Decizie CNSC 2106/2016

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, București, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2106/C1/2356 Data: 29.11.2016 Prin contestația nr. 944/24.10.2016, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 32229/24.10.2016, formulată de către SC KOMBAT GUARD GRUP SECURITY SRL, cu sediul social în București, str. Aleea Intrarea Horbotei nr. 12, bl. 1, ap. 26, sector 3 și sediul procedural ales pentru comunicarea actelor în Vaslui, str. Spiru Haret nr. 6, jud. Vaslui, înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. J40/1671/2010, având CUI RO 14195425, reprezentată legal prin Grigore Ilona Daniela Maricela - Administrator, împotriva rezultatului procedurii de atribuire pentru loturile 8 și 11, emis de către AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE, cu sediul în București, Șos. Olteniței nr. 35-37, sector 4, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de achiziție publică, organizată prin licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de servicii, împărțit pe loturi, având ca obiect: „Servicii de pază a obiectivelor din cadrul Agenției Naționale de Îmbunătățiri Funciare, Filialele Teritoriale de Îmbunătățiri Funciare și Sediul Centralei ANIF - anul 2016’’, cod CPV: 79713000-5, s-a solicitat: anularea rezultatul procedurii comunicat prin adresa nr. 14170/ 06.10.2016 și obligarea autorității contractante la reanalizarea și reevaluarea tuturor ofertelor depuse, conform prevederilor legale în vigoare în materia achizițiilor publice, și pe cale de consecință, în situația existenței de oferte neconforme, anularea prezentei proceduri pentru loturile în cauză. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: 1

Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE:

Respinge ca nefondată contestația formulată de SC KOMBAT GUARD GRUP SECURITY SRL, în contradictoriu cu AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., judetul ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ......... – administrator, formulată împotriva documentului Revenire la raportul procedurii nr. A22575/18.10.........., publicat în SEAP de ........., cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă online, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „achiziţie .........”, s-a solicitat Consiliului anularea documentului „Revenire la raportul procedurii” nr. A22575/18.10.......... şi repunerea contestatoarei în situaţia anterioară, de operator economic calificat în cadrul licitaţiei. Pentru situaţia în care nu poate fi dispusă anularea documentului menţionat, s-a solicitat obligarea autorităţii contractante la aplicarea unui tratament egal tuturor operatorilor economici şi la eliminarea din procedură a ofertei SC ...SA. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul critică decizia autorităţii contractante de excludere a sa în cadrul procedurii, după ce, anterior, după verificarea documentelor de calificare, se pronunţase în sensul admisibillităţii acesteia. 1

Potrivit contestatoarei, după verificarea documentelor de calificare, în data de 13.10.........., autoritatea contractantă a publicat în SEAP raportul procedurii nr. A22893/11.10.........., din care reiese că au fost calificate ofertele depuse de trei operatori economici, printre care şi oferta sa. Ulterior, arată că autoritatea contractantă a revenit asupra acestui document, la data de 19.10.........., publicând în SEAP o „Revenire la raportul procedurii”, document înregistrat cu nr. A22575/18.10.........., prin care oferta sa a fost exclusă de la procedură, constatându-se că aceasta se încadrează în situaţia prevăzută la art. 167 lit. g) din Legea nr. 98/.......... În justificarea deciziei, autoritatea contractantă a făcut trimitere la prevederile fişei de date a achiziţiei, în care era menționat că va fi exclus de la procedură orice operator economic care se încadrează în oricare din prevederile art. 164, 165 şi 167 din Legea nr. 98/.......... Contestatoarea susţine că declaraţia cu privire la încadrarea sa la art. 167 lit. g) din Legea nr. 98/......... a fost făcută cu bună-credinţă şi că, în aceeaşi situaţie, s-a aflat şi un alt operator economic participant la procedură, respectiv SC ...SA, a cărui ofertă, însă, a fost considerată conformă. Potrivit contestatoarei, din raportul procedurii reiese că autoritatea contractantă a constatat, încă de la început, existenţa documentelor constatatoare negative emise atât în sarcina sa, cât şi a SC ...SA, dar nu le-a exclus motivând că nu sunt întrunite condiţiile cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/.......... Făcând trimitere la prevederile art. 14, 15 şi 1170 din Codul civil, contestatoarea susține că nu există niciun motiv legal în baza căruia autoritatea contractantă să fi revenit asupra deciziei iniţiale, cu atât mai mult cu cât, aşa cum a precizat anterior, în situaţia sa s-a aflat şi SC ...SA, în cazul acesteia din urmă decizia autorităţii contractante fiind diferită. Contestatoarea mai precizează că a încercat rezolvarea pe cale amiabilă a acestui diferend cu autoritatea contractantă, transmiţând acesteia adresa nr. 2932/24.10.........., prin care şi-a expus punctul de vedere cu privire la cele întâmplate şi a cerut clarificări şi identificarea unei modalităţi de soluţionare a situaţiei. Prin adresa nr. 33037/........./........./31.10.........., Consiliul a solicitat contestatoarei dovada îndeplinirii obligaţiei prevăzută la art. 6 din legea nr. 101/........., aceasta din urmă răspunzând prin adresa nr. 3113/04.11.........., înregistrată la Conisliu cu nr. 33768/04.11.........., arătând că procedura notificării prealabile a autorităţii contractante a fost îndeplinită prin transmiterea adresei nr. 2932/24.10.........., la care a făcut referire în contestaţie. 2

