Decizie CNSC 1662/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1662 / C8 / 1922 Data: 27.09.2016 Prin contestaţia nr. 17299/05.09.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 26964/05.09.2016, depusă de asocierea formată din SC Moldocor SA (lider al asocierii), cu sediul în bd. Decebal nr. 73, Piatra Neamţ judeţul Neamţ, CUI 2046250, număr de înregistrare în registrul comerţului J27/2/1990, reprezentată de domnul Mihai Bătrânu - preşedinte director general, şi SC Generalconstruct SA, cu sediul în bd. Dacia nr. 6A, Piatra Neamţ judeţul Neamţ, CUI 2040290, număr de înregistrare în registrul comerţului J27/193/1992, reprezentată de domnul Mihai Ioan Bărbieru - vicepreşedinte, privind procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului denumit "execuţie lucrări continuare lucrări «sala de sport omologată şi anexe la Clubul Sportiv Şcolar Piatra Neamţ» a Liceului cu Program Sportiv Piatra Neamţ", cod CPV 45000000-7, cu data de deschidere a ofertelor 26.07.2016, organizată de Liceul cu Program Sportiv Piatra Neamţ, cu sediul în str. Dragoş Vodă nr. 15, Piatra Neamţ, judeţul Neamţ, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertei declarate câştigătoare. La 12.09.2016, SC Axa Imex SRL, cu sediul în str. Dimitrie Leonida nr. 44E, Piatra Neamţ, judeţul Neamţ, CUI 18215126, număr de înregistrare în registrul comerţului J27/1656/2005, reprezentată de domnul Silviu Bighiu - director general, a înaintat Consiliului cererea de intervenţie voluntară nr. 573/12.09.2016, prin care solicită respingerea contestaţiei. 1

Contestaţia şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. r, CONSILIUL DECIDE: Admite contestaţia asocierii SC Moldocor SA - SC Generalconstruct SA nr. 17299/05.09.2016, în contradictoriu cu Liceul cu Program Sportiv Piatra Neamţ, şi anulează raportul procedurii nr. 4091/31.08.2016, precum şi adresele autorităţii contractante de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii. Obligă autoritatea la reevaluarea ofertelor şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea întocmai a celor consemnate mai sus, a documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei aplicabile privind achiziţiile publice, în termen de cel mult douăzeci de zile de la data primirii prezentei decizii. După reevaluarea ofertelor şi aprobarea noului raport al procedurii, autoritatea va comunica operatorilor economici implicaţi rezultatul procedurii potrivit Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Încuviinţează, în principiu, cererea de intervenţie accesorie depusă de SC Axa Imex SRL şi o respinge ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: .... Prin contestaţia nr. ...., înregistrată la Consiliu cu nr. ...., formulată de ..., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ...., având ...., atribut fiscal RO, reprezentată legal prin administrator ....., în calitate de reprezentant al Asocierii formate din ...- ..., împotriva adresei nr. ..., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, a raportului procedurii şi a celorlalte acte care au stat la baza emiterii acestei comunicări, elaborate de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de servicii, având ca obiect “...”, s-au solicitat următoarele: - anularea raportului procedurii şi a deciziei prin care oferta sa a fost declarată inacceptabilă, în temeiul prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006 coroborat cu art. 181 lit. c1) şi lit. e) din OUG nr. 34/2006; - anularea comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire constând în adresa nr. ... şi a celorlalte acte care au stat la baza emiterii acestei comunicări; - reluarea procedurii de atribuire din etapa de evaluare a ofertelor cu analizarea ofertei sale. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ...., formulată de ..., cu sediul în ...., în calitate de lider al Asocierii formate din ... şi ..., cu sediul în ....., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ...., având CUI ...., atribut fiscal RO, reprezentată convenţional de ... cu sediul 1/14

