Decizie CNSC 1686/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1686/C5/1845 Data: 30.09.2016 Prin contestaţia nr. 1848/24.08.2016, transmisă de două ori prin mijloace electronice (e-mail) şi tot de două ori, în original (prin poştă şi la registratura CNSC) înregistrată la Consiliu sub nr. 25848/24.08.2016, nr. 25856/24.08.2016, nr. 26037/26.08.2016, respectiv sub nr. 26400/30.08.2016, S.C. STRABAG S.R.L., cu sediul în municipiul Bucureşti, Calea 13 Septembrie nr. 90, etaj 5, sector 5, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/13563/1994, având CIF RO 6891914, reprezentată legal de Heimo Otto Oberwinkler, în calitate de director administrator, a contestat actul administrativ nr. 6076/09.08.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, prin „cerere de oferte”, offline, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Modernizare drumuri de interes local sat Valea Plopilor, comuna Ghimpaţi, judeţul Giurgiu”, cod CPV: 45233120-6 (Rev. 2), iniţiată de PRIMĂRIA COMUNEI GHIMPAŢI, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în comuna Ghimpaţi, judeţul Giurgiu, a solicitat: „- anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii, având nr. 6076 din 09.08.2016, precum şi a actelor subsecvente acesteia; - reevaluarea ofertei depuse de către societatea noastră; - anularea actelor prin care a fost declarată câştigătoare oferta depusă de către asocierea Axia SRL – SC G Complete Building Solution SRL - Cama & Floris SRL; - anularea raportului procedurii şi a actelor subsecvente şi emiterea unui nou raport, în urma reanalizării ofertei Strabag SRL; 1/2

- obligarea autorităţii contractante, ca urmare a reanalizării ofertelor, la adoptarea unei noi decizii privind rezultatul procedurii şi, pe cale de consecinţă, la emiterea unei noi comunicări cu privire la acest rezultat”. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestaţia formulată de SC STRABAG S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă PRIMĂRIA COMUNEI GHIMPAŢI. Anulează, în parte, raportul procedurii de atribuire, fără număr de înregistrare, datat la 08.08.2016 şi actele subsecvente acestuia, respectiv menţiunile referitoare la oferta depusă de SC STRABAG S.R.L., precum şi cele referitoare la aplicarea criteriului de atribuire şi va obliga autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să reevalueze oferta depusă de SC STRABAG S.R.L., conform celor reţinute în motivare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleus nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./ ........./......... Data: ......... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. ........., având cod unic de înregistrare RO ........., reprezentată legal prin ......... – administrator, împotriva răspunsului autorităţii contractante nr. 6861/......... la notificarea prealabilă, emis de către ........., cu sediul în ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte online, a contractului de achiziţie publică, având ca obiect : „.........»”, cod CPV ..., s-a solicitat: - anularea în totalitate a raportului procedurii, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestuia; - anularea răspunsului autorităţii contractante nr. 6861/......... la Notificarea Prealabilă; - reluarea procedurii şi reevaluarea tuturor ofertelor care îndeplinesc condiţiile de calificare; - întocmirea unui nou raport al procedurii de atribuire şi, implicit, atribuirea contractului, ofertantului care îndeplineşte toate criteriile de calificare, pe baza criteriului de atribuire menţionat în fişa de date a achiziţiei, respectiv: preţul cel mai scăzut; - suspendarea procedurii. Prin adresa nr. 214/........., înregistrată la CNSC sub nr.

........./.........,

SC

.........

SRL,

cu

sediul în ........., ........., ........., ........., având CUI: ........., înregistrată la Oficiul pentru Registrul Comerţului sub nr. ........., reprezentată legal prin ......... şi convenţional prin ........., formulează cerere de intervenţie 1

principală, prin care solicită Consiliului respingerea ca lipsită de interes, netemeinică şi nelegală a contestaţiei promovate de SC ......... SRL, împotriva actului pretins vătămător, constând în răspunsul autorităţii contractante nr. 6861/ .......... În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: SC ......... SRL a formulat contestaţie împotriva răspunsului autorităţii contractante nr. 6861/......... la notificarea prealabilă, emis de către ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziţie publică, având ca obiect „.........»”, cod CPV .... Potrivit contestaţiei, în temeiul art. 8 din Legea nr. 101/........., considerând că este vătămat prin declararea ca şi câştigător al procedurii al ofertantului SC ......... SRL, în termen legal faţă de comunicarea din data de ......... a răspunsului autorităţii contractante nr. 6864/......... la Notificarea prealabilă transmisă, SC ......... SRL formulează contestaţie împotriva răspunsului autorităţii contractante având nr. 6861/......... la notificarea prealabilă şi împotriva deciziei autorităţii contractante privind rezultatul procedurii, solicitând Consiliului: - anularea în totalitate a raportului procedurii, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestuia; - anularea răspunsului autorităţii contractante nr. 6861/......... la Notificarea Prealabilă; - reluarea procedurii şi reevaluarea tuturor ofertelor care îndeplinesc condiţiile de calificare; - întocmirea unui nou raport al procedurii de atribuire şi, implicit, atribuirea contractului, ofertantului care îndeplineşte toate criteriile de calificare, pe baza criteriului de atribuire menţionat în fişa de date a achiziţiei, respectiv: preţul cel mai scăzut; - suspendarea procedurii. În fapt, contestatorul precizează următoarele aspecte cu privire la prezenta procedură de atribuire: - procedura de atribuire s-a desfăşurat online, fiind înscrişi 17 ofertanţi, SC ......... SRL prezentând o ofertă financiară cu valoare de 2.904.294,46 lei; - iniţial, autoritatea contractantă a desemnat drept câştigător al procedurii operatorul economic reprezentat de asocierea SC ... SRL - SC ...SRL, comisia de evaluare apreciind că oferta SC ......... SRL este inacceptabilă potrivit art. 36 alin. (1) lit. f) din HG nr. 925/2006 şi neconformă potrivit art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006; - decizia autorităţii contractante a fost contestată la CNSC, atât de SC ......... SRL, cât şi de SC ... ... SRL şi SC ......... SRL; - în acest sens, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/........., contestaţia depusă de SC ......... SRL a fost respinsă ca inadmisibilă, fără a se mai proceda la analiza fondului cauzei; de 2

asemenea, în temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (1) şi (6) coroborat cu art. 8 alin. (2) din Legea nr. 101/........., contestaţia depusă de SC ... ... SRL a fost respinsă ca prematură, fără a se mai proceda la analiza pe fond a cauzei; contestaţiile formulate de SC ......... SRL au

