această societate nu are calitatea de autoritate contractantă, în sensul art. 4 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, în contextul celor de mai sus, este lipsit de relevanță aspectul invocat de contestatoare că societatea ar fi desfășurat anterior proceduri prin intermediul SEAP. Totodată, se reține că, la dosarul cauzei, a fost depusă de către societatea achizitoare Hotărârea Consiliului de Administrație nr. 14/ 30.09.2016, pentru aprobarea Normelor interne privind achzițiile care constituie cadrul de desfășurare a activității de achiziții în cadrul 4

societății, în Normele interne, fiind prevăzut la cap. 16 – Soluționarea contestațiilor următoarea procedură de soluționare: ”Art. 25 Prin decizia scrisă a directorului general, la nivelul societății, va fi numită o comisie de soluționare a contestațiilor, care va fi compusă dintr-un număr impar de membri, din care unul va avea calitatea de președinte al comisiei; Art. 26 Procesul-verbal de atribuire, întocmit de comisia de evaluare se poate contesta, de către partea care se consideră vătămată, în termen de 5 zile de la încheierea procedurilor de achiziție. Contestațiile se vor depune la sediul societății SC ... ... SA; Art. 27 Contestațiile vor fi soluționate, în termen de 3 zile lucrătoare, de către comisia desemnată prin decizie, conform art. 25 din normele procedurale”. De altfel, la dosarul cauzei, contestatoarea a depus comunicarea rezultatului contestației nr. 11698/15.12.2016, în care a primit din partea achizitoarei răspuns la notificarea sa prealabilă. În considerarea celor ce preced, deoarece nu sunt îndeplinite prescripţiile art. 4 din Legea nr. 98/2016 şi nu sunt incidente nici dispoziţiile art. 6 din lege, în cauză atribuindu-se un contract de furnizare, Consiliul stabileşte că organizatoarea procedurii, ..., nu are calitatea de autoritate contractantă în cadrul procedurii în cauză. Determinând că, în cauză, societatea organizatoare a procedurii nu are calitatea de autoritate contractantă şi luând în considerare dispoziţiile din Legea nr. 98/2016 și Legea nr. 101/2016, în situaţia prezentă nu au incidenţă procedurile de soluţionare a contestaţiilor de Consiliu, achizitoarea nefiind autoritate contractantă. Normele de competenţă materială fiind de ordine publică, organizatoarea sau participanţii la procedură nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenţei Consiliului la soluţionarea de contestaţii ce vizează proceduri unde legea nu obligă la aplicarea Legii nr. 98/2016. O interpretare contrară ar conduce, în mod absurd, la obligarea organismului administrativ-jurisdicţional (Consiliul) să soluţioneze contestaţii în toate domeniile posibile şi în funcţie de opţiunea oricăror organizatori (care nu sunt neapărat autorităţi contractante) de diverse proceduri. Văzând cele de mai sus şi având în vedere că a fost îndeplinită procedura prealabilă, luând în considerare dispoziţiile: - art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de atribuire; - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent; - art. 2 Cod de procedură civilă, care stipulează că dispoziţiile codului constituie procedura de drept comun în materie civilă; ele se aplică şi în 5

alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziţii contrare; - art. 95 pct. 1 Cod de procedură civilă, conform căruia tribunalul judecă în primă instanţă, toate cererile care nu sunt date prin lege în competenţa altor instanţe; - 132 alin. 1 Cod de procedură civilă, potrivit căruia instanţa de judecată este obligată să stabilească instanţa judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicţională competent. Consiliul, constatând lipsa sa de competenţă în soluţionarea contestaţiei, urmează a face aplicarea art. 12 alin. (2) și art. 132 Cod de procedură civilă şi să transmită contestaţia, împreună cu dosarul constituit, instanţei de judecată competente. Date fiind cele ce preced, Consiliul va declina competenţa de soluţionare a contestaţiei formulate de ..., către Tribunalul ... - Secţia a II-a Civilă de contencios administrativ și fiscal. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 și art. 132 alin. (1) Cod procedură civilă, pentru considerentele de mai sus, declină competenţa de soluţionare a contestaţiei ..., în contradictoriu cu ..., către Tribunalul ... - Secţia a II-a Civilă de contencios administrativ și fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului cauzei către această instanţă judecătorească, potrivit art. 132 alin. (3) Cod procedură civilă. Fără cale de atac. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ...

6