Decizie CNSC 2038/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2038/C4/2513 Data: 18.11.2016 Prin contestaţia nr. 1052/16.11.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 35075/16.11.2016, înaintată de SC LEVIATAN DESIGN SRL, cu sediul în București, Șos. Dudești-Pantelimon nr. 42, tronson 3, sc. C, et. 9, ap. 79, sector 3, iar adresa de corespondență în București, Șos. Mihai Bravu nr. 510, et. 2, CP 030336, sector 3, având CUI 30329499, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J40/7016/2012, formulată împotriva documentației de atribuire, precum și a răspunsului la Notificarea prealabilă nr. A- 5004/11.11.2016, emise de către MINISTERUL APĂRĂRII – UNITATEA MILITARĂ 02542, cu sediul în Focșani, B-dul București nr. 1-3, județul Vrancea, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „2016-I-727 Borcea - Magazie depozitare materiale periculoase în cazarma 727 Borcea - proiectare și asistență tehnică”, s-a solicitat: - admiterea contestației, în sensul eliminării cerinței conform căreia “Pentru respectarea prevederilor art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. 114/2011 privind principiul tratamentului egal în atribuirea contractului de achizitie publică, vor fi excluși din procedură operatorii economici care au participat la întocmirea studiului de fezabilitate, studiului geotehnic pentru proiectul 2016-I-727 Borcea - Magazie depozitare materiale periculoase în cazarma 727 Borcea. Baza legală pentru această cerință: Prevederile art. 147 și 148 din O.U.G. 114/2011 cu completările și modificările ulterioare.”; - suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea pe fond a contestației. 1

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, respinge ca rămasă fără obiect contestaţia formulată de către SC LEVIATAN DESIGN SRL, în contradictoriu cu MINISTERUL APĂRĂRII – UNITATEA MILITARĂ 02542. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 / +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 34601/11.11.2016, formulată de ..., cu sediul în ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, împotriva documentației de atribuire – Fișa de date nr. 250566 din data de 13.10.2016, emisă de ..., cu sediul în ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de negociere cu fază finală de licitație electronică, organizată în vederea încheierii acordului cadru de furnizare având ca obiect „Rechizite”, cod CPV 39162110-9 Rechizite școlare (Rev. 2), s-a solicitat remedierea documentației de atribuire prin eliminarea solicitării de eșantionare de produse în vederea demonstrării capacității tehnice și/sau profesionale. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia de faţă, ... reclamă documentația de atribuire – Fișa de date a achiziției, emisă de ... și publicată în SEAP în data de 13.10.2016, solicitând modificarea acesteia astfel cum a fost precizat în preambulul prezentei decizii. Prin adresa nr. 34778/2470-C2/14.11.2016, Consiliul i-a solicitat contestatorului, în temeiul art. 11 alin. (2) şi art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, intrată în vigoare la data de 26.05.2016, dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului acesteia, dacă există, cu menţionarea datei primirii lui. ... a răspuns solicitării Consiliului prin adresa nr. P009/15.11.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 35102/16.11.2016, precizând următoarele: „Conform art. 11 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, contestatorul