fost

admise

şi,

drept

urmare,

prin

Decizia nr. ... / ........./ ..., ......... / ........., CNSC a dispus anularea în totalitate a raportului procedurii şi a actelor subsecvente şi a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor cu respectarea prevederilor legale, a documentaţiei de atribuire şi a celor cuprinse în motivarea aferentă deciziei. SC ......... SRL precizează că motivele care au stat la baza formulării contestaţiei, sunt următoarele: - autoritatea contractantă a evaluat, în mod greşit, numai ofertele depuse de SC ......... SRL şi oferta Asocierii SC ... SRL - SC ...SRL, dovadă fiind cele consemnate în răspunsul autorităţii contractante nr. 6861/ ......... la notificarea prealabilă a SC ......... SRL: „Folosirea termenului de plural „ofertele" de către CNSC în cuprinsul Deciziei nr. ... / ......... / ..., ......... / ......... vizează, în opinia comisiei de evaluare a ofertelor, ofertele depuse de SC ......... SRL, ale cărei contestaţii au fost admise şi de către ASOCIEREA SC ... SRL - SC ...SRL, ofertant declarat iniţial câştigător [...]”; - prin Decizia CNSC nr. .../........./..., ......... din ........., autoritatea contractantă a fost obligată la reevaluarea „ofertelor”; aşadar, prin decizia mai sus menţionată, autoritatea contractantă este obligată să reevalueze nu doar oferta depusă de către SC ......... SRL ale cărei contestaţii au fost admise, ci şi celelalte oferte depuse în cadrul procedurii prin prisma argumentelor arătate de CNSC în Decizia CNSC nr. .../........./..., ........./.........; - astfel, deşi SC ......... SRL a solicitat prin contestaţiile formulate (nr. 937/..........6.........., înregistrată la CNSC sub nr. 18665/

..........06..........

şi

cea

înregistrată sub .........262/04.07..........) „anularea în parte a raportului procedurii şi a actelor subsecvente în ceea ce priveşte stabilirea caracterului neconform şi inacceptabil al ofertei SC ......... SRL”, prin Decizia CNSC nr. .../........./..., ......... din ......... CNSC a anulat raportul procedurii şi actele subsecvente, adică în totalitate; - în opinia contestatorului, autoritatea contractantă a apreciat în mod greşit că SC ......... SRL nu mai este „operator economic implicat” şi nu a dispus comunicarea rezultatului procedurii si către subscrisa SC ......... SRL sau către ceilalţi 17 participanţi; În acest sens, contestatorul invocă răspunsul autorităţii contractante nr. 6861/......... la notificarea prealabilă: „Contestaţia dumneavoastră înregistrată sub nr. 17980/14.06.......... a fost respinsă de către CNSC, motiv pentru care, întrucât nu mai sunteţi operator economic implicat în procedura de atribuire oferta dumneavoastră 3

nu a mai fost reevaluată de către comisia de evaluare a ofertelor şi nici nu aţi fost informat cu privire la rezultatul procedurii de atribuire”; - astfel, în conformitate cu prevederile art. 3 din Legea nr. 98/.......... pct. 7 lit. g), se defineşte ca fiind „candidat” - „orice operator economic care a depus o solicitare de participare în cadrul unei proceduri de licitaţie restrânsă, negociere competitivă, dialog competitiv sau parteneriat pentru inovare ori care a fost invitat să participe la o procedură de negociere fără publicare prealabilă”, iar în conformitate cu prevederile art. 3 din Legea nr. 98/........., pct. 33 lit. gg), se defineşte ca fiind „ofertant” - „orice operator economic care a depus o ofertă în cadrul unei proceduri de atribuire”; - mai mult decât atât, respingerea contestaţiilor depuse de către SC ......... SRL şi de către SC ...SRL s-a făcut pe situaţii de excepţie, fără a se mai proceda la analiza pe fond a cauzei, CNSC nepronunţându-se în niciun fel în ceea ce priveşte temeinicia contestaţiei formulate de SC ......... SRL; - pe de altă parte, contestatorul arată că SC ......... SRL, SC ... ... SRL şi SC ......... SRL au contestat atribuirea contractului de lucrări operatorului economic reprezentat de Asocierea SC ... SRL - SC ...SRL, pentru motive identice în fapt şi în drept; în virtutea principiului tratamentului egal, motivele admiterii contestaţiilor depuse de către SC ......... SRL trebuie extinse şi la ceilalţi doi ofertanţi; - în conformitate cu prevederile art. 215 din Legea nr. 98/........., „autoritatea contractantă informează fiecare candidat/ofertant cu privire la deciziile luate în ceea ce priveşte rezultatul selecţiei, rezultatul procedurii, respectiv atribuirea/încheierea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru sau admiterea într-un sistem dinamic de achiziţii, inclusiv cu privire la motivele care stau la baza oricărei decizii de a nu atribui un contract, de a nu încheia un acord-cadru, de a nu implementa un sistem dinamic de achiziţii ori de a relua procedura de atribuire, cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 5 zi le de ia emiterea deciziilor respective”, rezultând astfel că autoritatea contractantă şi-a încălcat obligaţia de comunicare a rezultatului procedurii către SC ......... SRL. În ceea ce priveşte declararea ofertei câştigătoare, contestatorul apreciază că trebuie să se facă pe baza criteriului de atribuire stipulat în fişa de date a achiziţiei secţiunea IV procedura, pct. IV.2) Criterii de atribuire, respectiv, preţul cel mai scăzut, motiv pentru care este necesară verificarea modului de atribuire al contractului, în condiţiile în care răspunsul autorităţii contractante nr. 6861/......... la Notificarea prealabilă se arată cât se poate de clar că au fost analizate numai ofertele depuse de SC ......... SRL şi de Asocierea SC ... SRL - SC ... SRL, făcându-se abstracţie de toate celelalte oferte. 4

Prin adresa nr. 214/........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., SC ......... SRL, formulează cerere de intervenţie principală, prin care solicită Consiliului respingerea ca lipsită de interes, netemeinică şi nelegală a contestaţiei promovate de SC ......... SRL, împotriva actului pretins vătămător, constând în răspunsul autorităţii contractante nr. 6861/........., susţinând următoarele: - contestaţia a fost formulată de către un operator economic devenit în mod definitiv terţ faţă de prezenta procedură, care nu mai poate tinde la câştigarea acesteia, motiv pentru care contestaţia este promovată de către o persoană lipsită de interes; - oferta contestatorului a fost declarată inadmisibilă (inacceptabilă, potrivit art. 36 alin. (1) lit. f) din HG nr. 925/2006 şi neconformă, potrivit art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006) în mod definitiv, contestaţia acestuia având .........31/5702/13.06.........., împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. 5462/08.06.........., fiind respinsă în mod definitiv, prin nerecurare, prin Decizia CNSC nr. .../........./..., ........./.........; - pe fondul cauzei, caracterul netemeinic şi lipsit de fundament legal al susţinerilor contestatorului, pentru motivele ce vor fi dezvoltate, pe cale de consecinţă, solicitând Consiliului să dispună: - respingerea contestaţiei ca fiind promovată de către o parte lipsită de interes, iar pe fondul cauzei, ca netemeinică şi nefondată; - menţinerea actului administrativ, constând în răspunsul autorităţii contractante nr. 6861/........., ca temeinic şi legal; - menţinerea ca temeinice şi legale, în totalitate, a raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente, ulterioare Decizie CNSC nr. .../........./..., ........./.......... În drept, intervenientul precizează că cererea de intervenţie se întemeiază pe prevederile art. 161 din Legea nr. 554/2004, art. 68 din Legea nr. 101/........., art. 61 alin. (1) cpc, art. 17, pct. 3 din Legea nr. 101/.......... În urma analizării adresei nr. 214/........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, raportat la contestaţie, Consiliul o califică ca fiind o cerere de intervenţie în interes propriu şi o admite în principiu, conform art. 65 alin. (1) din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu art. 68 din Legea nr. 101/.......... În fapt, SC ......... SRL precizează că interesul său se justifică prin raportare la: a) calitatea de ofertant declarat câştigător în cadrul procedurii de atribuire, în vederea apărării intereselor proprii şi pentru a preveni compromiterea acestora prin decizia ce urmează a fi pronunţată; b) posibilitatea modificării clasamentului ofertanţilor prin pierderea beneficiului câştigat, prin declararea drept câştigătoare a ofertei depuse, având în vedere că se contestă validitatea Raportului procedurii; 5

