Decizie CNSC 1896/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1896/C7/2198 Data: 03.11.2016 Prin contestaţia nr. 809/07.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 30610/11.10.2016, formulată de către S.C. CLEAN PREST ACTIV S.R.L., cu sediul în Bucureşti, str. Nicolae Teclu, nr. 1, Clădire Birouri, etaj P, biroul nr. 2, sector 3, CUI 24131453, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J40/11395/2008, reprezentată de către Gorgonea Gheorghiță, în calitate de administrator, împotriva adresei de răspuns la notificarea prealabilă nr. 16192640/ 29.09.2016 și a adresei nr. 16186871/20.09.2016, privind anularea procedurii de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, organizată în vederea încheierii acordului - cadru, având ca obiect „Servicii de curăţenie în sediile S.C. APA NOVA S.A. Bucureşti”, emise de către S.C. APA NOVA BUCUREŞTI S.A., cu sediul în Bucureşti, str. Aristide Demetriade, nr. 2, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, se solicită anularea adresei nr. 16186871/20.09.2016, prin care autoritatea contractantă a dispus anularea prezentei proceduri de achiziție publică și anularea tuturor actelor subsecvente adresei nr. 16186871/ 20.09.2016 și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire în cauză. Prin cererea de intervenţie nr. 2650/19.10.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 31751/19.10.2016, formulată de către S.C. ROMPREST SERVICII INTEGRATE S.R.L., cu sediul în Bucureşti, str. Pechea, nr. 32-36, etaj 6, sector 1, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J40/1579/2014, CIF RO 25751658, reprezentată de către Theodor Grecu, în calitate de director general adjunct, se solicită admiterea acesteia și respingerea contestației formulate de către S.C. CLEAN PREST ACTIV S.R.L. ca inadmisibilă. 1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: ............................................................................................. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestaţia formulată de către S.C. CLEAN PREST ACTIV S.R.L., cu sediul în Bucureşti, str. Nicolae Teclu, nr. 1, Clădire Birouri, etaj P, biroul nr. 2, sector 3, în contradictoriu cu S.C. APA NOVA BUCUREŞTI S.A., cu sediul în Bucureşti, str. Aristide Demetriade, nr. 2, sector 1, ca nefondată. Menține decizia de anulare a procedurii de atribuire. Respinge cererea de intervenţie formulată de către S.C. ROMPREST SERVICII INTEGRATE S.R.L., cu sediul în Bucureşti, str. Pechea, nr. 32-36, etaj 6, sector 1, ca inadmisibilă. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 23 şi ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ../../.. Data: ................ Prin contestaţia nr. 6990 din data de 20.10.2016, transmisă prin fax, înregistrată la Consiliu sub nr. 32065/21.10.2016, și în original înregistrată sub nr.32095/21.10.2016, SOCIETATEA ...S.A., cu sediul în municipiul Bucureşti, Calea .... nr. .., sector ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ...., având CIF RO ...., reprezentată legal de director general ...., a contestat documentația de atribuire, întocmită în procedura de licitație deschisă, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Furnizare sare pentru deszăpezire necesară în campania de iarnă 2016- 2017”, cod CPV: 34927100-2 (Rev.2), iniţiată de ”....” (denumirea actuală - ...S.A.), în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Bucureşti, B-dul ... nr. ..., sector ... şi a solicitat admiterea contestației și obligarea autorității contractante ”fie la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere a abaterilor legale (care pot consta în eliminarea clauzelor abuzive și reformularea clauzelor inechitabile)”. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 6990 din data de 20.10.2016, transmisă prin fax, înregistrată la Consiliu sub nr. 32065/21.10.2016, SOCIETATEA ...S.A., a contestat documentația de atribuire, întocmită în procedura de licitație deschisă, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Furnizare sare pentru deszăpezire necesară în campania de iarnă 2016-2017”, cod CPV: 34927100-2 (Rev.2), iniţiată de ”....” (denumirea actuală - ...S.A.), în calitate de autoritate contractantă, a solicitat admiterea contestației și obligarea autorității contractante ”fie la emiterea unui act sau la adoptarea 1/6

