Decizie CNSC 2265/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şifuncţionarea

Consiliului

Naţional

de

Soluţionare

a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2265/C2/2555,2556 Data: 22.12.2016 Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliu sub nr. 35633/21.11.2016, GEIGER TRANSILVANIA S.R.L., lider al asocierii: GEIGER TRANSILVANIA S.R.L. – POD-PROIECT S.R.L., cu sediul social în sat Cristești, str. Geiger nr. 1E, județul Mureș, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Mureș sub nr. J26/1142/2004, având Cod Unic de Înregistrare RO 8844358, reprezentată convențional prin Cabinet de avocat Victor Daniel Mihalache din București, str. N. Constantinescu nr. 10, bl. 11A, sc. 2, ap. 24, sector 1, a contestat adresa nr. 6352/09.11.2016 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, în cadrul procedurii simplificate, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Proiectare și execuție lucrări pentru drumurile județene din loturile 1 și 2”, lot 2, cod CPV 45233120-6 – Lucrări de construcții de drumuri, iniţiată de DIRECȚIA JUDEȚEANĂ DE ADMINISTRARE A DRUMURILOR ȘI PODURILOR IAȘI, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Iași, bd. Ștefan cel Mare și Sfânt nr. 13, județul Iași, a solicitat admiterea contestației, anularea adresei nr. 6352/09.11.2016 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, a raportului procedurii, a tuturor actelor subsecvente emise după raportul procedurii, reluarea procedurii de achiziție și reevaluarea ofertei depuse de la etapa verificării admisibilității ofertei financiare, precum și emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire și a comunicării rezultatului procedurii. Prin adresa nr. 2685/28.11.2016 înregistrată la Consiliu sub nr. 36483/28.11.2016, S.C. VIAROM CONSTRUCT S.R.L., lider al asocierii 1/3

S.C. VIAROM CONSTRUCT S.R.L. – S.C. DACIA FABER S.R.L. – S.C. RIA DESIGN CONSULTING S.R.L., cu sediul în București, str. Intrarea Glucozei nr. 37-39, tronson 1, parter, sector 2, având Cod Unic De Înregistrare 13743074, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului J40/2286/2001, în cadrul aceleiași proceduri, lot 2, a transmis „Cerere de intervenţie”, prin care solicită admiterea cererii de intervenție în interes propriu (principală), respingerea contestației formulată de către GEIGER TRANSILVANIA S.R.L. ca nefondată, menținerea ca temeinice și legale a tuturor actelor întocmite în cadrul procedurii de către autoritatea contractantă, continuarea procedurii de atribuire prin semnarea contractului de achiziție publică cu ofertantul câștigător, precum și admiterea cererii de intervenție voluntară accesorie în cuprinsul căreia sprijină apărările autorității contractante, referitoare la acțiunile ce au format obiectul contestației. Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliu sub nr. 35635/21.11.2016, GEIGER TRANSILVANIA S.R.L., lider al asocierii: GEIGER TRANSILVANIA S.R.L. – POD-PROIECT S.R.L., a contestat adresa nr. 6302/08.11.2016 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, emisă de către DIRECȚIA JUDEȚEANĂ DE ADMINISTRARE A DRUMURILOR ȘI PODURILOR IAȘI, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri, lot 1, s-a solicitat admiterea contestației, anularea adresei nr. 6302/08.11.2016 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, a raportului procedurii, a tuturor actelor subsecvente emise după raportul procedurii, reluarea procedurii de achiziție și reevaluarea ofertei depuse de la etapa verificării admisibilității ofertei financiare, precum și emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire și a comunicării rezultatului procedurii. Prin adresa nr. 2686/28.11.2016 înregistrată la Consiliu sub nr. 36458/28.11.2016, S.C. VIAROM CONSTRUCT S.R.L., lider al asocierii S.C. VIAROM CONSTRUCT S.R.L. – S.C. BOMACO S.R.L., cu sediul în București, str. Intrarea Glucozei nr. 37-39, tronson 1, parter, sector 2, având Cod Unic De Înregistrare 13743074, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului J40/2286/2001, în cadrul aceleiași proceduri, lot 2, a transmis „Cerere de intervenţie”, prin care solicită admiterea cererii de intervenție în interes propriu (principală), respingerea contestației formulată de către GEIGER TRANSILVANIA S.R.L. ca nefondată, menținerea ca temeinice și legale a tuturor actelor întocmite în cadrul procedurii de către autoritatea contractantă, continuarea procedurii de atribuire prin semnarea contractului de achiziție publică cu ofertantul câștigător, precum și admiterea cererii de intervenție voluntară accesorie în cuprinsul căreia sprijină apărările autorității contractante, referitoare la acțiunile ce au format obiectul contestației. În temeiul art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea 2

şifuncţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cele două contestaţii au fost conexate. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, Consiliul respinge ca nefondate contestaţiile formulate de S.C. GEIGER TRANSILVANIA S.R.L., în contradictoriu cu DIRECȚIA JUDEȚEANĂ DE ADMINISTRARE A DRUMURILOR ȘI PODURILOR IAȘI. Pe cale de consecinţă, dată fiind soluţia pe fondul cauzei, Consiliul admite cererile de intervenţie, formulate de SC Viarom Construct SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 3/3