ales pentru comunicarea actelor de procedură în ...., împotriva răspunsului la Plângerea prealabilă emis de ..., în cadrul aceleiaşi proceduri, în data de ..., prin care s-a respins solicitarea ... de revocare a comunicării nr. ..., prin care s-a dispus respingerea ofertei sale, s-au solicitat următoarele: - anularea raportului procedurii şi a deciziei prin care oferta sa a fost declarată inacceptabilă, în temeiul prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006 coroborat cu art. 181 lit. c1) şi lit. e) din OUG nr. 34/2006; - anularea comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire constând în adresa nr. ... şi a celorlalte acte care au stat la baza emiterii sale; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire din etapa de evaluare a ofertelor cu analizarea ofertei sale. - în raport de prevederile art. 453 C.proc.civ., obligarea autorităţii contractante la plata tuturor cheltuielilor avansate în vederea soluţionării prezentului dosar. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, contestaţiile ce fac obiectul dosarelor nr. .... şi nr. .... au fost conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, fiind formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia depusă, ..., în calitate de ofertant la procedura de licitaţie deschisă, organizată de către autoritatea contractantă ..., în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de servicii, având ca obiect “...”, iniţiată prin publicarea în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) a anunţului de participare nr. ..., a solicitat cele menţionate în partea introductivă. Contestatoarea face un scurt istoric al procedurii arătând următoarele: - în data de ...., asocierea pe care o reprezintă a depus ofertă de participare la procedura de atribuire în cauză; - în data de ...., în cadrul altui contract de servicii în care asociatul ... avea calitatea de membru al consorţiului desemnat câştigător, a fost emis de către beneficiarul ...documentul constatator cu nr. ..., prin care se afirmă că prestatorul nu şi-ar fi îndeplinit obligaţiile contractuale, fapt ce a dus la reziliere contractului din iniţiativa beneficiarului; de menţionat că nu se indică producerea vreunui prejudiciu beneficiarului, menţionându-se doar că acesta îşi rezervă dreptul de a solicita orice daune directe sau 2/14

indirecte, despăgubiri şi penalităţi în eventualitatea în care vreodată se va demonstra că acestea au fost produse de prestator; - ca urmare a publicării în SEAP a acestui document constatator, autoritatea contractantă a transmis solicitarea de clarificări nr. ..., referitoare la documentul constatator cu nr. ..., publicat, în SEAP, de către ...; - prin adresa nr. ..., asocierea pe care o reprezintă a răspuns la solicitarea de clarificare, arătând că nu sunt întrunite condiţiile prevăzute de 181 lit. c1 pentru excluderea sa din procedură; - cu toate că s-au oferit informaţii suficiente şi edificatoare care susţineau faptul că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 181 lit. c1 din OUG nr. 34/2006, prin adresa nr. ..., autoritatea contractantă i-a comunicat decizia de excludere din procedură şi de a declara drept inacceptabilă oferta sa în temeiul aceloraşi prevederi legale. - împotriva rezultatului procedurii, a formulat, în temeiul art. 6 din Legea nr. 101/2016, plângere prealabilă, considerând că decizia autorităţii este neîntemeiată şi s-a făcut cu aplicarea greşită şi excesivă a prevederilor art. 181 lit. c1 şi lit. e din OUG nr. 34/2006. - prin adresa de răspuns nr. ..., autoritatea i-a adus la cunoştinţă că nu va dispune niciuna dintre măsurile de remediere solicitate deoarece, în opinia sa, sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 181 lit. c1 din OUG nr. 34/2006, pentru a se decide excluderea din procedură. Având în vedere cele prezentate mai sus, contestatoarea apreciază că argumentele autorităţii sunt neîntemeiate, iar decizia de a nu dispune măsuri de remediere este greşită, din următoarele motive: - refuzul ...este întemeiat pe cerinţa 2 de la III.2.1 .a) din fişa de date a achiziţiei; - făcând trimitere în fişa de date la prevederile art. 181 din OUG nr. 34/2006, în integralitate, rezultă că autoritatea este ţinută să analizeze îndeplinirea celor 3 condiţii cumulative necesare pentru a se justifica excluderea unui participant din procedura de achiziţie; - în mod greşit, aceasta apreciază că s-ar justifică excluderea din procedură pentru simpla existenţă a unui document constatator emis în condiţiile art. 971 din HG nr. 925/2006 cât timp, în fişa de date se menţionează că această situaţie trebuie analizată din perspectiva prevederilor art. 181 din OUG nr. 34/2006, fără a indica aplicarea parţială a acestor prevederi; - în atare condiţii, în cazul existenţei unui document constatator, autoritatea este obligată să procedeze la o minimă analiză a aparenţei privind încadrarea ofertantului vizat în situaţia prevăzută de art. 181 lit. c1 din OUG nr. 34/2006; - prin adresa nr. ..., autoritatea contractantă a solicitat clarificări privind încadrarea asocierii în prevederile 181 lit. c1 din 3/14