de măsuri de remediere a abaterilor legale (care pot consta în eliminarea clauzelor abuzive și reformularea clauzelor inechitabile)”. Prin contestația formulată SOCIETATEA ...S.A. arată că la data de 07.10.2016, ... a publicat în SEAP, sub nr. ..., anunțul privind licitația deschisă având ca obiect ”.....”. SNS S.A., urmare analizării documentației aferente procedurii de licitație deschisă având ca obiect ”...”, în temeiul art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 a transmis, în termenul legal, prin fax, autorității contractante notificarea nr. 6689/11.10.2016, prin care a solicitat remedierea următoarelor aspecte referitoare la conținutul contractului: -înlocuirea denumirii autorității contractante, Compania Națională de Administrare a Drumurilor Naționale – ..., cu ..., având în vedere prevederile OUG nr. 55/2016 publicate în Monitorul Oficial al României; -eliminarea preambulului din contract, motivat de faptul că din interpretarea art. 4 din Legea nr. 98/2016 rezultă că, ..., nu este autoritate contractantă. Contestatoarea critică condițiile contractuale comerciale oferite prin documentația de atribuire despre care susține că sunt dezavantajoase pentru ..... și, în opinia sa, încalcă prevederile art. 12, 13, și 14 din Legea nr. 72/2013, Capitolul V Clauze contractuale și practici abuzive, astfel: -nu există un angajament ferm din partea beneficiarului în ceea ce privește garantarea achiziției unei cantități minime; -nu sunt prevăzute penalități pentru renunțarea la contract din partea ...; -nu există garanții de plată din partea ...; -penalitățile pentru neîndeplinirea culpabilă a obligațiilor nu sunt atribuite echitabil; -prețul este stabilit și plătit la o valoare imprevizibilă pentru furnizor. Prin contestația formulată se mai arată că, din punct de vedere juridic, contractul conține unele obligații disproporționate și imprevizibile exclusive în favoarea achizitorului și în dauna furnizorului, respectiv S.N.S. contestă, indicând punctual prevederile contractului pentru care a solicitat remedierea acestora. Față de aspectele considerate nelegale, contestatoarea arată că, prin adresa nr. 6689/11.10.2016, a solicitat Companiei ... – S.A. – ... să dispună implementarea unor măsuri de remediere a documentației ce face obiectul anunțului de participare SEAP nr. .../07.10.2016, în conformitate cu prevederile Legii nr. 72/2013 cap. V Clauze contractuale și practici abuzive, și ale Legii nr. 101/2016. Contestatoarea critică faptul că la notificarea formulată cu adresa nr. 6689/11.10.2016, transmisă ... prin fax la data de 12.10.2016, Compania ...– S.A. nu a comunicat, nici în termenul legal și nici cu depășirea acestuia, până la data prezentei, răspunsul la notificarea prealabilă. Față de cele arătate prin contestație, SOCIETATEA ...S.A. solicită admiterea contestației și să se dispună obligarea Companiei ... – S.A. – ... la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere a abaterilor 2/6

de la legalitate (care pot consta în eliminarea clauzelor abuzive și reformularea clauzelor inechitabile) la care a făcut referire atât în contestație cât și în notificarea adresată .... Cu adresa nr. 32318/2308 C5/24.10.2016, Consiliul a dus la cunoștința ”Companiei Naționale de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A.” faptul că în cadrul procedurii de atribuire a contractului a fost formulată contestație de către SOCIETATEA ...S.A. solicitând acesteia, în conformitate cu dispozițiile art. 18 alin. (1), (2) și (4) din Legea nr. 101/2016, documentele necesare soluționării contestației precum și dovada publicării în SEAP a acesteia în conformitate cu art. 16 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. SOCIETĂȚII ...S.A. Consiliul i-a solicitat, prin adresa nr. 32319/2308 C5/24.10.2016, să comunice în termen de cel mult 3 (trei) zile, începând cu cea următoare primirii solicitării, în copie, a dovezii transmiterii notificării prealabile către autoritatea contractantă din care să rezulte data luării la cunoștință de către aceasta, precum și copia răspunsului autorității contractante, dacă există, cu mențiunea datei primirii lui. Având în vedere informațiile postate în SEAP, respectiv măsurile de remediere luate de către autoritatea contractantă cu privire la aspectele ce au făcut obiectul notificării prealabile și a contestației formulată de SOCIETATEA ...S.A., cu adresele nr. 33148 și nr. 33149/2308 C5/31.10.2016, Consiliul a invocat, din oficiu, excepția rămânerii fără obiect a contestației și a solicitat părților susținerile acestora cu privire la excepția invocată, cu termen de răspuns data de 01.11.2016 ora 14:00. Consiliul reține că până la data și ora stabilită prin adresele menționate anterior nici contestatoarea și nici autoritatea contractantă nu au transmis Consiliului susțineri cu privire la excepția invocată din oficiu, situație în care decizia va pronunțată în lipsa acestora. Din documentele depuse la dosarul cauzei şi din susţinerile părţilor, Consiliul constată următoarele: COMPANIA ...S.A. (denumire anterioară, ....), în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire prin licitație deschisă a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Furnizare sare pentru deszăpezire necesară în campania de iarnă 2016-2017”, cod CPV 34927100-2 (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. .../07.10.2016, stabilind data limită de depunere a ofertelor la ....10.2016 ora ...00, criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut” şi valoarea estimată, fără TVA, de 63.125.000 lei. Prin contestația nr. .../20.10.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 32065/21.10.2016, formulată de SOCIETATEA ...S.A. este contestată procedura de atribuire sub aspectul denumirii autorității contractante și a calității acesteia de autoritate contractantă cât și prevederile modelului de contract, parte a documentației de atribuire, și solicită obligarea Companiei ... – S.A. – ... la ”emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere a abaterilor de la legalitate” (care pot consta în eliminarea clauzelor abuzive și reformularea clauzelor inechitabile) la care 3/6