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, C.P. 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, 021 8900 745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 3493/05.12.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 36907/05.12.2016, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în ..., înregistrată la ORC sub nr. ..., având CUI ..., reprezentată legal de ... – administrator, formulată împotriva Procesului-verbal de verificare tehnică, a Procesului verbal de evaluare financiară și a tuturor actelor subsecvente acestuia pentru Lotul nr. 2 – ..., emise de ..., cu sediul în București, Șos. Berceni nr. 10-12, sector 4, în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii de “licitație deschisă”, organizată în vederea încheierii unui acord-cadru pentru furnizarea de „...”, coduri CPV: ..., s-a solicitat Consiliului: -să dispună suspendarea în regim de urgență a procedurii de atribuire pentru Lotul nr. 2 – ...; -să dispună anularea Procesului verbal de verificare tehnică, publicat în SEAP la data de 15.11.2016 ([...] PV 15.11.2016), Procesului verbal de evaluare financiară, publicat în SEAP la data de 15.11.2016 ([...] PV 16.11.2016), Procesul verbal, publicat în SEAP la data de 16.11.2016 ([...] PV 16.11.2016), precum și a tuturor actelor subsecvente pentru Lotul nr. 2; - să oblige autoritatea contractantă la reevaluarea propunerilor tehnice pentru Lotul nr. 2, cu respectarea tratamentului egal, nediscriminării și proporționalității aplicabile în materie. Capătul de cerere privind suspendarea procedurii a fost respins ca nefondat prin Încheierea nr. 242/C8/2684 din 06.12.2016. Prin adresa nr. 7818/13.12.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 38070/13.12.2016, SC ... SRL, ofertantul declarat câștigător la Lotul 2, cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CUI ..., reprezentată legal 1

prin ... – director generat și ... – director financiar, a înaintat Consiliului o cerere de intervenţie, prin care solicită Consiliului să dispună: - admiterea în principiu și pe fond a cererii de intervenție; - respingerea ca nefondată a contestației formulate de SC ... SRL. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ... SRL atacă Procesul verbal de verificare tehnică, publicat în SEAP la data de 15.11.2016 ([...] PV 15.11.2016), Procesul verbal de evaluare financiară, publicat în SEAP la data de 15.11.2016 ([...] PV 16.11.2016), Procesul verbal, publicat în SEAP la data de 16.11.2016 ([...] PV 16.11.2016), precum și toate actele subsecvente pentru Lotul nr. 2 – ..., emise de ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii mai sus amintite, solicitând cele menţionate în partea introductivă. Contestatoarea consideră că documentaţia de atribuire a fost formulată cu încălcarea vădită a principiilor nediscriminării, proporţionalităţii şi tratamentului egal între operatorii economici, ... impunând o serie de cerinţe tehnice restrictive, nejustificate şi nelegale care nu sunt necesare în raport de obiectul şi specificul licitaţiei. În opinia sa, aceste cerinţe restrictive au fost inserate exclusiv în scopul favorizării unui singur ofertant. SC ... SRL menționează că este distribuitorul unic autorizat al ... în România, furnizor internaţional de aparatură medicală la cele mai înalte standarde, susținând că a elaborat o ofertă care să corespundă în totalitate necesităților şi solicitărilor autorităţii contractante, în deplină conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire pentru Lotul nr. 2 Dispozitiv medical: Echipament de imagistic- medicala prin rezonanta magnetica de 3T. În data de 15.11.2016, autoritatea contractantă a publicat în SEAP Procesul-verbal de verificare tehnică şi Procesul-verbal de evaluare financiară, cu menţiunea că, pentru Lotul 2: „În temeiul Art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, oferta depusă de către SC ... SRL pentru Lotul 2 este oferta neconforma cu specificaţiile tehnice din caietul de sarcini deoarece la punctul 7 parametrii de scanare, tehnici de achiziţie și corecţie miscare nu se respectă grosimea în 2D de 0,2 mm, ci este o grosime de 0,5 mm". Contrar reținerilor autorităţii contractante, contestatoarea afirmă că, în oferta tehnică depusă, a demonstrat conformitatea cu cerinţa solicitată în caietul de sarcini, da cu toate acestea, autoritatea contractantă a emis Procesul-verbal de evaluare tehnică şi financiară cu încălcarea flagrantă a dispoziţiilor art. 209 din Legea nr. 98/2016 și a dispoziţiilor art. 134 alin. (1) și alin. (2) din HG nr. 395/2016, fără a-i solicita clarificări cu privire la cerinţa tehnică, respingându-i oferta neconformă. Considerându-se vătămată de decizia autorităţii contractante, a formulat notificare prealabilă prin care a cerut remedierea situaţiei asftel 2

