Decizie CNSC 2141/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2141/C3/2479 Data: 07.12.2016 Prin contestația FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 34659/11.11.2016, înaintată de SC PANSIPROD DISTRIBUȚIE SRL, cu sediul în București, str. Băiculești nr. 1, et. 2, spațiul nr. 5, clădirea administrativă, sectorul 1, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/8878/2013, având CUI RO 32011857, reprezentată legal prin Cezar Traian Niță – Administrator ROHC Consulting SRL, formulată împotriva adreselor de clarificare și reclarificare preț, a comunicării intermediare după finalizarea etapei de evaluare a propunerii financiare și a rezultatului procedurii, acte emise de INSTITUTUL NAȚIONAL DE SĂNĂTATE PUBLICĂ, cu sediul în București, str. Dr. Leonte nr. 3, sectorul 5, în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii simplificate online - într-o singură etapă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Reactivi, Materiale de Laborator și Materiale sanitare INSP - 14 loturi”, cu anunț de participare simplificat nr. 394413 publicat în SEAP la data de 20.10.2016, s-a solicitat Consiliului: - anularea adresei de clarificare preț nr. 17678/07.11.2016 și a adresei de reclarificare preț nr. 17825/09.11.2016 și obligarea autorității contractante la emiterea unei clarificări de preț detaliate și pertinente; - anularea raportului procedurii de atribuire și a tuturor actelor subsecvente; - reevaluarea ofertelor și desemnarea ofertei câștigătoare. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, 1

CONSILIUL DECIDE: Respinge ca nefondată excepția inadmisibilității capătului de cerere, din contestația SC PANSIPROD DISTRIBUȚIE SRL, vizând anularea adreselor nr. 17678/07.11.2016 și nr. 17825/09.11.2016 și obligarea autorității contractante la emiterea unei clarificări de preț detaliate și pertinente. Admite excepția lipsei de interes a contestatoarei și respinge, în consecință, capătul de cerere vizând anularea adreselor nr. 17678/07.11.2016 și nr. 17825/09.11.2016 și obligarea autorității contractante la emiterea unei clarificări de preț detaliate și pertinente. Respinge ca inadmisibile capetele de cerere, din contestația SC PANSIPROD DISTRIBUȚIE SRL, referitoare la anularea raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente și reevaluarea ofertelor și desemnarea ofertei câștigătoare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., depusă de ..., cu sediul în ..., CUI ..., număr de înregistrare în Registrul Comerţului ..., reprezentată prin ... – Administrator, privind procedura simplificată – într-o singură etapă, organizată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ..., în vederea atribuirii contractului de achiziții publice, având ca obiect „CONTRACT DE SERVICII DE CURĂȚENIE”, cod CPV 90910000-9 – Servicii de curățenie (Rev.2), s-au solicitat următoarele: - anularea adresei nr. ..., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii și a raportului procedurii nr. ..., prin care oferta ... a fost declarată necâștigătoare; - descalificarea ofertantului ..., pentru faptul că nu a completat DUAE, în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractantă; - reevaluarea ofertei depuse de ... și declararea acesteia, ca fiind conformă și câștigătoare. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: 1/7

Prin contestaţia depusă, ..., în calitate de ofertant la procedura simplificată – într-o singură etapă, organizată de către autoritatea contractantă ..., în vederea atribuirii contractului de achiziții publice, având ca obiect „CONTRACT DE SERVICII DE CURĂȚENIE”, iniţiată prin publicarea în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) a invitației de participare nr. ..., a solicitat cele menţionate în partea introductivă. Prin încheierea nr. ..., Consiliul a respins, ca nefondată, cererea de suspendare a procedurii de atribuire, formulată în contestația depusă de ..., în contradictoriu cu .... Cu privire la fondul cauzei, contestatoarea arată că prin raportul procedurii nr. ..., oferta sa a fost declarată necâștigătoare. De asemenea, aceasta menționează că în conformitate cu Legea nr. 98/2016, comisia de evaluare are obligația de a evalua DUAE, în prima etapă. În acest sens, ... invocă și redă art. 193 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, precizând că potrivit alin. (2) al aceluiași articol, înainte de atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru, autoritatea contractantă solicită ofertantului clasat pe primul loc, după aplicarea criteriului de atribuire, să prezinte documente justificative actualizate, prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare și selecție, în conformitate cu informațiile cuprinse în DUAE, cu excepția procedurilor desfășurate în mai multe etape, când documentele justificative sunt solicitate, înainte de transmiterea invitațiilor pentru etapa a doua, către candidații selectați. Totodată, contestatoarea precizează că potrivit art. 132 alin. (1) din HG nr. 395/2016, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a acestora de către fiecare ofertant/candidat, în parte, prin analizarea conținutului DUAE, în cazul în care, în cadrul documentației de atribuire, a fost prevăzută obligația îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție. Mai mult decât atât, aceasta subliniază că potrivit art. 132 alin. (2) din HG nr. 395/2016, comisia de evaluare are obligația solicitării documentelor doveditoare privind îndeplinirea criteriilor de calificare, a ofertantului clasat pe primul loc, în urma aplicării criteriului de atribuire. Ori, în textul raportului procedurii, la punctul 3.2, pentru ofertantul ..., comisia de evaluare a menționat că ”prezentarea incompletă a DUAE se încadrează în categoria viciilor de formă conform prevederilor art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016”. În aceeași ordine de idei, ... invocă și redă art. 135 din HG nr. 395/2016, precum și art. 3 lit. s) și lit. hh) din Legea nr. 98/2016, susținând că, în cazul de față, art. 135 nu poate fi aplicabil. Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat autorităţii contractante, copia dosarului achiziţiei publice, DUAE al ..., oferta contestatoarei, 2/7

precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţie, respectiv dovada comunicării acestuia contestatoarei. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., ... a comunicat punctul de vedere cu privire la contestaţia .... Autoritatea contractantă arată că ... a prezentat DUAE, semnat cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat digital, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, conform solicitărilor din fișa de date a achiziției; în DUAE nu se regăsesc mențiuni privind îndeplinirea cerinței de a prezenta lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani. Însă, în cadrul propunerii tehnice transmise inițial, în SEAP, ofertantul a prezentat atât lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, cât și documentele justificative. Astfel, ... opinează că prezentarea incompletă a DUAE se încadrează în categoria viciilor de formă, conform art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016. Un alt aspect subliniat de autoritatea contractantă este că decizia sa a avut în vedere respectarea principiilor nediscriminării și proporționalității prevăzute la art. 2 din Legea nr. 98/2016, în sensul că ... a prezentat documentele doveditoare îndeplinirii cerinței impuse, iar neluarea în considerare a acestora ar putea fi interpretată ca o încălcare a principiilor susmenționate. Drept urmare, ... a solicitat respingerea contestației depusă de .... Prin adresa nr. ..., înregistrată la CNSC sub nr. ..., ... redă art. 193 lit. a) și lit. b) din Legea nr. 98/2016, subliniind că experiența similară este unul din criteriile privind capacitatea, care, în DUAE-ul completat de către ... nu există. Ori, acest lucru nu poate fi considerat un viciu de formă, ci este o condiție obligatorie, pentru ca ofertantul să fie evaluat în etapa a doua. De asemenea, consideră că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 132 alin. (1) din HG nr. 395/2016 și a verificat superficial modul de îndeplinire a acestor cerințe de către ofertantul ..., creându-i astfel un avantaj și un tratament inegal față de ceilalți ofertanți. Totodată, contestatoarea arată că, în conformitate cu art. 209 din Legea nr. 98/2016, viciul de formă reprezintă o eroare sau omisiune din cadrul unui document, nefiind susceptibil de a produce un avantaj incorect, în raport cu ceilalți participanți la procedură. Ori, în prezenta cauză nu poate fi vorba de un viciu de formă, ci de completarea necorespunzătoare a DUAE de către .... Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ... a iniţiat procedura simplificată – într-o singură etapă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziții publice, 3/7

având ca obiect „CONTRACT DE SERVICII DE CURĂȚENIE”, prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr. .... Din informaţiile invitației de participare, Consiliul a reținut că valoarea estimată a contractului de achiziții publice ce va fi atribuit, este între 181.600 – 363.200 lei, fără TVA, termenul de depunere a ofertelor fiind stabilit pentru 17.10.2016. Potrivit Raportului procedurii nr. ..., la procedură au participat 5 operatori economici, printre care și ..., situat pe locul al doilea în clasament. Operatorul economic declarat câștigător a fost .... Rezultatul procedurii a fost comunicat ... prin adresa nr. .... Nemulțumit de rezultatul procedurii, ... a notificat autoritatea contractantă, prin adresa nr. ..., la care a primit răspunsul nr. ..., astfel fiind îndeplinită procedura notificării prealabile, prevăzută de art. 6 din Legea nr. 101/2016. La data de 15.11.2016, nemulțumită de răspunsul autorității contractante la notificarea prealabilă, ... a depus, în termenul legal, contestaţia nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., prin care solicită cele precizate în motivare. Faţă de cele de mai sus, Consiliul va soluţiona contestația analizând modalitatea în care a analizat autoritatea contractantă conținutul DUAE al operatorului ..., luând în considerare prevederile documentaţiei de atribuire, legislaţia incidentă în domeniul achiziţiilor publice şi susţinerile părţilor. Astfel, Consiliul reține că ofertantul ... a încărcat în SEAP, la data de 17.10.2016, DUAE, completat parțial, lipsă fiind mențiunile din Partea IV: Criterii de selecție, lit. B, C și D. Se reține, de asemenea, că, la aceeași dată, a fost încărcat în SEAP fișierul "lista principalelor prestări servicii în ultimii 3 ani/...", alături de alte două fișiere, ..., conținând "experiența similară ...", file la dosar. Potrivit punctului de vedere transmis Consiliului, "Comisia a considerat că prezentarea incompletă a DUAE se încadrează în categoria viciilor de formă conform prevederilor art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016 și a considerat acest viciu corectat prin documentele prezentate, astfel cerința fiind îndeplinită". Consiliul reține, ca incidente, în speță, următoarele texte legale:  art. 104 alin. (3) coroborat cu art. 60 alin. (1) din HG nr. 395/2016, „operatorul economic are obligaţia de a transmite oferta şi DUAE în format electronic şi numai până la data şi ora-limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunţul de participare”;  art. 132 din HG nr. 395/2016: "(1) În cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în baza criteriilor prevăzute la cap. IV 4/7