OUG nr. 34/2006, ca urmare a existenţei documentului constatator nr. ...; - prin adresa de răspuns nr. ..., a oferit suficient material probatoriu care să permită autorităţii o minimă analiză privind încadrarea sa în prevederile art. 181 lit. c1 din OUG nr. 34/2006; - cât priveşte prima condiţie care vizează neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă de către asociatul ... a obligaţiilor din contractul de servicii nr. ..., încheiat cu ..., acest lucru nu poate fi contestat, deoarece contractul de servicii nu a fost finalizat ca urmare a rezilierii; în urma încetării contractului înainte de termen, au rămas servicii care nu au fost prestate de către asociatul ... şi care nu vor fi prestate; în aceiaşi măsură, nici autoritatea contractantă ...nu şi-a îndeplinit integral obligaţiile contractuale; - cât priveşte cea de a doua condiţie, referitoare la faptul că neîndeplinirea obligaţiilor să fie determinată de motive imputabile ofertantului, aşa cum a arătat şi în răspunsul la clarificare nr. ..., această condiţie nu este îndeplinită, deoarece, în fapt, partea care a decis prima rezilierea contractului a fost asociatul ... care a transmis notificarea de reziliere nr. ...; - ... a întreprins demersuri în instanţă pentru a se constata că rezilierea contractului s-a produs din motive imputabile autorităţii contractante, pentru suspendarea şi anularea documentului constatator emis şi a formulat plângeri penale prin care a semnalat abuzurile şi ilegalităţile autorităţii (conform dovezilor ataşate la răspunsul la clarificare); - pe rolul ...există în prezent două litigii, respectiv: dosarul nr. ..., având ca obiect "suspendare executare act administrativ - documentul constatator nr. ..." şi dosarul nr. ..., având ca obiect "litigiu privind achiziţiile publice - reziliere contract nr. ... + anulare act nr. ..."; - cât priveşte cea de a treia condiţie, referitoare la cauzarea vreunui prejudiciu autorităţii contractante, nici aceasta nu este îndeplinită, întrucât, aşa cum rezultă din documentul constatator publicat, în SEAP, autoritatea doar „îşi rezerva" dreptul să solicite orice daune directe sau indirecte, despăgubiri şi penalităţi fără a preciza natura şi cuantumul acestora; - prejudiciul nu trebuie să fie unul concret determinat la momentul emiterii documentului constatator, însă dispoziţiile legale precizate impun în sarcina autorităţii contractante măcar indicare unor minime elemente care să permită determinarea prejudiciului, astfel încât acesta chiar dacă nu este cert la momentul rezilierii măcar să fie determinabil; - iminenţa prejudiciului dacă acesta încă nu s-a produs, trebuie dovedită; nu este suficient a se aprecia doar posibilitatea teoretică a producerii acestuia; iminenţa prejudiciului, spre deosebire de 4/14

eventualitatea acestuia, constă în faptul că acesta este sigur că se va produce în viitor, fapt ce trebuie dovedit; - simpla afirmaţiei a eventualităţii înregistrării unui prejudiciu nu este suficientă pentru a se considera îndeplinită condiţia prevăzută de art. 181 lit. c1 din OUG nr. 34/2006, demonstrarea acestuia fiind esenţială din perspectiva faptului că acest prejudiciu trebuie să fie unul grav; - nu doar că ...nu a suferit un prejudiciu grav, dar în plus nici măcar nu a înregistrat vreun prejudiciu, lucru demonstrat de faptul că deşi au trecut 3 luni de la data rezilierii contractului de servicii nr. ..., ...nu a întreprins niciun demers în vederea recuperării vreunui prejudiciu. În concluzie, contestatoarea afirmă că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 181 lit. c1 din OUG nr. 34/2006, fiind evident că Asocierea pe care o reprezentă nu se încadrează nici în prevederile art. 181 lit. e) din OUG nr. 34/2006. În aceste condiţii, contestatoarea susţine că autoritatea contractantă, în mod excesiv şi nejustificat, a decis că Asocierea se încadrează în prevederile art. 181 lit. c1) şi lit. e) din OUG nr. 34/2006 şi a decis declararea ofertei sale ca inacceptabilă. Prin contestaţia depusă, ..., în calitate de lider al Asocierii formate din ... şi ..., în calitate de ofertant în cadrul aceleiaşi proceduri, a solicitat cele menţionate în partea introductivă. Contestatoarea face un scurt istoric al procedurii evidenţiind următoarele: - printre documentele solicitate şi condiţiile necesare participării la procedura de atribuire în cauză, autoritatea a solicitat şi prezentarea unei declaraţii pe proprie răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute de dispoziţiile art. 181 din OUG nr. 34/2006; - a emis această declaraţie în data de ... şi a transmis-o autorităţii în data de ....; - ulterior, în data de ...., autoritatea i-a transmis adresa nr. ... prin care i-a solicitat clarificări cu privire la prevederile documentaţiei de atribuire, la declaraţia privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din OUG nr. 34/2006 a ..., precum şi cu privire la publicarea de către ... a documentului constatator nr. ...; - prin adresa nr. ... a răspuns, printre altele, următoarele: i. declaraţia de neîncadrare în prevederile art. 181 din OUG nr. 34/2006 a fost emisă şi transmisă înainte de primirea Documentului constatator; ii. în urma discuţiilor cu ... din ...., consemnate în ..., să retragă, în termen de ... de zile, Documentul constatator; iii. formularea de către ..., în ...., a unei acţiuni în despăgubiri şi în stabilirea nelegalităţii Documentului constatator; - ulterior, prin Comunicatul nr. ..., autoritatea a informat-o cu privire la faptul că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, în 5/14