create, răspunsul la notificare făcând trimitere exclusiv la dispoziţiile art. 123 alin. (1) şi art. 133 alin. (2) din HG nr. 395/2016, pe care le interpretează în sensul că „s-a încercat inducerea în eroare a Comisiei de evaluare". Contestatoarea precizează că a prezentat în ofertă care sunt considerentele de ordin tehnic ce susţin oferta sa, astfel că toate criteriile tehnice cerute potrivit caietului de sarcini sunt satisfăcute de aparatul ofertat. În opinia sa, autoritatea contractantă, ignorând prevederile art. 214, alin. (2) din Legea nr. 98/2016, a publicat simultan Procesul-verbal de evaluare tehnică şi Procesul-verbal de evaluare financiară, fară a-i da o şansă de a explica şi clarifica punctul tehnic considerat, în mod fals, neconform. Au fost nesocotite astfel dispoziţiile art. 209 și art. 215, alin. (1) din Legea nr. 98/2016, precum și ale art. 134 alin. (1) și alin. (2) din HG nr. 395/2016. SC ... SRL precizează că motivul pentru care, în solicitarea de clarificări nr. 3363/19.10.2016 a cerut lămurirea cerinţei tehnice „Grosime minimă secţiune 2D: să nu depăşească 0.2 mm", a fost tocmai acela de a verifica implicaţiile tehnice ale folosirii acestui parametru într-un protocol clinic (aspectul nu are nicio legătură cu pretinsa „încercare de a indice în eroare Comisia de evaluare"). În solicitarea de clarificări, a arătat expres şi explicit că obţinerea de slice-uri subţiri este în general specifică în imagistica 3D IRM din cauza limitărilor în impulsurile de excitare în imagistica 2D, întrucât slice-urile mai subţiri implică un semnal RM mai slab datorită excitării unui număr mai mic de spini. Astfel, utilizarea acestei grosimi de slice într-un protocol clinic implică utilizarea unei amplitudini mai mici a gradientului de selecţie şi prelungirea timpului de ecou (TE). Întrucât TE este măsurat din centrul impulsului, impulsurile mai lungi pentru slice-uri mai subţiri determină un timp de ecou iniţial mai lung, care, la rândul său, influenţează timpul de scanare, poate determina artefacte de imagine şi nu în ultimul rând determină un contrast mai slab al imaginilor. Scopul solicitării de clarificări a fost tocmai de a clarifica faptul că valoarea cerută pentru parametrul în cauză nu va aduce niciun beneficiu autorităţii contractante. În răspunsul nr. 38284/24.10.2016, autoritatea contractantă a refuzat să remedieze cerinţa tehnică aşa cum a propus-o, menţinând nemodificată valoarea solicitată pentru acest parametru. Contestatoarea apreciază că aspectele sunt diferite, respectiv a arătat că satisface cerinţa tehnică, însă a susţinut lipsa de relevanţă a unui atare parametru, considerând că îndeplinește în totalitate specificaţia tehnică pentru Lotul nr. 2, inclusiv punctul tehnic discutat. În susținerea afirmațiilor sale, pentru a atesta cele de mai sus şi pentru a stabili conformitatea deplină a echipamentului pe care l-a ofertat, contestatoarea

prezintă

Consiliului

declaraţia

producătorului echipamentului - ..., care atestă posibilitatea sistemului de a efectua protocoale clinice cu o grosime a secţiunii în 2D de până la 0.1 mm. 3

În acest context, solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la reevaluarea propunerilor tehnice pentru Lotul nr. 2, cu respectarea tratamentului egal, nediscriminării şi proporţionalităţii, aplicabile în materie, în conformitate cu art. 133 şi art. 134 din HG nr. 395/2016. Raportându-se strict la răspunsul primit la notificarea prealabilă, contestatoarea arată următoarele: Desigur că "specificaţiile tehnice nu au fost modificate nici pe calea clarificărilor şi nici pe calea plângerii prealabile". Cerinţele caietului de sarcini au fost satisfăcute chiar de la depunerea ofertei. Aparatul este acelaşi. Singurul element asupra căruia a solicitat lămuriri a fost cel legat de necesitatea de evitare a unor erori de interpretare. Toate datele de ordin tehnic sunt cele transmise prin nota din 19.10.2016. Pentru înlăturarea oricărui dubiu, contestatoarea a solicitat chiar producătorului punctul de vedere asumat de acesta în legătură cu performanţele tehnice ale aparatului ofertat. În aceste condiții, susține că analiza obiectivă a răspunsului autorităţii contractante lasă să se înţeleagă că aceasta a înţeles, în realitate, că oferta sa nu era dintre cele care să poată fi considerată neconformă, însă "justificarea" este de ordin formal: pentru că s-ar fi încercat inducerea în eroare a Comisiei de evaluare, se menţine soluţia procesului - verbal iniţial. Dincolo de sincopa de logică, ceea ce interesează este greşeala pe fondul chestiunii: neconformitatea nu ţine de formalism. Pentru că în ceea ce priveşte aspectele de ordin tehnic lămuririle - în cazul în care ar fi fost necesare erau obligatoriu de solicitat (art. 133 şi urm. din HG nr 395/2016) şi pentru că în realitate, oferta întruneşte toate cerinţele impuse de caietul de sarcini, contestatoarea apreciază soluţia autoritătii contractante ca fiind incorectă, subliniind că ignorarea limitelor de exerciţiu impuse de dispoziţiile legale speciale, impune soluţia obligării autorităţii contractante la remedierea greşelilor sale, acesta fiind sensul solicitării. Prin adresa nr. 7818/13.12.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 38070/13.12.2016, SC ... SRL, ofertantul declarat câștigător la Lotul 2, a înaintat Consiliului o cerere de intervenţie, prin care solicită Consiliului să dispună: - admiterea în principiu și pe fond a cererii de intervenție; - respingerea ca nefondată a contestației formulate de SC ... SRL. SC ... SRL menționează că promovează prezenta cerere de intervenţie cu scopul de a deveni parte în disputa purtată între părţile iniţiale şi de a susţine poziţia procesuală a autorităţii contractante, respectiv legalitatea şi temeinicia rezultatului procedurii de atribuire în ceea ce priveşte declararea ofertei SC ... SRL ca fiind neconformă, prin raportare la documentaţia de atribuire impusă de autoritatea contractantă. Pornind de la dispoziţiile art. 63 C.pr.civ., condiţia principală pentru admiterea în principiu a cererii de intervenţie constă în justificarea unui interes legitim propriu al său derivat din existenţa unui drept propriu care ar putea fi afectat prin soluţionarea litigiului ce poartă între părţile iniţiale. Interesul intervenientei este acela de a menţine rezultatul procedurii de 4