c) respectarea dreptului la apărare şi la un proces echitabil al SC ......... SRL, prin posibilitatea formulării unor apărări corespunzătoare care dovedesc lipsa de temeinicie şi fundament a criticilor contestatorului cu privire la legalitatea rezultatului procedurii şi a ofertei depuse. În preambul, intervenientul face o scurtă expunere a situaţiei de fapt: - SC ......... SRL a avut în vedere, la momentul depunerii ofertei, un Grafic de execuţie aferent acestei lucrări de 6 (sase) luni, fapt care rezultă cu certitudine din ansamblul ofertei şi a fost confirmat şi de către reprezentanţii autorităţii contractante; - ca urmare a existenţei unei discrepanţe între reţinerea eronată de către SC ......... SRL a programului complet de lucru prevăzut de HG nr. 1091/2014 (169,333 ore medie pe lună în loc de 168,667 ore medie pe lună), precum şi indicarea eronată de către SC ......... SRL a numărului de luni ofertat (9 în loc de 6), autoritatea contractantă a înţeles să descalifice, în mod nelegal, oferta ca inacceptabilă şi neconformă; - criticile formulate de SC ......... SRL şi SC ......... SRL în contestaţiile anterioare nu sunt identice; critica SC ......... SRL se referea în principal la superficialitatea analizării răspunsurilor în ce priveşte justificarea manoperei ofertate în conformitate cu legislaţia aplicabilă şi graficul de execuţie depus odată cu oferta, manopera superioară pragurilor minime impuse de HG nr. 1017/2015 (7,382 lei/oră fata de pragul de 7,......... lei/oră), în timp ce contestaţia SC ......... SRL confirmă ofertarea unei manopere inferioare celei minime prevăzute de legislaţia în materie. Astfel, în ciuda susţinerilor contestatorului, intervenientul consideră că obiectul contestaţiilor nu a fost identic „în fapt şi în drept”, având în vedere faptul că SC ......... SRL a demonstrat respectarea pragului minim de salarizare impus de HG nr. 1017/2015 (aspect confirmat definitiv prin decizia CNSC), iar SC ......... SRL doar a încercat să aducă justificări fără nici o legătură cu legislaţia aplicabilă în materia achiziţiilor publice în încercarea de a explica motivele ofertării unei manopere inferioare celei minime impuse de lege. În fapt, intervenientul apreciază că promovarea contestaţiei a fost facută de către o parte lipsită de interes, respectiv de către un operator economic care nu mai poate tinde la câştigarea procedurii, oferta sa fiind calificată, definitiv, drept inacceptabilă şi neconformă. Potrivit art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/.........: „în sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire.” În continuare, OUG nr. 34/2006, defineşte în 6

cuprinsul art. 206 alin. (11): „În sensul prevederilor alin. 1, se consideră operator economic implicat în procedura orice candidat/ofertant pe care autoritatea contractantă nu l-a informat încă despre decizii care îi vizează direct candidatura/oferta proprie sau orice candidat/ofertant a cărui candidatura/oferta nu a fost încă respinsă definitiv de autoritatea contractantă. O respingere este considerată definitivă daca a fost comunicată operatorului economic în cauza şi fie a fost considerată legală de către CNSC sesizat în legătură cu acest aspect, fie nu a făcut ori nu mai poate face obiectul unei căi de atac.” Intervenientul menţionează că oferta contestatorului a fost declarată inacceptabilă şi neconformă încă din iunie ........., iar contestaţia sa, prin care a încercat anularea acestui caracter inadmisibil al propriei oferte, a fost respinsă în mod definitiv de către CNSC. Consecinţa acestei situaţii de fapt şi de drept constă, potrivit intervenientului, în aceea că SC ......... SRL nu mai poate tinde la câştigarea procedurii derulate de către autoritatea contractantă, deoarece câştigătorul unei proceduri de achiziţie publică se poate desemna doar dintre ofertele admisibile (acceptabile şi conforme), conform art. 37 alin. (2) din HG nr. 925/2006. În sensul prevederilor evocate, orice persoană care îndeplineşte cumulativ condiţiile prevăzute la art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/......... şi se consideră vătămată într-un drept, ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională. Faţă de aceste aspecte, rezultă „ipso facto" că persoana care formulează o contestaţie, deci care se consideră vătămată, trebuie să îndeplinească cumulativ două condiţii şi anume: are sau a avut un interes legitim în legătură cu procedura de atribuire şi a suferit, suferă sau riscă să sufere vreun prejudiciu urmare a actului autorităţii contractante. Astfel, interesul este folosul practic, imediat pe care-l are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a procedurii de soluţionare a contestaţiei. Pentru a justifica contestaţia depusă la Consiliul, interesul contestatorului trebuie, la rândul său, să îndeplinească cumulativ anumite condiţii, astfel el trebuie să fie legitim, să fie personal şi direct, adică folosul practic urmărit prin declanşarea procedurii de soluţionare a contestaţiilor să aparţină celui care recurge la formularea contestaţiei, şi să fie născut şi actual, deci să existe în momentul în care este formulată contestaţia, deoarece rolul Consiliului este de a soluţiona litigii deja născute. În opinia contestatorului, argumentul contestatorului potrivit căruia reevaluarea tuturor ofertelor din cadrul procedurii actuale dă reclamantei posibilitatea de a participa din nou, la procedură, ca urmare a reluării acesteia, tocmai pentru că interesul verificat în cauză, nu poate fi 7