temeiul prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2016 coroborat cu dispoziţiile art. 181 lit. c1) şi lit. e) din OUG nr. 34/2006; - împotriva acestui comunicat, a formulat plângere prealabilă la autoritatea contractantă, solicitând revocarea actului nelegal prin care a fost descalificată din procedura de achiziţie publică; - prin Răspunsul la plângerea prealabilă nr. ... ..., autoritatea a răspuns solicitării sale de revocare a actului nelegal şi de reluare a procedurii de achiziţie publică în sens negativ, arătând că, din perspectiva acesteia, au fost respectate toate prevederile legale în materie. Referitor la motivul respingerii ofertei sale pentru nerespectarea prevederilor art. 181 lit. c1 din OUG nr. 34/2006, respectiv condiţia privind neproducerea, în ultimii 2 ani, a unui prejudiciu grav unei alte autorităţi contractante din cauza neexecutării sau executării defectuoase a obligaţiilor sale, în mod culpabil, contestatoarea face următoarele precizări: - nu se face vinovată de vreo neexecutare culpabilă - care să fi produs prejudicii grav - a Contractului nr. ... încheiat cu ...; - conform celor reţinute în cadrul .. nr. ..., încheiată în urma şedinţei dintre ... şi ..., aceasta s-a angajat, printre altele, să retragă Documentul constatator în termen de ... zile; - intenţia ... de a retrage Documentul constatator este confirmată ulterior chiar de către aceasta prin adresa nr. ...; - în cuprinsul ..., nu se face vreo referire la un presupus prejudiciu suferit de către ... sau cu privire la obligaţia ... de a o dezdăuna pe aceasta; - singura menţiune cu privire la o serie de aranjamente financiare viitoare regăsim în cuprinsul clauzei 2 lit. b din Minută, care se referă la plăţile finale şi eventualele costuri suplimentare pe care ... va trebui să le achite către ...; - or, din maniera în care este redactată această Minută, este de natura evidenţei faptul că ... a recunoscut, implicit, că nu a suferit niciun prejudiciu şi că, din contră, aceasta are obligaţia de a achita lucrările realizate de ..., conform Contractului până în acel moment, precum şi eventuale lucrări suplimentare; - mai mult, conform celor menţionate în cadrul ..., nici de această dată ... nu a înţeles să invoce producerea vreunui prejudiciu în ceea ce o priveşte, ci numai o aşa-zisă neîndeplinire a obligaţiile ce îi incumbau ... potrivit contractului; - din coroborarea celor două documente, reiese că ... nu a produs niciun prejudiciu societăţii ... pentru a putea fi descalificată de la procedura de atribuire în cauză; - aşa cum a arătat şi în cadrul răspunsului său către autoritate, ... a introdus o acţiune în instanţă împotriva ..., având drept obiect solicitarea de despăgubiri pentru rezilierea nelegală a contractului de 6/14