atribuire în ceea ce priveşte desemnarea ofertei sale drept câştigătoare şi a constatării caracterului neconform al ofertei contestatoarei. Condiţiile cerute de lege pentru admisibilitatea prezentei cereri de intervenţie sunt îndeplinite, respectiv: - cererea să fie făcută de un terţ; - terţul intervenient să justifice un interes. În ceea ce privește netemeinicia contestaţiei, intervenienta apreciază că oferta SC ... SRL este una neconformă cu cerinţele minime ale caietului de sarcini În acest sens, arată că, la data de 15.11.2016, autoritatea contractantă a informat contestatoarea, prin intermediul SEAP, așa cum se menționează în procesul-verbal de evaluare tehnică, că oferta acesteia este neconformă, fiindcă nu respectă cerinţa tehnică de la punctul „7. Parametrii de scanare, tehnici de achiziţie și corecţie mişcare" subpunctul “Grosime minimă secţiune 2D: să nu depășească 0,2 mm", menționând că la pagina 22 a anexei nr. 2, depusă la dosarul acestei cereri de intervenție, autoritatea contractantă învederează contestatoarei că, raportat la fișa tehnică a sistemului ofertat echipamentul Ingenia 3T, nu respectă cerinţa minimă din caietul de sarcini cu referire la grosimea slice-ului în 2D. De asemenea, precizează că, prin cererea de clarificări, care reprezintă anexa nr. 3, se observă că un operator economic a cerut modificarea acestei specificaţii și acceptarea unei grosimi a slice-ului de 0,5 mm, pe care autoritatea contractantă a respins-o, cerința din caietul de sarcini rămânând neschimbată. Cu toate acestea, SC ... SRL prezintă o ofertă neconformă și pentru a masca cerinţa pe care nu o respectă, susținând că îndeplineşte cerinţa fiindcă se menționează „minim 0,2 mm" pentru grosimea slice-ului, cu toate că, în caietul de sarcini este menţionat expres cerinţa „să nu depășească 0.2 mm". În oferta contestatoarei se observă în mod clar că valoarea grosimii slice-ului în 2D este de 0.5 mm, cu toate acestea, afirmă (la pagina 10 a contestației) că într-adevăr a formulat o cerere de clarificări prin care nu a solicitat nimic, îndeplinind cerinţa, doar a vrut să atragă atenția autorității contractante că acea cerinţă nu este necesară în practica comună. Pe de altă parte, la finalul cererii de clarificări, contestatoarea solicită remedierea cerinţei și acceptarea unei grosimi a slice-ului minim în 2D de 0,5 mm. Deși în fișa echipamentului Ingenia 3T se observă că grosimea slice- ului în 2D este de 0,5 mm, contestatoarea își motivează îndeplinirea cerinței cu privire la grosimea de maxim 0,2 mm, printr-o comunicare din partea ..., prin care producătorul, în mod inexplicabil, își modifică propria fișă și menționează că sistemul este capabil sa scaneze cu slice-uri de 0,1 mm. Intervenienta susține că societatea contestatoare își motivează îndeplinirea cerinţei, în ciuda evidențelor prezentate în fișa de date a sistemului ofertat, printr-un „printscreen" al consolei de operare prin care se evidențiază posibilitatea introducerii valorii de 0,1 mm. În opinia sa, 5