În opinia sa, chiar dacă respectiva adresă nu a fost denumită „notificare prealabilă”, ea îndeplineşte toate condiţiile de formă şi conţinut pentru a fi considerată astfel. În pus, arată că omiterea temeiului de drept, respectiv lipsa unei denumiri exacte a titlului adresei prealabile transmise autorităţii contractante, nu reprezintă un motiv suficient pentru anularea contestaţiei, în baza art. 22 alin. (4) din Codul de procedură civilă, Consiliul având obligaţia recalificării adresei nr. 2932/24.10.........., în conformitate cu art. 6 din legea nr. 101/.......... Prin punctul de vedere nr. A3375/08.11.........., înregistrat la Consiliu cu nr. 34148/08.11.........., ......... a invocat excepţia inadmisibilităţii contestaţiei, motivată de lipsa procedurii notificării prealabile prevăzută la art. 6 din Legea nr. 101/.......... Totodată, autoritatea contractantă a transmis și copia dosarului achiziției publice. Cu privire la această excepţie, autoritatea contractantă arată că adresa nr. 2932/24.10.........., transmisă de SC ......... SRL, nu poate fi considerată notificare prealabilă, în sensul art. 6, 7 şi 8 din legea anterior menţionată. Astfel, atrage atenţia asupra faptului că, prin respectiva adresă, SC ......... SRL a solicitat comunicarea unui punct de vedere cu privire la excluderea sa de la licitaţie, fără a cere, în mod concret, măsurile de remediere pe care le consideră necesare a fi luate, astfel cum se prevede la art. 6 alin. (2) din lege. În plus, chiar contestatoarea, referindu-se la respectiva adresă, o califică drept încercare de soluţionare amiabilă a situaţiei intervenite, evitând a o defini notificare prealabilă. Pe fondul contestaţiei, autoritatea contractantă arată că, în conformitate cu prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea 98/........., urma să fie exclus de la procedura orice operator economic care şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, la plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. Având în vedere că SC ......... SRL a declarat că nu se află în niciuna din situaţiile prevăzute la art. 167 alin. (1) din Legea nr. 98/........., cu excepţia lit. g), a rezultat obligaţia ca oferta acesteia să fie exclusă de la procedură. În consecinţă, solicită respingerea ca neîntemeiată a contestaţiei SC ......... SRL. Prin adresa nr. A23465/15.11.........., autoritatea contractantă a transmis, în copie, documentele constatatoare pentru SC ...SRL și SC ......... SRL privind neîndeplinirea corespunzătoare a obligațiilor contractuale. 3

Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru încheierea unui acord-cadru cu 3 agenți economici pe 2 ani, pe loturi, având ca obiect „achiziţie .........”, ........., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o procedură de licitaţie deschisă online, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare simplificat nr. ........./......... a cărui valoare estimată este de 15.809.359,6 lei, fără TVA. Nemulțumită de excluderea ofertei sale din procedură, SC ......... SRL a învestit Consiliul cu soluționarea prezentei contestații, solicitând cele menționate în partea introductivă. Înainte de a proceda la verificarea temeiniciei solicitărilor contestatoarei, în considerarea dispoziţiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/........., potrivit cărora: „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza, cu prioritate, excepţiile inadmisibilităţii contestației, pentru lipsa notificării, invocată de autoritatea contractantă. În acest sens, Consiliul are în vedere incidenţa următoarelor dispoziţii din Legea nr. 101/.........: - art. 6 alin. (1) lit. b): “Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, (…) în termen de: (b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”; - art. 6 alin. (10): „(10) Sesizarea Consiliului sau a instanţei, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă”; - art. 8 alin. (1): „Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea 4

unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim (...)”; - art. 11 alin. (2): „(2) Contestatorul ataşează la contestaţie dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului autorităţii contractante, dacă există, dovada înaintării contestaţiei către autoritatea contractantă, copia actului atacat, după caz, precum şi mijloacele de probă de care dispune”. Din conţinutul acestor prevederi legale, rezultă că sesizarea Consiliului se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, parcurgerea procedurii prealabile fiind o etapă obligatorie, efectuarea acesteia fiind o condiţie de admisibilitate a contestaţiei. Prin urmare, Consiliul reţine că, în conformitate cu prevederile legale menţionate, SC ......... SRL avea obligaţia ca, în baza art. 6 din Legea nr. 101/........., anterior formulării contestaţiei, să notifice autoritatea contractantă, cu privire la solicitarea de remediere a actului considerat nelegal, respectiv „Revenire la raportul procedurii” nr. A22575/18.10........... În consecinţă, Consiliul constată, din documentele existente la dosarul cauzei, îndeplinirea de către contestatoare a procedurii notificării prealabile a autorităţii contractante prin adresa nr. 2932/24.10.........., fapt confirmat de autoritatea contractantă, dar, în opinia căreia, documentul nu reprezintă o notificare în sensul dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 101/........., mai sus menționat. În aprecierea acestei finalități, Consiliul are în vedere conținutul adresei nr. 2932/24.10.........., în care se regăsesc toate informațiile din cadrul contestației, motiv pentru care respinge ca nefondată excepţia inadmisibilităţii contestaţiei. În aceste condiții, chiar dacă adresa în cauză nu se numește „Notificare prealabilă”, ea îmbracă formele unui asemenea document, conform art. 6 din Legea nr. 101/.......... Analizând fondul cauzei, Consiliul constată că la prezenta procedură au fost depuse următoarele oferte: - SC ......... SRL, la lotul 2; - SC ...SRL, la loturile 1, 2 și 3; - SC ..... SRL, la lotul 4; iar în raportul procedurii nr. A22893/11.10.........., s-au reținut următoarele aspecte: „Comisia de evaluare a constatat existenţa documentului constatator nr. A12432/08.12.2015 cu privire la contractul nr. 118/26.08.2014, emis pentru SC ...SRL, anexat, referitor la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale, emis de ...., deoarece operatorul economic nu a derulat în mod corespunzător contractul, fapt care a condus la crearea de grave prejudicii autorității contractante. 5

Conform art. 166 alin. (8) „atunci când se ia decizia de respingere a unui canditat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisa de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflecta îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) din Lege." Întrucât SC ...SRL nu îndeplineşte cumulativ condiţiile prevăzute la art 167 alin. (1) din Legea nr. 98/........., comisia de evaluare a hotărât că nu va exclude acest operator din procedura de atribuire a acordului cadru. Comisia de evaluare a constatat existenţa documentului constatator nr. A12432/08.12.2015 cu privire la contractul nr. 118/26.08.2014, emis pentru SC ......... SRL, anexat, referitor la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale, emis de ....", deoarece operatorul economic nu a derulat în mod corespunzător contractul, fapt care a condus la crearea de grave prejudicii autorității contractante. Prin depunerea declaraţiei privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 167 din Legea nr. 98/........., reprezentantul împuternicit al SC ......... SRL declară că nu se află în niciuna din situațiile art. 167, exceptând litera „g" din formularul depus, în care se face referire la încălcarea obligaţiilor principale care îi reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice. Conform art. 166 alin. (8) „atunci când se ia decizia de respingere a unui canditat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisa de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) din Lege". Întrucât SC ......... SRL nu îndeplineşte cumulativ condiţiile prevăzute la art. 167 alin. (1) din Legea nr. 98/........., comisia de evaluare a hotărât că nu va exclude acest operator din procedura de atribuire a acordului cadru”, și s-a decis Clasamentul ofertanților care au depus oferte admisibile, respectiv: „lot 1 – Interferon beta 1a – locul 1 – SC ...SRL – 3.668.560,35 LEI, fără TVA; lot 2 – Glatiramer acetat – locul 1 – SC ...SRL – 1.656.509,68 LEI, fără TVA și locul 2 – SC ......... SRL – 1.690.224,00 LEI, fără TVA; lot 3 – Natalizumabum – locul 1 – SC ...SRL – 8.211.699,5 LEI, fără TVA; lot 4 – Interferon beta 1a 44 micrograme – locul 1 – SC MERCK ROMANIA SRL – 2.238.678,00 LEI, fără TVA”. Din analiza documentelor constatatoare, aflate la dosarul cauzei, rezultă că, în cazul SC ...SRL „... prejudiciul cuantificat este tratamentul cu interferon beta 1b al pacienților pe lunile decembrie 2015, ianuarie ........., februarie ........., respectiv 6946 fiole x 125,16 x 1,09 = 947.603,88 lei”, iar în cazul SC ......... SRL „... prejudiciul cuantificat este tratamentul cu interferon beta 1b al pacienților pe lunile decembrie 2015, ianuarie ........., februarie ........., respectiv 6946 fiole x 129,77 x 1,09 = 982.506,83 lei”. 6