secţiunea a 6-a paragraful 1 din Lege, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestora de către fiecare ofertant/candidat în parte prin analizarea conţinutului DUAE";  art. 137 din HG nr. 395/2016: " (1) Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme. (2) În condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: (...) b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractantă";  art. 209 din Legea nr. 98/2016: "(1) În cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea

principiilor

tratamentului

egal

şi transparenţei".  art. 1 din Regulamentul de punere în aplicare nr. 7/2016 de stabilire a formularului standard pentru documentul european de achiziţie unic, „Instrucţiunile de utilizare a acestui formular sunt prezentate în anexa 1 la prezentul regulament”.  art. 2 din acelaşi act normativ, „Prezentul regulament intră în vigoare în a douăzecea zi de la data publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. Prezentul regulament este obligatoriu în toate elementele sale şi se aplică direct în toate statele membre. Adoptat la Bruxelles, 5 ianuarie 2016”, aplicabilitate care rezultă şi din prevederile art. 288 din Tratatul CEE, potrivit căruia Regulamentul se aplică direct în legislaţia internă, excluzând orice măsură de receptare naţională sau tot ceea ce ar putea disimula natura şi efectele sale. Întrucât Legea nr. 98/2016 privind privind achiziţiile publice transpune în legislaţia naţională prevederile Directivei 2014/24/UE, iar prezenta procedură de atribuire este organizată, conform secţiunii „tip legislatie” din anunţul de participare simplificat, în conformitate cu Legea nr. 98/23.05.2016, Consiliul va reţine că operatorii economici interesaţi, inclusiv ..., alegând să participe la prezenta procedură de atribuire şi-au asumat obligaţia de a completa DUAE conform instrucţiunilor de utilizare detaliate în 5/7

Regulamentul de punere în aplicare nr. 7/2016 de stabilire a formularului standard pentru documentul european de achiziţie unic. Or, din documentele depuse, se reține că DUAE aferent ... a fost completat parțial, faptul că ... a încărcat în SEAP, la aceeași dată, lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, cât și documentele justificative, nu suplinește obligația de a completa corespunzător DUAE, așa cum s-a arătat la alineatul precedent.

Criticile ... în referire la modul de analiză al DUAE depus de ... urmează a fi admise, întrucât: - pe de o parte, autoritatea contractantă a publicat, în SEAP, conținutul formularului DUAE ce urma a fi completat; - pe de altă parte, modalitatea de utilizare a acestui formular este detaliată în anexa nr. 1 la Regulamentul nr. 7/2016; - potrivit principiului de drept „nemo ignorare legem censetur”, nimeni nu se poate apăra necunoaşterea legii. Mai mult, Consiliul va reţine că modalitatea de utilizare a formularului DUAE a fost transmisă, de către ANAP, operatorilor economici prin intermediul Notificării nr. 240 referitoare la Ghidul de utilizare al DUAE, disponibilă spre consultare la adresa internet http://anap.gov.ro/web/notificarea-nr-240-din-data-de-28-06-2016- referitoare-la-ghidul-de-utilizare-al-duae/. Faţă de cele de mai sus şi aplicând în mod corespunzător prevederile art. 65 alin. (1) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora „Comisia de evaluare analizează DUAE în conformitate cu prevederile cuprinse în cap. IV secţiunea a 8-a din Lege”, Consiliul va reţine că autoritatea contractantă a stabilit, în mod incorect, în Raportul procedurii, faptul că prezentarea incompletă a DUAE se încadrează în categoria viciilor de formă, conform art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016, întrucât ..., în propunerea tehnică, a prezentat documentele doveditoare îndeplinirii cerinței impuse, iar neluarea în considerare a acestora ar putea fi interpretată ca o încălcare a principiilor prevăzute la art. 2 din Legea nr. 98/2016, criticile contestatoarei fiind întemeiate, iar, potrivit art. 137 alin. (1) coroborat cu alin. (2) lit. b) din nr. 395/2016, „Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme (...) în condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: (...) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractantă”. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept expuse în considerentele prezentei decizii, în temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de ... în contradictoriu cu ..., va anula raportul procedurii 6/7

şi va obliga autoritatea contractantă să reevalueze ofertele, cu respectarea documentaţiei de atribuire, a legislaţiei incidente din domeniul achizițiilor publice şi a considerentelor expuse, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei.

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu .... Anulează raportul procedurii şi obligă autoritatea contractantă să reevalueze ofertele cu respectarea documentaţiei de atribuire, a legislaţiei incidente din domeniul achizițiilor publice şi a considerentelor prezentei, în termen de 10 zile de la comunicare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 7 (șapte) pagini. 7/7