raportat la un eveniment viitor şi incert, ci doar la procedura actuală în care a participat şi în legătură cu care interesul său este născut şi actual. Ori, dacă oferta acestuia a fost deja înlăturată, orice contestaţie a contestatorului faţă de alte măsuri ale autorităţii contractante nu satisface un interes al acesteia, în sensul că nu îi aduce nici un folos practic, după cum judicios a motivat şi Curtea de Apel ........., secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal, şi Curtea de Apel Craiova - Secţia contencios administrativ şi fiscal, în Decizia nr. 1395 din 2 iunie 2010, în care a reţinut că: „Sunt lipsite de interes criticile privind oferta câştigătoare, în condiţiile în care oferta petentei a fost declarată neconformă. Astfel că nu ar putea obţine niciun folos material şi direct din reţinerea ca inacceptabilă a ofertei declarate câştigătoare". Având în vedere susţinerile contestatorului din cuprinsul pag. 3-5 din contestaţie, prin care acesta enumera „motivele care au stat la baza soluţiei CNSC”, intervenientul precizează că acestea sunt în realitate reţineri ale CNSC cu privire la „contestaţiile SC ......... SRL, cu referire strictă şi cu efecte exclusiv referitoare la criticile şi cererile din cuprinsul contestaţiilor SC ......... SRL, sub nici o formă acestea nu pot fi extinse şi asupra criticilor din cuprinsul contestaţiilor SC ......... SRL sau SC ... ... SRL (respinse de către CNSC) şi nu pot produce efecte faţă de aceste contestaţii, cu atât mai mult cu cât Consiliul s-a raportat, în permanenţă, exclusiv la analiza criticilor SC ......... SRL. În opinia intervenientului, preluarea tuturor acestor reţineri ale CNSC cu privire exclusiv la modul nelegal de evaluare a ofertei SC ......... SRL de către comisia de evaluare, şi încercarea disperată de a extinde efectele favorabile ale deciziei CNSC şi asupra ofertei contestatorului SC ......... SRL sunt inadmisibile; de asemenea, intervenientul apreciază că prin decizia emisă, Consiliul a fost foarte clar în a expune reţinerile sale cu privire, exclusiv, la oferta SC ......... SRL şi modul nelegal de evaluare a acesteia, fără a se putea interpreta, sub nici o formă, ca aceste reţineri ar fi aplicabile şi contestatorului SC ......... SRL sau SC ... ... SRL. Totodată, după clarificarea faptului ca CNSC nu s-a referit şi nu a impus în sarcina comisiei de evaluare obligaţii de reevaluare a ofertelor aferente celor două contestaţii respinse şi nici nu a anulat actele administrative rezultate din evaluarea celor doua oferte, intervenientul consideră că este importantă sublinierea caracterului nelegal al susţinerilor SC ......... SRL şi prin prisma imposibilităţii revocării de către Comisia de evaluare a actelor administrative iniţiale, prin care aceasta a constatat caracterul inadmisibil al celor două oferte (comunicarea rezultatului procedurii nr. 5462/08.06.........., procesele-verbale de evaluare a acestei oferte). Astfel, intervenientul susţine că, în lipsa unor dispoziţii exprese ale CNSC în acest sens (dispoziţie care putea exista doar în ipoteza admiterii contestaţiei SC ......... SRL), asemenea măsuri ar fi vădit nelegale, ar încalcă atât prevederile Legii nr. 101/........., OUG nr. 34/2006 şi HG nr. 8

925/........., cât şi prevederile referitoare la irevocabilitatea actelor administrative, aspect asupra căreia s-a pronunţat irevocabil Curtea de Apel ......... - Secţia de Contencios Administrativ si Fiscal în cadrul Deciziei nr. 1590/23.03.2015. Principiul irevocabilităţii actelor administrative puse în executare sau a celor care au produs efecte juridice în alte domenii, ori a actelor administrative de aplicare a sancţiunilor corespunzătoare formelor răspunderii din dreptul administrativ, ieşind astfel din sfera de reglementare exclusivă a dreptului administrativ, este un principiu de aplicabilitate generală. Prin consacrarea acestui principiu, se limitează posibilitatea organului administrativ de a reveni asupra actelor pe care ce le-a emis, putându-le revoca, fie pentru ilegalitate, fie pentru inoportunitate, numai până în momentul în care actele administrative nu şi-au produs efectele. În ipoteza în care actul administrativ a fost emis prin încălcarea unei norme de drept imperative sau prohibitive, iar organul administrativ constată aceasta situaţie, dar actul şi-a produs efectele prin executare, prin trecerea lor în sfera altor ramuri de drept, calea legala de desfiinţare a actului administrativ nelegal nu mai poate fi revocarea actului, ci constatarea nulităţii ori anularea lui numai de către instanţa judecătorească competentă, la cererea organului administrativ. În ceea ce priveşte aplicabilitatea dispoziţiilor Legii nr. 98/........., în prezenta cauză, intervenientul solicită Consiliului să respingă ca lipsite de fundament legal criticile contestatorului din cuprinsul pct-lui 2 al contestaţiei în ce priveşte „lipsa informării candidatului/ofertantului cu privire la deciziile luate în ceea ce priveşte rezultatul selecţiei, rezultatul procedurii, respectiv atribuirea/încheierea contractului (...)”. În ceea ce priveşte netemeinicia şi lipsa de fundament legal a susţinerilor SC ......... SRL, intervenientul invocă imposibilitatea adaptării şi extinderii efectelor deciziei CNSC (în ce priveşte contestaţiile SC ......... SRL) şi asupra contestaţiilor respinse prin aceeaşi decizie rezidă şi din situaţia de fapt şi de drept total diferită din cuprinsul contestaţiilor deduse spre soluţionare în cadrul dosarului CNSC nr. .../........./.......... Astfel, critica SC ......... SRL se referea în principal la superficialitatea analizării răspunsurilor în ce priveşte justificarea manoperei ofertate în conformitate cu legislaţia aplicabilă şi graficul de execuţie depus odată cu oferta, manopera superioară pragurilor minime impuse de HG nr. 1017/2015 (7,382 lei/oră faţă de pragul de 7,......... lei/oră), în timp ce contestaţia SC ......... SRL confirmă ofertarea unei manopere inferioare celei minime prevăzute de legislaţia în materie. Intervenientul apreciază că CNSC a avut în vedere, la momentul redactării Deciziei nr. .../........./........., anularea Raportului procedurii şi a actelor subsecvente şi reevaluarea ofertelor admisibile din cadrul procedurii, conform celor reţinute în „motivarea aferenta deciziei”, fără a se putea interpreta, sub nici o formă, că CNSC a avut în vedere „re- evaluarea tuturor celor 17 oferte". 9

Intervenientul subliniază de asemenea că acestei proceduri i se aplică dispoziţiile HG nr. 925/2006, art. 37. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 28003/........., SC ......... SRL, în calitate de intervenient, depune dovezile de comunicare, în termenul legal prevăzut de art. 17 din Legea nr. 101/......... a cererii de intervenţie, cerere transmisă atât către CNSC, cât şi către autoritatea contractantă şi contestator, respectiv copie facturi poştale. Prin adresa nr. 647/........., înregistrată la CNSC sub nr. 27847/........., faţă de adresa CNSC nr. 27182/........./ ........./........., SC ......... SRL precizează următoarele aspecte: - SC ......... SRL a luat cunoştinţă despre actul atacat (adresa nr. 6861/......... la notificarea prealabilă) în data de ........., ora 13:04, prin comunicarea acestuia prin fax la sediul profesional al mandatarului avocat şi în data de ........., ora 13:53 prin comunicarea acestuia prin e-mail la sediul SC ......... SRL; - de actul atacat, respectiv rezultatul procedurii, SC ......... SRL a luat la cunoştinţă, la momentul publicării în SEAP, şi prin e-mail-ul primit în data de ........., ora 16:25; - întrucât autoritatea contractantă nu a comunicat niciodată decizia privind rezultatul procedurii, SC ......... SRL precizează că nu deţine vreun înscris emis de autoritatea contractantă în acest sens, această omisiune reprezentând de altfel, unul din motivele contestaţiei formulate. - contestaţia adresată CNSC a fost comunicată autorităţii contractante prin depunere la registratura acesteia, în data de ......... şi prin fax în data de ........., ora 07:28, fiind înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 6867/.......... În vederea soluţionării contestaţiei în cauză, prin adresa nr. 27183/.........-........./........., Consiliul solicită autorităţii contractante documentele emise de la ultima Decizie CNSC, în copie certificată, în conformitate cu dispoziţiile art. 18, art. 20 din Legea nr. 101/........., coroborat cu art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/......... şi art. 213 din OUG nr. 34/2006, precum şi dovada respectării prevederilor art. 16 alin. (2) şi art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/........., în termen de 5 zile lucrătoare de la data comunicării prezentei, sub sancţiunea reglementată de art. 20 alin. (5) din actul normativ antemenţionat. De asemenea, în situaţia în care autoritatea contractantă a adoptat vreo măsură de remediere, Consiliul a solicitat transmiterea dovezii respectării prevederilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Prin adresa 6962/........., înregistrată la CNSC sub nr. 27996/........., autoritatea contractantă transmite punctul de vedere cu privire la contestaţia formulată de SC ......... SRL, solicitând Consiliului respingerea acesteia ca neîntemeiată, din următoarele considerente: - desemnarea ofertantului declarat câştigător şi întocmirea raportului procedurii de atribuire au fost emise în virtutea celor consemnate în 10

Decizia CNSC nr. .../........./..., ........./........., prin care au fost admise

doar

contestaţiile

nr.

18665/..........06.......... şi .........262/04.07.......... depuse de SC ......... SRL; - urmare a respingerii contestaţiei depusă de SC ......... SRL, înregistrată sub nr. 17980/14.06.........., oferta acestuia nu a mai fost reevaluată de către comisia de evaluare a ofertelor şi nici nu a mai fost informată cu privire la rezultatul procedurii, din moment ce nu mai era operator economic implicat în procedură; - folosirea termenului de plural „ofertele” de către CNSC în cuprinsul Deciziei CNSC nr. .../........./..., ........./........., vizează ofertele depuse de SC ......... SRL ale cărei contestaţii au fost admise şi de către Asocierea SC ... SRL – SC ...SRL, ofertant declarat iniţial câştigător, care, în urma deciziei CNSC s-a clasat pe locul al doilea, în ierarhia ofertelor declarate admisibile de către comisia de evaluare în urma criteriului de atribuire prevăzut în fişa de date a achiziţiei, respectiv „preţul cel mai scăzut”; - ţinând cont de cele menţionate în Decizia CNSC, comisia de evaluare a procedat, în mod legal, doar la reevaluarea ofertelor depuse de SC ......... SRL şi de către Asocierea SC ... SRL SC ...SRL; - declararea ofertei câştigătoare s-a făcut pe baza criteriului de atribuire stipulat în fişa de date a achiziţiei, respectiv „preţul cel mai scăzut”, în conformitate cu prevederile art. 37 alin. (2), art. 13 alin. (1) şi art. 82 alin. (1) din HG nr. 925/2006, stabilirea ofertei câştigătoare realizându-se numai prin compararea preţurilor prezentate în cadrul ofertelor admisibile; - în condiţiile în care oferta depusă de SC ......... SRL nu este o ofertă admisibilă, aceasta nu a fost luată în considerare la stabilirea ofertei câştigătoare. Prin adresa nr. 7040/........., înregistrată la CNSC sub nr. 28365/........., autoritatea contractantă transmite documentele solicitate, respectiv documentele emise de la ultima decizie CNSC, în copie certificată, punctul de vedere precum şi dovada transmiterii acestuia către SC ......... SRL. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 28939/........., SC ......... SRL, transmite înscrisul intitulat „Întâmpinare” faţă de cererea de intervenţie principală formulată de SC ......... SRL. Contestatorul consideră că se impune calificarea cererii de intervenţie ca fiind una accesorie, având în vedere că SC ......... SRL nu are pretenţii proprii. Astfel, poziţia intervenientului este doar de sprijinire şi apărare a autorităţii contractante, fără nici o pretenţie proprie suplimentară acesteia. În ceea ce priveşte excepţia lipsei de interes invocată de intervenient, contestatorul subliniază că are interes în formularea prezentei contestaţii, fiind un operator economic implicat în prezenta procedură de atribuire, deoarece: 11

- prin Decizia CNSC anterior pronunţată, autoritatea contractantă a fost obligată la „reevaluarea ofertelor”; - prin Decizia CNSC anterior pronunţată se „anulează raportul procedurii şi actele subsecvente acestuia”, respectiv, în totalitate; - criticile SC ......... SRL din prima contestaţie se referă tot la „pragul minim de salarizare”, cum de altfel şi SC ......... SRL critică în cele două contestaţii anterioare. În opinia contestatorului, în mod greşit se susţine că, prin declararea ca şi câştigătoare a ofertei SC ......... SRL, a fost respectat criteriul de atribuire stipulat în fişa de date a achiziţiei Secţiunea IV Procedura, pct. IV.2) Criterii de Atribuire „preţul cel mai scăzut”. Având în vedere că autoritatea contractantă a analizat doar două oferte (oferta câştigătorului SC ......... SRL şi oferta ASOCIERII SC ... SRL - SC ...SRL), contestatorul consideră că nu se poate să se fi respectat criteriul menţionat. Preţul cel mai scăzut trebuia stabilit prin analizarea tuturor ofertelor conforme si eligibile. Analizând solicitările SC ......... SRL, CONSILIUL reţine următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „cerere de oferte”, a contractului de achiziţie publică, având ca obiect „.........»”, cod CPV ..., în acest sens, elaborând documentaţia de atribuire aferentă şi publicând, în SEAP, invitaţia de participare nr. ........./........., potrivit căreia valoarea estimată fără TVA, este 4.134.247 lei, criteriul de atribuire fiind „preţul cel mai scăzut”. În conformitate cu prevederile art. 66 din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu cele ale art. 68 din Legea nr. 101/........., Consiliul va analiza cererea de intervenţie a SC ......... SRL împreună cu contestaţia formulată de SC ......... SRL. Anterior, în cadrul aceleiaşi proceduri, au fost formulate următoarele contestaţii: - contestaţia .........30/13.06.........., înregistrată la CNSC sub nr. 17980/14.06.........., depusă de SC ......... SRL, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 5642/08.06..........; - contestaţia nr. 658/13.06.........., înregistrată la CNSC sub nr. 18044/14.06.........., depusă de SC ... ... SRL, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 5643/08.06..........; - contestaţia nr. 937/..........06.........., înregistrată la CNSC sub nr. 18665/..........06.........., depusă de SC ......... SRL, împotriva adresei de răspuns nr. 5711/14.06.......... aferente Notificării prealabile nr. 920/13.06..........; - contestaţia înregistrată la CNSC sub .........262/04.07.........., depusă de SC ......... SRL, împotriva adresei nr. 5711/14.06.......... privind remedierea în parte a încălcării legislaţiei, a actului subsecvent acestei remedieri în parte, respectiv comunicarea rezultatului procedurii nr. 5712/14.06........... 12