către această autoritate contractantă şi pentru încasarea sumei depuse de ... cu titlu de Scrisoare de Garanţie Bancară în temeiul contractului; - această acţiune a fost înregistrată sub dosar nr. .... şi se află în prezent pe rolul ....; - a formulat şi o plângere prealabilă prin care a solicitat ... revocarea Documentului constatator, arătând că aceasta a fost emis în mod nelegal, aflându-se, în prezent, în etapa formulării unei acţiuni adresate instanţelor judecătoreşti competente pentru revocarea actului; - contrar alegaţiilor autorităţii, nerevocarea de către ... a documentului emis nu este de natură a conduce la ideea că există, într-adevăr, un prejudiciu adus autorităţii, ci numai că aceasta a înţeles să acţioneze în mod abuziv, nerespectându-şi obligaţiile trasate în cadrul întâlnirii avute cu ...; - ... nu avea cunoştinţă despre emiterea Documentului constatator la momentul prezentării declaraţiei, întrucât Declaraţia privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006 a fost formulată în data de ...., anterior publicării Documentului constatator de către ...; - documentaţia aferentă licitaţiei în cauză a fost transmisă în data de ... prin curier, fiind aceiaşi zi în care a primit şi Documentul constatator din partea ...; - pe cale de consecinţă, nu se poate face vorbire despre vreo aşa-zisă „informaţie falsă" pe care ar fi prezentat-o autorităţii, ... necunoscând la momentul trimiterii documentaţiei existenţa Documentului constatator. Prin adresele nr. ..., Consiliul a solicitat autorităţii contractante să transmită copia dosarului achiziţiei, ofertele contestatoarelor, precum şi punctele de vedere cu privire la contestaţii. Prin adresele nr. ..., respectiv nr. ..., înregistrate la Consiliu cu nr. ..., nr. ..., nr. ..., nr. ... şi nr. ..., autoritatea contractantă a transmis documentele solicitate, precum şi punctele sale de vedere. Faţă de contestaţiile formulate, autoritatea contractantă a solicitat Consiliului respingerea, în tot, a acestora ca nefondate, menţinerea raportului procedurii nr. ... şi actelor subsecvente şi dispunerea continuării procedurii. Totodată, autoritatea contractantă învederează Consiliului faptul că, contestatoarele nu au calitatea procesuală/capacitatea procesuală de exerciţiu pentru a introduce aceaste contestaţii, întrucât nu au calitatea de "persoană care se consideră vătămată" conform art. 1 lit. f) din Legea nr. 101/2016, neîndeplinind condiţia menţionată la punctul ii - "a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice". 7/14

De asemenea, afirmă că, în cazul în care ofertele contestatoarelor ar fi declarate admisibile, acestea ar ocupa locul 7, respectiv locul 2, într-un clasament al ofertelor admisibile. Pe cale de consecinţă, acestea nu se află în situatia „de a suferi" sau „de a risca să sufere" vreun prejudiciu în urma respingerii ofertelor sale, deoarece nu ar avea şanse reale de a câştiga licitatie nici în situaţia în care ofertele ar fi admisibile. În ceea ce priveşte contestaţia formulată de ..., în calitate de reprezentant al Asocierii formate din ...- ..., autoritatea contractantă menţionează că nu a afirmat niciodată că a exclus ofertantul prin simplul motiv că are document constatator fără a proceda la analiza lui, după cum susţine contestatoarea. Totodată, subliniază că a analizat conţinutul documentului constatator dovada fiind inclusiv faptul că a solicitat clarificări cu privire la acesta. În continuare, ... susţine că ofertantul se află în situaţia menţionată la art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006, fiind îndeplinite condiţiile prevăzute de acesta, astfel: - documentul constatator nr. ..., atestă neîndeplinirea obligaţilor în ultimii doi ani; - din documentul constatator rezultă că rezilierea contractului s-a produs în 2016 din culpa exclusivă a prestatorului ... constând în "încălcări repetate ale obligaţiilor contractuale asumte de către prestator, precum şi refuzul constant al prestatorului de a da curs notificărilor autorităţii contractante.(...) în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini/avizatorului a documentaţiei pentru obţinerea avizului de securitate la incendiu"; - faptul că nu şi-a îndeplinit corespunzător obligaţiile este "de natură a produce grave prejudicii benficiarului", acesta "rezervându- şi dreptul de a solicita orice daune directe sau indirecte, despăgubiri sau penalităţi rezultate ca urmare a neîndeplinirii obligaţiilor de către prestator". De asemenea, autoritatea afirmă că existenţa prejudiciului cert, în accepţiunea art. 181 litera c1 din OUG nr. 34/2006, nu este obligatorie, acest articol permiţând şi excluderea unui ofertant pe motivul că neîndeplinirea de către acesta a unor obligaţii contractuale "este de natură" a produce grave prejudicii benficiarului. În condiţiile în care nu există o hotărâre judecătorească sau un alt act care să constate întinderea prejudiciului, neexecutarea contractului/îndeplinirea defectuoasă a obligaţiilor contractuale de către ... având ca efect neîncheierea unui contract de execuţie lucrări "este de natură" să producă grave prejudicii beneficiarilor. Autoritatea contractantă susţine că, contestatoarea nu a prezentat la data solicitării făcute de către comisia de evaluare dovada că documentul constatator nu produce efecte juridice. Fapt 8/14