dovada prezentată nu poate fi acceptată și nu poate succede informaţiilor prezentate de către producător în fișa de date. Prin adresa nr. 44920/13.12.2016, înregistrată la CNSC cu nr. 38057/13.12.2016, ... a transmis punctul său de vedere referitor la contestația înaintată de SC ... SRL, solicitând Consiliului respingerea acesteia ce nefondată, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016. Pentru lotul 2 Echipament de imagistică medicală prin rezonanţă magnetică de 3T, prin caietul de sarcini, capitolul 3 - Caracteristici tehnice, pct. 7 - Parametrii de scanare, tehnici de achiziţie şi corecţie mişcare) autoritatea contractantă precizează că a solicitat cerinţa tehnică: „Grosime minimă secţiune 2D: să nu depășească 0.2 mm". Anterior expirării termenului pentru depunerea ofertelor, prin adresa nr. 3306/12.10.2016, înregistrată la sediul său cu nr. 36894/12.10.2016, SC ... SRL a solicitat „acceptarea ofertării unui echipament de imagistică prin rezonanţă magnetică ce asigură o grosime minimă a secţiunii 2D de 0.5 mm". Constatând unele erori de redactare în solicitarea de clarificări nr. 3306/12.10.2016, contestatoarea a revenit cu adresa nr. 37851/ 20.10.2016, prin care a cerut din nou „acceptarea ofertării unui echipament de imagistică prin rezonanţă magnetică ce asigură o grosime minimă a secţiunii 2D de 0.5 mm”. Solicitarea (0.5 mm în loc de maxim 0.2 mm) a fost respinsă, în acest sens a publicat în SEAP răspunsul la clarificări nr. 38284/24.10.2016. SC ... SRL nu a formulat plângere prealabilă/ contestaţie împotriva refuzului autorităţii contractante de a modifica specificaţiile tehnice, în conformitate cu solicitarea operatorului economic, totuşi, împotriva acestei caracteristici tehnice a formulat contestaţie SC ...SRL, aceasta fiind respinsă ca nefondată (soluţia a rămas definitivă deoarece nu a fost formulată plângere în faţa Curţii de Apel Bucureşti. Prin oferta depusă, SC ... SRL precizează faptul că grosimea minimă secţiune 2D este "0,2 mm slice minim în 2D [...]” însă la fila nr. 9 din ofertă - Gradienţi Omega HP parametric de rezoluţie - se arată că grosimea minimă secţiune 2D este de 0.5 mm. În opinia sa, contestatoarea a încercat să o inducă în eroare, deoarece a ofertat „0,5 mm” deşi această specificaţie tehnică fusese deja respinsă , în oferta sa a precizat că valoarea este de „minim 0,2 mm”, în condiţiile în care documentația de atribuire a cerut „maxim 0,2 mm”. Astfel, arată că, prin procesul-verbal de verificare tehnică, în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, a decis că „oferta depusă de SC ... SRL, pentru Lotul 2, este neconformă cu specificaţiile tehnice din caietul de sarcini deoarece la punctul 7. Parametrii de scanare, tehnici de achiziţie colecţie mişcare nu se respectă grosimea în 2D de 0,2 mm, ci este o grosime de 0.5 mm". Prin urmare, autoritatea contractantă apreciază contestația ca nefondată. În ceea ce priveşte critica referitoare la specificaţiile tehnice stabilite prin documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă apreciază că, potrivit art. 6 alin. (1) lit. a) şi alin. (3) din Legea nr. 101/2016, este tardiv 6

formulată, iar trecând peste tardivitate, criticile contestatoarei privind specificaţiile tehnice sunt vădit nefondate. Obiectul de activitate al autorităţii contractante este de interes public cu impact major asupra populaţiei, respectiv medicină umană, astfel că autoritatea contractantă este obligată să achiziţioneze produse de o anumită calitate/performanţă. Specificaţiile tehnice solicitate de autoritatea contractantă sunt fundamentate pe necesităţile obiective ale acesteia - ... este cea mai mare ... din România ce abordează întreaga patologie traumatică, tumorală, vasculară, malformativă, craniană, degenerativă şi spinal. Toată aparatura medicală achiziţionată de autoritatea contractantă - atât cea deja existentă la nivelul spitalului, cât şi cea care urmează a fi achiziţionată - prezintă un nivel ridicat de performanţă impus de obiectul de activitate al autorităţii contractante, respectiv medicina umană. În opinia sa, contestatoarea, invocând pretinsul caracter restrictiv al unor specificaţii tehnice încearcă, în realitate, să creeze o aparenţă de temeinicie cu privire la susţinerile sale, susţineri ce nu pot fi primite, deoarece omit sau distorsionează voit aspecte medicale şi tehnice care justifică cerinţele respective din caietul de sarcini, prevăzute de autoritatea contractantă, astfel la lotul nr. 2 – ..., s-a solicitat ca cerinţă „Grosime minimă secțiune 2D: să nu depăşească 0.2 mm să fie înlocuită cu cerinţa "Grosime minimă secţiune 2D: să nu depăşească 0.5 mm". Modificarea parametrilor are influenţă asupra diagnosticului prin creşterea dublă a dimensiunii celei mai mici leziuni vizualizate. Necesitatea clinică este aceea de a detecta leziuni de minim 0,2 mm, cât este grosimea slice-ului, fiind inacceptabilă utilizarea unei grosimi duble pentru acest parametru care ar avea rolul de a detecta leziuni de minim 0,5 mm. Altfel spus, cerinţa de 0,5 mm va determina o imagine precară a leziunilor de 0,2 mm, cu consecinţa unui diagnostic eronat şi a unui tratament inadecvat. Dată fiind specializarea autorităţii contractante, aceasta apreciază că identificarea celor mai mici leziuni (0,2 mm) influenţează în mod radical calitatea actului medical (deciziile personalului medical) şi rezultatul acestuia (diagnostic şi tratament corespunzătoare). Solicitarea contestatoarei diminuează drastic performanţele echipamentului cu mai mult de 100%. Diferenţa de 0,3 mm nu este minoră, astfel cum eronat afirmă contestatoarea, deoarece în domeniul medical se lucrează cu unităţi de măsură foarte mici, exacte, unele abateri fiind numai de ordinul a câţiva angstromi. Autoritatea contractantă precizează că nu este obligată să solicite clarificări atunci când i) oferta depusă de candidat este contrară specificaţiilor tehnice, ii) când candidatul nu respectă decizia autorităţii contractante privind respingerea solicitării de clarificări vizând modificarea specificaţiilor tehnice şi iii) când oferta este formulată voit intenţionat în sensul inducerii în eroare a autorităţii contractante, subliniind că, în conformitate cu art. 160 din Legea nr. 98/2016 şi art. 103 din HG nr. 7