Prin decizia nr. .../ ........./..., ......... din data ........., Consiliul a soluţionat cele 4 contestaţii astfel: „admite excepţia invocată de autoritatea contractantă iar pe cale de consecinţă respinge contestaţia formulată de SC ......... SRL împotriva autorităţii contractante ........., ca inadmisibilă. Respinge ca prematur introdusă contestaţia formulată de SC ... ... SRL în contradictoriu cu .......... Admite contestaţiile formulate de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ........., anulează raportul procedurii şi actele subsecvente şi obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor cu respectarea prevederilor legale, a documentaţiei de atribuire şi a celor cuprinse în motivarea aferentă prezentei, în termen de 10 zile de la comunicare”. Ulterior, autoritatea contractantă a redactat raportul procedurii de atribuire nr. 6612/......... în care a consemnat că „pentru punerea în aplicare a dispoziţiilor Deciziei CNSC nr. .../ ........./..., ......... din data ........., comisia de evaluare a declarat oferta depusă de SC ......... SRL admisibilă”. Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, în date de ........., operatorul SEAP a transmis SC ......... SRL mesajul e-mail generat automat potrivit căruia „la data de ........., ......... a decis câştigarea cererii de oferta (...) având codul unic de identificare RFQ0079454, de către SC ......... SRL”; ulterior luării la cunoştinţă a conţinutului mesajului e-mail anterior, ofertantul în cauză a transmis autorităţii contractante notificarea prealabilă fără număr de înregistrare la emitent, din ........., prin care a solicitat acesteia, „să remediaţi în totalitate procedura de atribuire (...) în mod greşit, dvs., autoritatea contractantă ......... aţi evaluat exclusiv oferta câştigătorului SC ......... SRL”. Autoritatea contractantă a răspuns la notificarea SC ......... SRL prin adresa nr. 6861/........., potrivit căreia „contestaţia dumneavoastră înregistrată sub nr. 17980/14.06.......... a fost respinsă de CNSC, motiv pentru care, întrucât nu mai sunteţi operator economic implicat în procedura de atribuire, oferta dumneavoastră nu a mai fost reevaluată de către comisia de evaluare a ofertelor şi nici nu aţi fost informat cu privire la rezultatul procedurii de atribuire”; ulterior, SC ......... SRL a formulat contestaţia dedusă soluţionării, susţinând că „în mod greşit autoritatea contractantă ......... a evaluat numai două oferte: oferta câştigătorului SC ......... SRL şi oferta asocierii asocierea SC ... SRL - SC ...SRL”. Având în vedere prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/........., Consiliul urmează să se pronunţe cu întâietate asupra excepţiei lipsei interesului depunerii contestaţiei, invocată de intervenient, pe care urmează să o admită având în vedere considerentele ce urmează. În soluţionare, Consiliul nu va putea reţine prevederile Legii nr. 98/........., invocate, de către contestator, în cuprinsul contestaţiei înregistrată la CNSC sub nr. ........./......... şi a întâmpinării înregistrată 13

la CNSC sub nr. 28939/........., deoarece potrivit art. 236 alin. (1) din legea nr. 98/........., „Prezenta lege se aplică procedurilor de atribuire iniţiate după data intrării sale în vigoare”, prezenta procedură de atribuire fiind iniţiată la data de ........., prin publicarea, în SEAP, a invitaţiei de participare nr. ........./........., situaţie în care sunt incidente prevederile alin. (2) al aceleiaşi norme juridice, respectiv „procedurilor de atribuire în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei legi li se aplică legea în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire”. Prin Decizia CNSC nr. .../ ........./..., ......... din data ........., Consiliul a admis contestaţiile formulate de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ........., a anulat raportul procedurii şi actele subsecvente şi a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor cu respectarea: - prevederilor legale, - a documentaţiei de atribuire şi - a celor cuprinse în motivarea aferentă respectivei Decizii, în termen de 10 zile de la comunicare. Analizând motivarea Deciziei CNSC anterioară, Consiliul va reţine următoarele: - toate aspectele luate în considerare în pronunţarea soluţiei de admitere se referă la modalitatea în care a evaluat autoritatea contractantă oferta depusă de SC ......... SRL; - contestaţia .........30/13.06.........., înregistrată la CNSC cu nr. 17980/14.06.........., depusă de SC ......... SRL a fost respinsă, pe cale de excepţie, ca inadmisibilă, datorită neîndeplinirii de către contestator a procedurii de notificare prealabilă. Având în vedere cele de mai sus, Consiliul va reţine că, prin Decizia anterioară, CNSC a dispus măsuri de remediere a modalităţii de evaluare a ofertei SC ......... SRL, fără a se pronunţa cu privire la modalitatea în care a evaluat autoritatea contractantă oferta depusă de SC ......... SRL, nefiind legal investit să verifice acest aspect, iar potrivit art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/........., „Decizia Consiliului este obligatorie pentru părţile cauzei”. Cu privire la criticile formulate de contestator referitor la faptul că, prin punerea în aplicare a deciziei CNSC nr. .../ ........./..., ......... din data ........., autoritatea contractantă nu a reevaluat oferta sa, Consiliul reţine faptul că potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/......... „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”. Faţă de aceste aspecte coroborat cu art. 3 alin. (1) lit. f) din acelaşi act normativ, rezultă „ipso facto” că persoana care formulează o 14