pentru care documentul constatator se află în circuitul juridic şi produce efecte juridice. Faptul că există pe rol o cauză spre soluţionare la ... având ca obiect acest document constatator nu este de natură să suspende punerea în executare a acestui act administrativ. Faptul că există pe rol o cauză spre soluţionare la ... având ca obiect acest document constatator nu este de natură să afecteze legalitatea deciziei comisiei de evaluare şi nici efectele juridice pe care documentul constatator le produce în circuitul civil. Având în vedere cele de mai sus şi ţinând cont de faptul că actul administrativ, respectiv documentul constatator nr. ..., nu a fost revocat (retras de către însăşi organul care le-a emis, ori ce către organul ierarhic superior acestuia sau de instanţa de judecată) sau anulat (măsura luată de către organul ierarhic superior celui care a adoptat sau emis actul sau de instanţa de judecată prevăzută de lege, care face să înceteze efectele juridice ale acestui act), nefiind depuse documente/înscrisuri/alte mijloace de probă în acest sens, autoritatea contractantă arată că el îşi produce în continuare efecte juridice. Totodată, autoritatea susţine că, prin luarea unei eventuale decizii de acceptare a ofertei depuse de Asocierea ...- ... ar fi încălcat principiul egalităţii de tratament şi al publicităţii care presupune că fiecare potenţial participant la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să cunoască în avans regulile şi condiţiile cărora trebuie să se supună şi să ştie că fiecare participant aplică în aceleaşi condiţii. Referitor la contestaţia formulată de ..., în calitate de lider al Asocierii formate din ... şi ..., ... şi în acest caz condiţiile prevăzute de art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006 sunt îndeplinite, astfel: a) Documentul constatator nr. ..., atestă că în ultimii doi ani, ... "nu şi-a îndeplinit", respectiv "şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale", "din culpa sa". ...consemnează la punctul 7 al documentului constatator nr. ... "criteriile de evaluare a modului de neîndeplinire a contractului" nr. ..., având ca obiect asistenţa tehnică pentru supervizarea lucrărilor din cadrul Proiectului Major "..." după cum urmează: "Au fost constatate abateri de la calitatea serviciilor"; „Termenele contractuale de depunere a documentelor nu au fost respectate"; „Documentele necesare derulării contractului au fost întocmite cu întârziere"; „S-a constatat opturarea desfăşurării Proiectului Major prin respingerea proiectelor sau netransmiterea aprobărilor pentru proiectele care erau vizate cu verificator de proiect sau vizate spre neschimbare". b) Neîndeplinirea obligaţiilor contractuale este „de natură să producă grave prejudicii" beneficiarului contractului nr. ..., ..., aceasta din urmă menţionând la punctul 7 al documentului constatator "criteriile de evaluare a modului de neîndeplinire a 9/14

contractului" ca "au fost aduse prejudicii autorităţii contractante pe perioada derulării contractului, atât materiale, cât şi de imagine". Autoritatea contractantă subliniază că ... nu a prezentat, la data solicitării făcute de către comisia de evaluare, dovada că documentul constatator a fost revocat de emitent sau de o autoritate superioară acestuia şi, prin urmare, nu produce efecte juridice. Fapt pentru care, documentul constatator se află în circuitul juridic civil şi produce efecte juridice. Totodată, susţine că faptul că există pe rol o cauză spre soluţionare o acţiune în instanţă împotriva ... nu este de natură să suspende efectele juridice ale documentului constatator nr. ... şi nici să afecteze legalitatea deciziei comisiei de evaluare şi nici efectele juridice pe care documentul constatator le produce în circuitul civil. ... este de părere că, în cazul în care susţinerile ... ar fi conforme cu realitatea, iar ... ar fi considerat ca documentul constatator nr. ..., pe care l-a emis este nelegal, aceasta din urmă ar fi procedat la revocarea acestui act administrativ şi la publicarea documentului de revocare în SEAP, astfel încât documentul constatator nr. ..., să nu mai poată produce efecte juridice. Ori, după cum rezultă şi din afirmaţiile de la pagina 6 din cadrul plângerii şi de la pagina 7 din contestaţie, ... "se află în prezent, în etapa formulării unei acţiuni adresate instanţelor judecătoreşti competente pentru anularea actului" respectiv "... a contestat în instanţă emiterea documentului constatator". Dacă la data prezentei, susţinerile în sensul că ... şi-a retras documentul constatator sau că, ... consideră că neîndeplinirea contractului nr. .... de către ... nu i-a adus şi nu este de natură să-i aducă niciun prejudiciu, ar fi adevarate, - la data prezentei ... nu s-ar afla "în etapa formulării unei acţiuni adresate instanţelor judecătoreşti competente pentru anularea actului", acesta fiind deja anulat/revocat cu data de ... - data la care a avut loc întâlnirea cu ... şi redactarea ...; - în urma introducerii plângerii prealabile depuse de ... conform susţinerilor acesteia de la pagina 7 a contestaţiei, ... ar fi revocat documentul constatator, iar ... nu ar mai fi fost nevoită să ajungă în faţa instanţelor judecătoreşti pe această temă. Prin adresa nr. ..., înregistrată la CNSC sub nr. ..., ... a formulat concluzii scrise ca urmare a punctului de vedere al autorităţii contractante solicitând Consiliului respingerea excepţiei lipsei calităţii sale procesuale în promovarea prezentei contestaţii, invocate de către ... ca neîntemeiată, întrucât în măsura în care, oferta sa ar fi admisibilă, ar avea calitatea de a contesta celelalte oferte şi ar avea posibilitatea să demonstreze că acestea sunt inacceptabile, iar ca urmare a soluţionării contestaţiei, există posibiltatea de a fi declarată câştigătoare. 10/14