395/2016, SC ... SRL şi-a exercitat dreptul de a solicita clarificări, însă acestea au fost respinse. Petenta avea dreptul de a formula plângere prealabilă (şi ulterior contestaţie) faţă de refuzul autorităţii contractante de a adopta clarificările solicitate, însă nu a întreprins acest demers. Întrucât specificaţiile tehnice nu au fost modificate nici pe calea clarificărilor şi nici pe calea plângerii prealabile/contestaţiei, operatorii economici aveau obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini, respectiv "Grosime minimă secţiune 2D: să nu depăşească 0,2 mm". Invocând prevederile art. 123 alin. (1), art. 133 alin. (2) și art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, ale art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă menționează că are dreptul (iar nu obligaţia) de a solicita clarificări dacă informaţiile sau documentele ofertanţilor sunt incomplete sau eronate. În măsura în care autoritatea contractantă decide că se impune solicitarea de clarificări atunci aceasta este singura (având obligaţia în acest sens) care poate stabili care sunt clarificările şi completările ce urmează a fi solicitate, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora. Autoritatea contractantă subliniază că oferta SC ... SRL este neconformă specificaţiilor tehnice solicitate prin documentaţia de atribuire, contrar afirmaţiilor contestatoarei, deoarece prevede "grosime minimă secţiune (2D) 0,5 mm", în loc de "să nu depăşească 0,2 mm" cum s-a solicitat prin caietul de sarcini. Contestatoarea nu a demonstrat conformitatea ofertei tehnice cu cerinţa solicitată în caietul de sarcini. Afirmaţiile contestatoarei în sensul demonstrării acestei conformităţi sunt false şi neprobate. Oferta depusă de ... are scopul de a induce în eroare autoritatea contractantă, aspect ce rezultă fără echivoc din următoarele: - prin documentaţia de atribuire publicată în SEAP, autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea cerinţei tehnice "Grosime minimă secţiune 2D: să nu depăşească 0.2 mm"; - SC ... SRL a solicitat modificarea acestei cerinţe şi înlocuirea cu "grosime minimă a secţiunii 2D de 0.5 mm", solicitarea fiind respinsă de autoritatea contractantă, măsura nefiind atacată, deşi contestatoarea avea dreptul şi era singura posibilitate de modificare a specificaţiilor tehnice; - cu toate că solicitarea sa a fost respinsă, contestatoarea ofertează „grosime minimă a secţiunii 2D de 0.5 mm”, însă exclusiv cu scopul de a induce în eroare menţionează - fără să depună vreun document justificativ în acest sens - (şi) cerinţa "grosime minimă de 0,2 mm slice minim în 2D" (cerinţa este de minim 0,2 mm în loc de maxim 0,2 mm, astfel cum s-a solicitat prin caietul de sarcini); - manevrele dolosive ale petentei au culminat cu adresa emisă de producătorul ... potrivit căreia „scannerele curente ... au posibilitatea de setare a unei scanări 2D-PPE cu grosimea secţiunilor de 0.1 mm". Invocarea acestei adrese ca un mijloc de probare a conformităţii ofertei cu specificaţiile tehnice din documentaţia de atribuire reprezintă o nouă încercare de inducere în eroare, de data aceasta şi a Consiliului. Această 8