contestatoarea a făcut referire atât în contestație cât și în notificarea adresată .... Consiliul reţine că prezenta procedură de atribuire a fost iniţiată la data de 07.10.2016, contestaţia fiind înregistrată la Consiliu la data de 21.10.2016, ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, potrivit căreia, „La data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă: a) Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare” şi a Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Cele două acte normative au intrat în vigoare la data de 26.05.2016, deci anterior formulării contestaţiei care face obiectul prezentei cauze. Rezultă că, în speţă, sunt incidente prevederile art. 69 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare”, astfel că procedura de soluţionare a prezentei contestaţii urmează să se facă în baza prevederilor Legii nr. 101/2016, în vigoare la data depunerii acesteia. În ceea ce privește parcurgerea procedurii prealabile Consiliul constată că aceasta a fost îndeplinită prin transmiterea autorității contractante, cu adresa nr. .../11.10.2016, a notificării prealabile, solicitare căreia autoritatea contractantă nu i-a dat curs, în termenul legal avut la dispoziție. Având în vedere dispoziţiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, va fi analizată cu precădere excepţia invocată în prezenta procedură de atribuire, din oficiu, de către Consiliu, respectiv excepţia rămânerii fără obiect a contestaţiei. Analizând excepţia Consiliul constată caracterul întemeiat al acesteia. Consiliul va reţine, ca rămasă fără obiect contestaţia formulată de SOCIETATEA ...S.A. ca urmare a măsurilor de remediere luate de către autoritatea contractantă. În luarea acestei decizii Consiliul constată că obiectul contestaţiei îl constituie obligarea Companiei ... – S.A. – ... la ”emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere a abaterilor de la legalitate (care pot consta în eliminarea clauzelor abuzive și reformularea clauzelor inechitabile) la care contestatoarea a făcut referire atât în contestație cât și în notificarea adresată ...”. Or, Consiliul constată că urmare a notificării prealabile din data de 11.10.2016 autoritatea contractantă nu a formulat un răspuns în termenul 4/6

prevăzut de lege, însă, la data depunerii contestației, respectiv la data de 21.10.2016, a publicat în SEAP adresa nr. ../.../21.10.2016 reprezentând documentul ”Măsuri de remediere la Documentația de atribuire pentru <...>”. Prin urmare, raportat la obiectul contestației, respectiv obligarea Companiei ... – S.A. – ... la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, Consiliul va reține ca rămasă fără obiect contestația formulată de SOCIETATEA ...S.A. ca urmare a faptului că autoritatea contractantă a emis un act și a publicat măsuri de remediere referitoare la aspectele criticate de către contestatoare atât în notificare cât și în contestație. În aceste condiţii, având în vedere faptul că autoritatea contractantă a dispus măsuri de remediere cu privire la aspectele criticate de către contestatoare, Consiliul constată ca rămasă fără obiect contestaţia formulată de SOCIETATEA ...S.A. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără pronunţare asupra fondului contestaţiei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia rămânerii fără obiect a contestaţiei, invocată din oficiu, şi respinge ca rămasă fără obiect contestaţia formulată de SOCIETATEA ...S.A., în contradictoriu cu autoritatea contractantă COMPANIA ...S.A. (denumire anterioară, ....) Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET …. 5/6

6/6