contestaţie, deci care se consideră vătămată, trebuie să îndeplinească cumulativ două condiţii şi anume: are sau a avut un interes legitim în legătură cu procedura de atribuire şi a suferit, suferă sau riscă să sufere vreun prejudiciu urmare a actului autorităţii contractante. Astfel, interesul este folosul practic, imediat pe care-l are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a procedurii de soluţionare a contestaţiei. Pentru a justifica contestaţia depusă la Consiliul, interesul contestatorului trebuie, la rândul său, să îndeplinească cumulativ anumite condiţii. Astfel, el trebuie să fie legitim, să fie personal şi direct, adică folosul practic urmărit prin declanşarea procedurii de soluţionare a contestaţiilor să aparţină celui care recurge la formularea contestaţiei şi să fie născut şi actual, deci să existe în momentul în care este formulată contestaţia, deoarece rolul Consiliului este de a soluţiona litigii deja născute. Astfel, nu trebuie confundat interesul legitim al unei persoane vătămate, interes care este definit în cadrul art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/........., interes care alături de voinţă, face parte din structura dreptului subiectiv civil, cu interesul procesual / judiciar, deoarece aceste două categorii de interese sunt determinate şi valorificate pe planuri diferite, respectiv dreptul procesual şi dreptul substanţial/ material. Rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că prin declanşarea unei proceduri de soluţionare a contestaţiei nu este îngăduit unei persoane să apere interesul altei persoane şi deci nici interesul colectiv, deoarece cerinţa ca interesul să fie personal celui care acţionează reprezintă aspectul subiectiv al condiţiilor de exerciţiu ale acţiunii de a contesta. Printr-un demers în justiţie trebuie să se urmărească asigurarea propriilor interese, nu ale altuia sau salvgardarea legii în general. De asemenea, Consiliul reţine faptul că, în literatura de specialitate se precizează că interesul procesual este actual, în sensul că dacă cel interesat nu ar recurge la acţiune în momentul respectiv s-ar expune prin aceasta la un prejudiciu. Astfel, rezultă că, un interes eventual ca şi un interes care a trecut, a fost depăşit, nu poate fi luat în considerare. În condiţiile în care neîndeplinirea procedurii de notificare prealabilă a împiedicat Consiliul să analizeze, pe fond, aspectele criticate de SC ......... SRL în contestaţia anterioară iar această Decizia CNSC a devenit definitivă şi irevocabilă prin neatacarea la Curtea de Apel, rezultă că interesul SC ......... SRL nu este actual, ci a trecut, a fost depăşit, nefiind întrunită astfel, triada condiţiilor necesare demonstrării interesului, respectiv să fie legitim, să fie personal şi direct, adică folosul practic urmărit prin declanşarea procedurii de soluţionare a contestaţiilor să aparţină celui care recurge la formularea contestaţiei şi să fie născut şi actual, deci să existe în momentul în care este formulată contestaţia. Consiliul nu poate reţine în soluţionarea dosarului susţinerile contestatorului cu privire la faptul că „autoritatea contractantă, prin 15

această decizie, este obligată să reevalueze nu doar oferta depusă de către SC ......... SRL ale cărei contestaţii au fost admise, ci şi celelalte oferte depuse în cadrul procedurii prin prisma argumentelor arătate de CNSC în Decizia nr. .../ ........./..., ......... din data .........” având în vedere faptul că prin contestaţiile formulate de SC ......... SRL, invocate de actualul contestator, Consiliul a fost investit doar cu verificarea legalităţii motivului de respingere a ofertei SC ......... SRL. Rezultă fără putinţă de tăgadă, faptul că CNSC a analizat şi s-a pronunţat doar asupra aspectelor cu care a fost legal investit. Reevaluarea ofertelor urmare a admiterii unei contestaţii formulată de un operator economic nu poate să îi profite altui operator economic respins care nu a contestat, în mod legal, motivele de respingere a ofertei sale şi nici modalitatea de evaluare a sa, reevaluarea ofertelor dispusă de CNSC urmare a deciziei pronunţată nu poate avea ca efect prelungirea perioadei legale de formulare a contestaţiei/ decalarea datei de la care începe să curgă aceasta. Faţă de aceste aspecte, rezultă faptul că CNSC nu poate lua în considerare un alt termen de la care să curgă dreptul contestatorului de a formula contestaţia, cum ar fi spre exemplu recepţionarea mesajului e- mail generat automat de către SEAP urmare a reevaluării dispusă de CNSC, deoarece legiuitorul dispune în mod expres că împotriva anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim termenul curge de la data luării la cunoştinţă, în condiţiile Legii nr. 101/.......... Astfel, transmiterea de către operatorul SEAP a mesajului e- mail generat automat urmare a menţinerii aceloraşi motive de respingere a ofertei nu poate conduce la o repunere în dreptul de a formula contestaţie, respingere luată la cunoştinţă la data de 08.06.......... şi împotriva căreia a formulat contestaţie fără însă a fi respectată condiţia de admisibilitate, situaţie care a pus CNSC în imposibilitatea analizării pe fond. Având în vedere prevederile art. 6 şi art. 8 din Legea nr. 101/........., prin mesajul e-mail generat automat de către SEAP urmare a menţinerii aceloraşi motive de respingere a ofertei nu se poate „masca” o repunere în termen pentru formularea unei contestaţii cu privire la modul de respingere a ofertei contestatorului, cunoscut încă de la data de 08.06........... Altminteri, dacă s-ar admite interpretarea contrară, în sensul că păstrarea/recomunicarea aceloraşi motive de respingere a ofertei unui contestator care nu le-a contestat în mod legal la momentul luării la cunoştinţă, duce la prelungirea termenului de atac al actului contestat, s- ar ajunge la eludarea termenului de contestare impus de legiuitor. Operatorul economic cunoştea motivele respingerii ofertei sale încă de la data luării la cunoştinţă a actului atacat prin contestaţia sa anterioară, adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 5642/ 08.06.......... şi trebuia să manifeste o minimă diligenţă şi să urmeze procedura legală de contestare (ceea ce implică derularea procedurii 16

prealabile de notificare a autorităţii contractante), dacă dorea înlăturarea lor, astfel cum a consemnat Consiliul şi în Decizia nr. .../ ........./..., ......... din data .........: „Faţă de aceste aspecte, se constată că, în speţă, contestaţia a fost transmisă de către contestator, atât la Consiliu cât şi la autoritatea contractantă, însă fără a depune la autoritatea contractantă notificarea prealabilă. Dacă contestatorul ar fi fost diligent şi prudent, ar fi putut din vreme să-şi conserve dreptul la contestaţie, astfel încât să permită apoi jurisdicţiei Consiliului să poată analiza pe fond cererile ce fac obiectul contestaţiei”. Altfel, acest termen legal ar ajunge să fie golit de orice fel de efect şi, în acest fel, deturnat textul legii, dacă sub acoperirea unui mesaj automat generat de SEAP, operatorul economic ar putea să conteste ulterior modul de evaluare a ofertei sale, invocând principiul tratamentului egal. În cadrul deciziei CNSC nr. .../ ........./..., ......... din data ......... s- a subliniat faptul că evaluarea ofertei SC ......... SRL nu s-a efectuat cu rigurozitatea impusă de lege, motiv pentru care s-a dispus reevaluarea ofertei sale. Prin urmare, pentru ca SC ......... SRL să beneficieze de aspectele reţinute în decizia nr. .../ ........./..., ......... din data ........., ar fi trebuit să fie întrunite toate condiţiile statuate la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, şi nu doar principiul tratamentului egal prevăzut la lit. b) al respectivei norme juridice. În speţă, reevaluarea ofertei SC ......... SRL, în condiţiile în care prima contestaţie formulată de acest ofertant a fost respinsă definitiv ar fi încălcat principiul nediscriminării, prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. a) din OUG nr. 34/2006. Prin respingerea, pe cale de excepţie, a contestaţiei anterioară formulată de SC ......... SRL, a fost menţinută decizia comisiei de evaluare prin care a fost respinsă oferta acestuia. Prin urmare, în condiţiile în care propria ofertă a fost respinsă ca neconformă, nu se poate vorbi de o eventuală atribuire a contractului de achiziţie publică în cauză pe calea contestării modalităţii de reevaluare a ofertelor. Având în vedere prevederile art. 2 alin. (1) şi art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/........., este exclusă condiţia existenţei unui interes actual şi direct şi totodată a cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al autorităţii contractante, din moment ce contractul nu ar putea fi atribuit contestatorului. Pentru a dispune astfel, s-a luat în considerare şi împrejurarea că, chiar dacă contestatorul s-ar prevala de existenţa unui interes public, dedus din necesitatea respectării dispoziţiilor imperative în materia achiziţiilor publice, respectiv a principiilor care o guvernează, în cauză devin incidente prevederile art. 8 alin. (11) din Legea nr. 554/2004, invocarea apărării unui interes legitim public fiind permisă numai în 17