adresă nu a fost comunicată autorităţii contractante nici în etapa de evaluare a ofertelor şi nici odată cu notificarea prealabilă, ci numai după comunicarea răspunsului la notificarea prealabilă. În niciun document din oferta contestatoarei nu se precizează faptul că aparatele pe care le comercializează îndeplinesc cerinţa "grosimea secţiunilor de 0.1 mm". Prin adresa nr. 3759/21.12.2016, înregistrată la CNSC cu nr. 39256/21.12.2016, SC ... SRL a transmis concluzii scrise în legătură cu susținerile autorității contractante, concordante cu cele ale titularului cererii de intervenție – SC ... SRL, prin care solicită admiterea contestației. Contestatoarea precizează că asupra chestiunilor care ţin de istoricul raporturilor dintre părţi nu există dispută. Asupra elementelor care ţin de prezentarea situaţiei de fapt, singurul element apreciat diferit este modalitatea de interpretare a celor susţinute în cererile de clarificări (nr. 3306/12.10.2016, înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 36894/ 12.10.2016 şi nr. 3363/19.10.2016). De asemenea, susține că a arătat constant (şi rezultă din chiar cuprinsul adresei) că ceea ce s-a solicitat a fost clarificarea cerinţei tehnice „grosime minimă secţiune 2D: să nu depăşească 0,2 mm." Răspunsul la clarificări este unul arid, care nu permite valorificare: sensul cerinţei era acela de a verifica implicaţiile tehnice ale folosirii acestui parametru într-un protocol clinic. Tocmai raportat la răspunsul la clarificări, nu a fost necesară vreo precizare a ofertei - prin ipoteză adresată unor specialişti. Oferta indică: "0,2 mm. slice minim în 2D, pentru impulsuri RF cu lăţime de bandă de 0,4 KHz, la intensitatea câmpului de gradient magnetic de 45mT/m, cu constantă giromagnetică pentru proton 45,28KHz/T". Contestatoarea afirmă că a explicat că obţinerea de slice-uri subţiri este în general specifică în imagistica 3D IRM datorită limitărilor în impulsurile de excitare în imagistica 2D, întrucât slice-urile mai subţiri implică un semnal RM mai slab (determinat de excitarea unui număr mai mic de spini). A susţinut şi a arătat documentat că, în acest fel, utilizarea acestei grosimi de slice într-un protocol clinic implică utilizarea unei amplitudini mai mici a gradientului de selecţie şi prelungirea timpului de ecou (TE). Întrucât TE este măsurat din centrul impulsului, impulsurile mai lungi pentru slice-uri mai subţiri determină un timp de ecou iniţial mai lung, care, la rândul său, influenţează timpul de scanare, poate determina artefacte de imagine şi nu în ultimul rând determină un contrast mai slab al imaginilor. Chestiunea este însă una de apreciere, iar nu una care să ţină de performanţele concrete ale aparatului ofertat. Aspectul era (sau cel puţin ar fi trebuit să fie) unul la cunoştinţa autorităţii contractante. Aceasta la rândul său, susţine că "ofertantul a încercat inducerea în eroare a autorităţii contractante". Contestatoarea menționează că ambele materiale scrise (punctul de vedere al autorităţii contractante şi cererea de intervenție) fac trimitere la decizia CNSC nr. ... Ambele tratează această decizie ca fiind una "împotriva acestei caracteristici tehnice" (cea referitoare la grosimea slice-ului: 0,2 mm., respectiv 0,5 mm). În opinia sa, decizia a vizat modificarea unor parametrii tehnici vizaţi de oferta în discuţie, însă numai sub argumentele 9

contestatoarei (...SRL), privitoare la o eventuală restricţionare a concurenţei. Decizia nu este una aptă să fie valorificată în această procedură, pentru că nu s-a stabilit - în acea cauză - asupra modalităţii concrete de gestionare şi explicitare a ofertelor. Nu a fost caz de restricționare a concurenței. Totodată, susține că este greşită maniera în care oferta contestatoarei a fost considerată neconformă: în măsura în care autoritatea contractantă ar fi fost nelămurită în legătură cu performanţele aparatului ofertat (aşa cum reiese din documentaţia ulterioară că a fost), legea impune clarificarea aspectului rămas neclar; chiar şi pentru ipoteza în care autoritatea contractantă ar fi avut senzaţia că este caz de "inducere în eroare", remediul rămânea identic. În susținerea argumentelor sale, invocă art. 127 lit. b), raportate la dispoziţiile art. 133 şi art. 134 alin. (2) din HG nr. 395/2016) a condus la o hotărâre greşită. În opinia sa, raportat la datele explicite din cuprinsul procesului - verbal de evaluare, oferta sa este cea cu preţul cel mai scăzut. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: În vederea încheierii unui acord-cadru pentru furnizarea de „...”, coduri CPV: ...ului medical (Rev. 2), ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o procedură de „licitație deschisă”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ..., odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Criteriul de atribuire a contractului este „prețul cel mai scăzut”, valoarea estimată pentru Lotul nr. 2 criticat fiind cuprinsă între 6.948.199,80 lei și 13.896.399,60 lei, fără TVA. În etapa de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă a întocmit, printre altele, procesul-verbal de verificare tehnică nr. 41247/ 15.11.2016, în conținutul căruia a menționat, în rubrica aferentă contestatoarei, la lotul 2, pct. 3 - Caracteristici tehnice, subpct. 7 – „Parametrii de scanare, tehnici de achiziție și corecție”, la parametrul grosime minimă secțiune 2D: să nu depășească 0,2 mm, următoarele: „NU – nu respectă grosimea în 2D de 0,2 mm, având o grosime de 0,5 mm”. De asemenea, se regăsește și următoarea concluzie: În temeiul art. 137 alin. 3 lit. a) din HG 395/2016... oferta depusă de SC ... SRL pentru Lotul 2, este ofertă neconformă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini...”. Nemulţumită de conținutul procesului-verbal de mai sus, în ceea ce priveşte respingerea ofertei sale, SC ... SRL a înaintat prezenta contestaţie, solicitând: - anularea Procesului verbal de verificare tehnică, publicat în SEAP la data de 15.11.2016 ([...] PV 15.11.2016), Procesului verbal de evaluare financiară, publicat în SEAP la data de 15.11.2016 ([...] PV 16.11.2016), Procesul verbal, publicat în SEAP la data de 16.11.2016 ([...] PV 16.11.2016), precum și a tuturor actelor subsecvente pentru Lotul nr. 2 - obligarea autorității contractante la reevaluarea propunerilor tehnice pentru Lotul nr. 2. 10