Astfel că, interesul său de a contesta decizia autorităţii contractante prin care oferta sa a fost descalificată, este unul real şi actual deoarece va avea posibilitatea de a formula o a doua contestaţie, ce ar fi lipsită de interes în cazul menţinerii deciziei de a declara oferta sa ca inadmisibilă. În consecinţă, contestatoarea afirmă că, în mod nejustificat, autoritatea apreciază că descalificarea ofertei sale, în temeiul prevederilor art. 181 lit. c1) şi lit. e) din OUG nr. 34/2006, nu este în măsură de a-i produce un prejudiciu, motiv pentru care solicită Consiliului respingerea excepţiei invocate. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: Procedura de licitaţie deschisă a fost iniţiată de ..., în vederea atribuirii contracrului de achiziţie publică de servicii, având ca obiect “...”, prin publicarea în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) a anunţului de participare nr. .... Potrivit acestuia, criteriul de atribuire aplicat a fost „preţul cel mai scăzut”, valoarea estimată a contractului fiind de .... lei, fără TVA. Se reţine că, potrivit art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei. Având în vedere excepţia lipsei calităţii de persoană vătămată, invocată de către autoritatea contractantă, în ceea ce priveşte contestaţiile formulate de ... şi ..., Consiliul se va pronunţa cu întâietate asupra acesteia. Consiliul reţine că, în concluziile scrise, ... îşi exprimă opinia sa în referire la excepţia ridicată de .... ..., deşi, prin e-mail-ul din data de ..., depus la dosarul cauzei, i s-a comunicat punctul de vedere al autorităţii contractante - prin care aceasta din urmă invocă excepţia lipsei calităţii de persoană vătămată - nu a transmis Consiliului, până la data prezentei, opinia sa cu privire la excepţia ridicată. Astfel, Consiliul reţine ca fiind incidente în cauză următoarele dispoziţii ale Legii nr. 101/2016: - art. 2 alin. (1): „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita

anularea

actului,

obligarea

autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ- jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”; 11/14

- art. 3 alin. (1) lit. f): „ persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. Faţă de aceste aspecte, rezultă „ipso facto” că persoana care formulează o contestaţie, deci care se consideră vătămată, trebuie să îndeplinească cumulativ două condiţii şi anume: are sau a avut un interes în legătură cu procedura de atribuire şi a suferit, suferă sau riscă să sufere vreun prejudiciu urmare a actului autorităţii contractante. Se reţine că interesul este folosul practic, imediat, pe care-l are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a procedurii de soluţionare a contestaţiei. Pentru a justifica contestaţia depusă la Consiliu, interesul contestatoarelor trebuie, la rândul său, să îndeplinească cumulativ anumite condiţii: să fie personal şi direct, adică folosul practic urmărit prin declanşarea procedurii de soluţionare a contestaţiilor să aparţină celui care recurge la formularea contestaţiei şi să fie născut şi actual, deci să existe în momentul în care este formulată contestaţia şi să conducă la posibilitatea apariţiei unui prejudiciu pentru acestea. Prin declanşarea unei proceduri de soluţionare a contestaţiei, trebuie să se urmărească atât asigurarea propriilor interese, nu ale altuia sau salvgardarea legii în general, cât şi evitarea apariţiei unui preojudiciu. Rezultă astfel că, în condiţiile în care valorile ofertelor contestatoarelor sunt mai mari decât ale ofertei câştigătoare, respectiv ale ofertelor situate pe locurile imediat următoare acesteia şi care au valori mai mici decât ofertele contestatoarelor, asocierile reprezentate de ... şi ... nu ar putea obţine niciun folos material şi direct din eventuala reevaluare a ofertelor acestora şi nu pot face dovada riscului de a suferi un prejudiciu. Este evident că ... şi ..., în condiţiile în care nu au atacat operatorii economici ale căror oferte au valori mai mici decât cele ofertelor proprii, nu au avut un interes legitim în legătură cu declararea ofertelor proprii ca fiind admisibile, acţiunea autorităţii contractante, deşi de natură să producă efecte juridice operatorilor economici, nu este de natură a fi produs contestatoarelor vreun prejudiciu, nici în trecut, nici în prezent şi nici în viitor, deoarece ofertele operatorilor economici ..., având valori ale ofertelor mai mici 12/14