subsidiar, în măsura în care vătămarea acestuia decurge logic din încălcarea dreptului subiectiv sau a interesului legitim privat. Mai mult, verificând în cuprinsul raportului procedurii de atribuire nr. 6612/......... motivul pentru care a fost respinsă oferta SC ......... SRL ca neconformă (motive preluate din cadrul raportului procedurii anterior), Consiliul va reţine că, la paginile 230 - 231 din raport (paginile 234 – 235 din dosarul achiziţiei, transmis la dosarul cauzei), autoritatea contractantă a consemnat modalitatea în care a justificat acest operator economic contestator tariful mediu utilizat la propunerea financiară, de 6,25 lei/oră, respectiv faptul că, prin adresa nr. 375/26.05.........., acesta ar fi răspuns că a stabilit tariful de 6,25 lei/oră „conform prevederilor legale în vigoare la data limită de depunere a ofertei” şi că „societatea noastră va suporta diferenţa de preţ la manoperă din valoarea profitului”, justificare divergentă consideraţiilor reţinute de CNSC în cadrul Deciziei nr. .../ ........./..., ......... din data ......... referitor la justificarea preţului ofertat de un alt operator economic a cărui contestaţie a fost admisă: „Operatorul economic SC ......... SRL în cadrul răspunsului la clarificări nr. 776/......... în mod corect a menţionat faptul că nu putea anticipa dacă autoritatea contractantă va uza de excepţia reglementată de art. 200 alin. (2) şi nici perioada de prelungire, astfel în mod corect şi-a elaborat oferta raportat la termenele procedurale cunoscute, respectiv cele 25 de zile de la data depunerii ofertelor, termenul legal pentru stabilirea ofertei câştigătoare, termenul pentru semnarea contractului, astfel a considerat că termenul de începere al execuţiei lucrării este data de ........., pentru această lună luând în calcul salariul minim de 1.050 lei pentru celelalte 5 luni rămase din durata totală de 6 luni de execuţie ofertată a ţinut cont de salariul minim de 1.250 lei; menţionând că salariul tarifar indicat în cadrul formularului C7 (fila 1013) s-a calculat ca un tarif mediu raportat la 170 de ore rontunjind program complet de lucru indicat în HG nr. 1017/2015 şi HG nr. 1091/2014”. Această decizie a rămasă definitivă şi irevocabilă având în vedere faptul că nu a fost atacată cu plângere, de către niciuna din părţi. Această decizie este irevocabilă şi executorie, iar cele statuate în dispozitivul şi cuprinsul motivării ei beneficiază de autoritate de lucru judecat. În atari condiţii, părţile din cauza soluţionată de Consiliu, sunt obligate să respecte întocmai decizia pronunţată. În situaţia în care părţile implicate considerau Decizia Consiliului nr. .../ ........./..., ......... din data ......... nelegală cu privire la cele reţinute în legătură cu modalitatea de justificare a manoperei, aveau posibilitatea de a uza de dreptul lor de a formula plângere potrivit prevederilor capitolului IV din Legea nr. 101/.......... Efectele puterii de lucru judecat prezintă un dublu aspect: un aspect negativ pentru partea ce a pierdut litigiul, în sensul că nu mai poate repune în discuţie dreptul său într-un alt litigiu şi un aspect pozitiv, 18

pentru partea care a câştigat procesul, în sensul că se poate prevala de dreptul recunoscut într-o nouă judecată. Decizia nr. .../ ........./..., ......... din data ......... pronunţată de Consiliul, având în vedere caracterul său definitiv şi irevocabil prin neatacarea cu plângere, a dobândit putere de lucru judecat, în esenţă, semnifică faptul că o cerere nu poate fi judecată în mod definitiv decât o singură dată (bis de eadem re ne sit actio) iar hotărârea este prezumată a exprima adevărul şi nu trebuie să contrazică o altă hotărâre (res iudicata pro veritate habetur). Ori, întrucât actualul contestator, SC ......... SRL a utilizat, în cadrul propunerii financiare, tariful de 6,25 lei/oră, tarif elaborat conform prevederilor prevăzute în HG nr. 1091/2014 pentru toate cele 6 luni de derulare a contractului, şi nu doar pentru luna aprilie ......... (pentru următoarele 5 luni, Consiliul reţinând, în mod definitiv şi irevocabil, în Decizia nr. .../ ........./..., ......... din data ......... incidenţa HG nr. 1017/2015 care prevede un salariu de bază minim brut pe ţară garantat în plată se stabileşte la 1.250 lei lunar, pentru un program complet de lucru de 169,333 ore în medie pe lună în anul ........., reprezentând 7,382 lei/oră), o eventuală anulare a raportului procedurii actual nu ar da contestatorului posibilitatea de a participa din nou la etapa de reevaluare a ofertelor ca urmare a reluării acesteia, motivele referitoare la reevaluarea dispusă prin Decizia CNSC nr. .../ ........./..., ......... din data ......... nefiind de natură să înlăture caracterul neconform al propriei oferte şi să îi asigure accesul la încheierea contractului. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/......... cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca lipsită de interes contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ......... şi, pe cale de consecinţă, va admite cererea de intervenţie formulată de SC ......... SRL.

Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE:

Admite excepţia lipsei de interes a contestatorului, invocată de SC ......... SRL în calitate de intervenient. Respinge ca lipsită de interes contestaţia formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ......... şi, pe cale de consecinţă, admite cererea de intervenţie formulată de SC ......... SRL. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 19

Complet de soluţionare a contestaţiilor în domeniul achiziţiilor publice: Consilier de soluţionare ......... PREŞEDINTE ......... Consilier de soluţionare ......... Redactată în 5 (cinci) exemplare originale, conţine 20 (douăzeci) pagini. 20