În soluţionarea cauzei, Consiliul are în vedere faptul că SC ... SRL, ofertantul desemnat câştigător, a formulat cererea de intervenţie nr. 7818/13.12.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 38070/13.12.2016, ca urmare a formulării contestaţiei de către SC ... SRL, demers ce a fost încunoştiinţat părţilor interesate (conform dovezilor aflate la dosarul cauzei). Prealabil aprecierii asupra admisibilităţii ei în principiu, Consiliul ia act de faptul că autoarea cererii de intervenţie sprijină apărările autorităţii contractante, în sensul menţinerii actualei finalităţi a procedurii, faţă de oferta sa. În consecinţă, cererea de intervenţie, înaintată de ofertantul declarat câştigător, îmbracă elementele unei cereri formulate în condiţiile precizate la art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Considerată de Consiliu admisibilă, în principiu, cererea de intervenţie, aparţinând SC ... SRL, urmează a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei. Astfel, referitor la motivul de respingere ca neconformă a ofertei contestatoarei, Consiliul are în vedere conținutul caietului de sarcini, unde, pentru Lotul 2 criticat, la Cap. 3 - Caracteristici tehnice, la subpct. 7 – „Parametrii de scanare, tehnici de achiziție și corecție”, se solicită și următoarea cerință: „Grosimea minimă secțiune 2D: să nu depășească 0,2 mm”. Verificând propunerea tehnică aparținând contestatoarei, Consiliul constată că în fișa tehnică, ce conține caracteristicile tehnice ale produsului ofertat pentru lotul 2(fila 163), la rubrica - Parametri de rezoluție, se menționează: „Grosime minimă secțiune (2D) – 0,5 mm”. Față de cele precizate anterior, raportat la cerința impusă în caietul de sarcini, Consiliul constată că, în mod corect, autoritatea contractantă a respins oferta contestatoarei, în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora: „ (3) În condiţiile art. 215 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini”. În aprecierea acestei finalități, Consiliul ține seama și de faptul că, legat de parametrul tehnic în discuție, aferent lotului 2, societatea contestatoare, prin adresa înregistrată la sediul autorității contractante cu nr. 36894/12.10.2016, a solicitat acesteia din urmă să accepte un „echipament de imagistică prin rezonanță magnetică ce asigură o grosime a secțiunii 2D de 0,5mm”. La această solicitare autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 37510/17.10.2016, în care a precizat că cerința în cauză se menține în forma publicată în caietul de sarcini. Cu toate acestea, societatea contestatoare revine cu adresa înregistrată la sediul autorității contractante cu nr. 37851/20.10.2016, prin care cere, din nou, același lucru, autoritatea contractantă răspunzând cu adresa nr. 38284/24.10.2016, astfel: „(...) în acord cu criteriile de performanță și în acord cu necesitățile clinice ale intituției noastre solicitarea dumnevoastră nu se acceptă.” Mai mult, solicitarea de modificare a acestui parametru tehic, în sensul indicat de SC ... SRL, a făcut obiectul, printre altele, și al contestației nr. 1971/17.10.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 11

31351/17.10.2016, depusă de ...SRL, care a fost soluționată prin Decizia nr. 1961/C9/2247 din 10.11.2016, în sensul respingerii ei ca nefondată, decizie care nu a fost atacată cu plângere la instanță competentă. De altfel, aceste informații au fost cunoscute și de societatea contestatoare, întrucât decizia de mai sus a fost publicată în SEAP, în data de 14.11.2016, la poziția CN169946/045. Prin urmare, este evident că ofertanții trebuiau să aibă în vedere cerința tehnică în discuție, în conformitate cu necesitatea autorității contractante, și să respecte dispozițiile art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/ 2016, potrivit cărora: „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire...”. În aceste condiții, criticile societății contestatoare asupra documentației de atribuire, cu trimitere la parametrul tehnic în discuție, Consiliul le respinge ca putere de lucru judecat, acestea fiind lămurite în răspunsurile la clarificări emise de autoritatea contractantă și menținute în Decizia CNSC nr. 1961/C9/2247 din 10.11.2016. Referitor la afirmația contestatoarei potrivit căreia autoritatea contractantă nu i-a cerut clarificări, în sensul aplicării dispozițiilor art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, coroborat cu cele ale art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, Consiliul nu le reține ca întemeiate, deoarece, pe de o parte, normele legale de mai sus dau dreptul și nu obligația autorității contractante de a cere anumite lămuriri, iar pe de altă parte, că aceste norme legale trebuie să fie în concordanță cu alin. (2) al art. 209 din Legea nr. 98/2016, care impun următoarele: „Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat.” Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept mai sus prezentate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, pentru considerentele evocate în motivare, Consiliul respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Prin urmare, Consiliul admite cererea de intervenție aparținând SC ... SRL. Prezente decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ.

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în principiu, cerere de intervenție înaintată de SC ... SRL. Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Admite cererea de intervenție aparținând SC ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. 12

Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, … … … Redactată în 5(cinci) exemplare, conţine 12(douăsprezece) pagini. 13