decât ale contestatoarelor, au fost declarate admisibile în cadrul raportului procedurii neînregistrat la emitent, prin urmare nu este îndeplinită condiţia cumulativă a vătămării dreptului ori interesului legitim al contestatoarelor, ce s-ar fi produs printr-un act considerat nelegal al autorităţii contractante emis cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, aşa cum dispune art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, deci contestatoarele nu îndeplinesc condiţia de parte vătămată, soluţia ce ar urma a fi pronunţată referitor la admisibilitatea ofertelor acestora neavând, deci, nici o influenţă asupra raporturilor dintre asocierile reprezentate de ... şi ... şi autoritatea contractantă. În condiţiile în care ofertele contestatoarelor au fost respinse, ca inacceptabile, iar oferta câştigătoare, ca şi celelalte oferte situate înaintea ofertelor ... şi ..., au fost declarate admisibile, fără a se dovedi contrariul, nu se poate vorbi de o eventuală atribuire a contractului de achiziţie publică în cauză către vreuna din contestatoare. Având în vedere prevederile art. 2 alin. (1) şi art. 3 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, este exclusă condiţia existenţei unui interes actual şi direct şi, totodată, a cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al autorităţii contractante, din moment ce contractul nu ar putea fi atribuit uneia dintre contestatoare, chiar dacă ofertele acestora ar deveni admisibile. Pentru a dispune astfel, s-a luat în considerare şi împrejurarea potrivit căreia, chiar dacă contestatoarele s-ar prevala de existenţa unui interes public, dedus din necesitatea respectării dispoziţiilor imperative în materia achiziţiilor publice, respectiv a principiilor care o guvernează, în cauză devin incidente prevederile art. 8 alin. (11) din Legea nr. 554/2004, invocarea apărării unui interes legitim public fiind permisă numai în subsidiar, în măsura în care vătămarea acestuia decurge logic din încălcarea dreptului subiectiv sau a interesului legitim privat. Eventuala anulare a raportului procedurii actual nu ar da contestatoarelor posibilitatea de a participa cu şanse reale la etapa de reevaluare a ofertelor ca urmare a reluării acesteia, care să le asigure accesul la încheierea contractului, dat fiind că, în condiţiile în care ofertele acestora ar fi declarate admisibile, asocierea reprezentată de ... s-ar situa pe locul 7 în clasamentul ofertelor admisibile, iar asocierea reprezentată de ... s-ar situa pe locul 2 în acelaşi clasament. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept evocate, în baza art. 26 alin. (1) şi (6) coroborat cu art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să respingă, ca fiind 13/14

introduse de persoane care nu are calitatea de persoană vătămată, contestaţiile depuse de ... şi ... în contradictoriu cu .... În privinţa cererii de obligare a autorităţii contractante la plata către ... a cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea contestaţiei, ea urmează a fi respinsă, întrucât, nu sunt îndeplinite condiţiile art. 26 alin. (9) din ordonanţa de urgenţă şi ale art. 453 Cod procedură civilă, în sensul că autoritatea contractantă nu s-a aflat în culpă, ci dimpotrivă, iar, contestatoarea nu a indicat nicăieri la cât se ridică aceste cheltuieli şi, mai mult, nu a depus niciun act care să probeze efectuarea lor. Fără pronunţare asupra fondului contestaţiilor. Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părţi potrivit dispoziţiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, la Curtea de Apel Oradea, în termen de 10 zile de la comunicare, potrivit prevederilor art. 29 alin. (1) şi art. 32 din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca fiind introduse de persoane care nu au calitatea de persoană vătămată, contestaţiile formulate de ... şi ... în contradictoriu cu .... Respinge, ca nefondată, cererea ... vizând plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea contestaţiei, pentru motivele expuse în considerente. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în ... exemplare, conţine ... pagini. 14/14