Totodată, Consiliul constată că, ulterior, ca urmare a primirii primirii avizului juridic nefavorabil nr. 697/........., autoritatea contractantă a întocmit un nou document denumit „Revenire la raportul procedurii” nr. A22975/18.10.........., reținându-se următoarele: „... în data de ......... acordul cadru de furnizare pentru ......... a primit aviz juridic nefavorabil deoarece operatorul economic SC ......... SRL declară el însuși (per a contrario) faptul că se află în situația de la litera g) din art. 167 din Legea nr. 98/.......... În fișa de date autoritatea contractantă a stipulat faptul că exclude de la procedura de atribuire orice operator economic care se încadrează în oricare din prevederile art. 164, 165, 167 din Legea nr. 98/.......... Comisia de evaluare decide că oferta SC ......... SRL este neconformă în condițiile art. 215 alin. (6) din Legea nr. 98/......... (...) Clasamentul ofertanților care au depus oferte admisibile este următorul: lot 1 – Interferon beta 1a – locul 1 – SC ...SRL – 3.668.560,35 LEI, fără TVA; lot 2 – Glatiramer acetat – locul 1 – SC ...SRL – 1.656.509,68 LEI, fără TVA; lot 3 – Natalizumabum – locul 1 – SC ...SRL – 8.211.699,5 LEI, fără TVA; lot 4 – Interferon beta 1a 44 micrograme – locul 1 – SC ... SRL – 2.238.678,00 LEI, fără TVA”. În aceste condiții, având în vedere incidența dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/........., care prevăd: „Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile”, Consiliul apreciază că, în mod eronat, autoritatea contractantă nu a respins și oferta depusă de SC ...SRL, pentru același motiv pentru care a respins-o pe cea a contestatoarei, încălcând astfel principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/.........: „(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică şi a organizării concursurilor de soluţii sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoaşterea reciprocă; d) transparenţa; e) proporţionalitatea; f) asumarea răspunderii”, menținând astfel admisibilitatea ofertantului SC ...SRL. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept, în baza dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 98/........., Consiliul admite contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu 7

cu .......... Anulează rezultatul procedurii consemnat în documentul intitulat „Revenire la raportul procedurii” nr. A22975/18.10.........., în partea ce privește admisibilitatea ofertei SC ...SRL. Obligă autoritatea contractantă, în termen de 15 zile de la primirea prezentei decizii, la reevaluarea acestei ofertei SC ...SRL, din punct de vedere al excluderii prevăzute la art. 167 lit. g) din Legea nr. 98/........., raportat la documentele constatatoare pe care aceasta le deține. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Anulează rezultatul procedurii consemnat în documentul intitulat „Revenire la raportul procedurii” nr. A22975/18.10.........., în partea ce privește admisibilitatea ofertei SC ...SRL. Obligă autoritatea contractantă, în termen de 15 zile de la primirea prezentei decizii, la reevaluarea ofertei SC ...SRL, din punct de vedere al excluderii prevăzute la art. 167 lit. g) din Legea nr. 98/........., raportat la documentele constatatoare pe care aceasta le deține. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Redactată în 4 exemplare, conţine 8 pagini. 8