atașează la contestație dovada notificării prealabile a autorității contractante „dacă există”; (...) Ca operator economic interesat în a participa la procedura de negociere mai sus indicată, ne-am aflat în imposibilitatea de a respecta termenul prevăzut la art. 6 alin. (1) lit. a), așa cum este definit el prin art. (6) alin. (3) din Legea nr. 101/2016”. Prin adresa nr. 13722/16.11.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 35111/16.11.2016, entitatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestație, prin care solicită, pe cale de excepție, respingerea contestației ca inadmisibilă în temeiul art. 6 alin. (1) și alin. (10), ca tardivă în temeiul art. 6 alin. (1) lit. b) și alin. (3) din Legea nr. 101/2016, precum și ca neîntemeiată în temeiul art. 185 alin. (1) lit. c) și alin. (3) și art. 192 lit. l) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, precizând următoarele: „În speță, contestatoarea nu a formulat notificarea prealabilă prevăzută de art. 6 alin. (1) din lege, contestația formulată direct către CNSC fiindu-ne transmisă pe e-mail la data de 11.11.2016 ora 12:35, așa cum reiese din confirmarea de primire atașată”. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ..., în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin negociere cu fază finală de licitație electronică, în vederea încheierii acordului cadru de furnizare având ca obiect „Rechizite”. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunțul de participare (sectoriale) nr. ..., potrivit căruia valoarea estimată a acordului-cadru, fără TVA, este de 424.739,16 RON, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. Cercetând cu întâietate, potrivit prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, excepţia inadmisibilității contestaţiei invocată din oficiu de Consiliu, în condiţiile în care, la momentul formulării contestației nu era notificată autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, a pretinsei încălcări a legislației privind achizițiile publice, se constată temeinicia acesteia. În aprecierea acestei finalităţi au fost avute în vedere prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. De asemenea, Consiliul reţine că, potrivit prevederilor art. 6 alin. (1) și (10) din Legea nr. 101/2016, „(1) Sub sancţiunea respingerii

contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de: (...) b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii; (...) (10) Sesizarea Consiliului sau instanței, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă.” Potrivit art. 8 alin. (1) din același act normativ, „Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (...) b) 5 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz;”. Rezultă, aşadar, din prevederile citate, că urmare a primirii răspunsului la notificarea prealabilă sau expirării termenului în care aceasta ar fi trebuit să formuleze un răspuns, contestatorul se poate adresa Consiliului. Contrar celor susținute de contestator (potrivit cărora acesta ”și-a întemeiat contestația în temeiul art 2 alin. (1), art. 4 alin. (1) și art. 6 alin. (11) din Legea nr. 101/2016, în speranța aplicării art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/2016”) contestația transmisă autorității contractante, nu poate echivala cu îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, expres prevăzută de legea în vigoare. Notificarea prealabilă presupune, conform art. 6 antecitat, o solicitare de remediere în tot sau în parte a pretinsei încălcări a legislației. Din răspunsul contestatorului la solicitarea Consiliului, răspuns transmis prin adresa nr. P009/15.11.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 35102/16.11.2016, reiese fără putință de tăgadă faptul că societatea

contestatoarre nu a îndeplinit procedura legală prealabilă, acesta precizând următoarele: „Conform art. 11 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, contestatorul atașează la contestație dovada notificării prealabile a autorității contractante „dacă există”; (...) Ca operator economic interesat în a participa la procedura de negociere mai sus indicată, ne-am aflat în imposibilitatea de a respecta termenul prevăzut la art. 6 alin. (1) lit. a), așa cum este definit el prin art. (6) alin. (3) din Legea nr. 101/2016”. În conformitate cu prevederile noii legislații mai sus invocată, persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante, în acest caz documentația de atribuire – fișa de date, publicată în SEAP în data de 13.10.2016, ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 101/2016, trebuie să înainteze autorității contractante o notificare prealabilă în referire la actul față de care este nemulțumită și în situația în care se consideră vătămată de răspunsul primit sau nu primește răspuns în termen se poate adresa Consiliului. Astfel, relevante sunt prevederile art. 69 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, intrată în vigoare la data de 26.05.2016, „dispozițiile prezentei legi se aplică numai contestațiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare”, și cum prezenta contestație a fost transmisă la data de 11.11.2016, este evidentă aplicabilitatea noii legi. Cele de mai sus conduc la concluzia că autoarea contestaţiei nu a respectat normele art. 6 alin. (1) și (10) și art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestaţia nefiind formulată în condițiile stabilite de legea în vigoare, ceea ce atrage sancţiunea respingerii ei ca inadmisibilă. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 6 alin. (1) coroborat cu art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca inadmisibilă contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu ... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără a se pronunţa asupra altor excepţii ori a fondului cauzei.

PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ...