Decizie CNSC 1556/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1556/C2/1850 Data: 06.09.2016 Prin contestaţia nr. 1051/24.08.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 25950/25.08.2016, S.C. NOVA FORCE S.R.L., cu sediul în Giurgiu, str. Constantin Brâncoveanu nr. 3, judeţul Giurgiu, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J52/15/2005, având Cod Unic de Înregistrare RO 17119198, reprezentată convenţional prin Societatea Civilă Profesională de Avocaţi „Ceparu şi Irimia”, cu sediul ales în vederea comunicării actelor de procedură în municipiul Bucureşti, str. Dr. Grigore Romniceanu nr. 3C, sector 5, împotriva nerespectării termenului de 10 zile, stabilit prin decizia nr. 1257/C2/1339,1356/18.07.2016, de către APA NOVA BUCUREŞTI S.A., cu sediul în Bucureşti, str. Aristide Demetriade nr. 2, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii interne de selecţie a ofertei, organizată în vederea încheierii acordului- cadru de servicii având ca obiect „Servicii de pază şi monitorizare”, coduri CPV 79713000-5, 79715000-9, s-a solicitat obligarea autorității contractante la emiterea rezultatului procedurii de atribuire conform Deciziei CNSC nr. 1257/C2/ 1339,1356/18.07.2016, și cu respectarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor, a documentației de atribuire și a deciziilor pronunțate de instanța de judecată și CNSC, respectiv Decizia civilă nr. 2281/14.04.2016 și Decizia nr. 1257/C2/1339,1356/18.07.2016. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 1

În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondată contestația depusă de S.C. NOVA FORCE S.R.L. în contradictoriu cu APA NOVA BUCUREŞTI S.A. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. 1 din Legea nr. 101/2016. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …./C/…. Data: …. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr.25309/19.08.2016, depusă de ...., cu sediul în ...., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr…., având CUI …., în calitate de lider al Asocierii formată din .... şi ...., reprezentată legal prin administrator …. şi convenţional de …., cu sediul de corespondenţă în …, împotriva deciziei nr.11/2/2515/29.07.2016, emisă de către ...., cu sediul în ...., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului de servicii având ca obiect „....”, s-a solicitat anularea deciziei susmenţionată, a raportului procedurii de atribuire şi a actelor subsecvente, cu consecinţa reevaluării ofertei depusă de ofertantul declarat câştigător, respectiv ...., obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de prezenta contestaţie. Prin cererea de intervenţie nr.434/26.08.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr.26103/26.08.2016, ...., cu sediul în ...., înmatriculata la Oficiul Registrului Comerţului …sub nr….., având Cod Unic de înregistrare …, cu sediul de corespondenţă ales la ...., din ...., reprezentată legal de …, a solicitat: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie formulată în temeiul dispoziţiilor art. 61 şi urm. din Codul de Procedură civilă; - respingerea ca nefondate a criticilor formulate de contestator în privinţa ofertei depusă de ....; - menţinerea ca legală şi corectă a deciziei de atribuire şi, pe cale de consecinţă, continuarea procedurii de atribuire. 1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată sub numărul de mai sus, .... contestă adresa nr.11/2/2515/29.07.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribure, emisă de către ...., în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului de servicii având ca obiect „....”, solicitând anularea deciziei susmenţionată, a raportului procedurii de atribuire şi a actelor subsecvente, cu consecinţa reevaluării ofertei depusă de ofertantul declarat câştigător, respectiv ...., obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de prezenta contestaţie. În motivarea contestaţiei, .... precizează, în prealabil, că a urmat procedura prealabilă prevăzută de art.6 şi urm. din Legea nr.101/2016, formulând notificarea prealabilă nr.8055/05.08.2016, la care, prin adresa nr.11/2/2641/10.08.2016, autoritatea contractantă a răspuns în sensul că „nu a încălcat legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, iar evaluarea s-a făcut conform cerinţelor din fişa de date, drept pentru care nu urmează să adopte măsuri de remediere”. Contestatorul arată că oferta depusă de .... este neconformă faţă de prevederile fişei de date, pct.III.2.1.b, cerinţa 2, pct.III.2.3.b, cerinţa 4, prevederile caietului de sarcini, pag.12, pct.2.4, li.c, lit.d, lit.e, pct.2.5, lit.f, lit.g, lit.h, pag.14, lit.i, lit.h, pag.18, pct.2, pct.4, pct.5, pct.6, pag.20, pct.G, pag.30, pct.4.8, pct.4.9., respectiv: 1. Oferta depusă de .... este neconformă întrucât nu a declarat niciun subcontractant cu profil de instituţie muzeală pentru realizarea serviciilor de cercetare arheologică preliminară şi de diagnostic intrusiv. Contestatorul susţine că, la realizarea oricărui studiu de fezabilitate în domeniul vizat de autoritatea contractantă, este necesară efectuarea serviciilor de cercetare arheologică preliminară şi a celor de diagnostic intrusiv, servicii ce pot fi realizate doar de o instituţie cu profil muzeal, potrivit prevederilor art.2, alin.1, art.7, din O.G. nr.43/2000, art.1, alin.1 din Anexa la Ordinul nr.2613/2011, art.1, alin.1 şi alin.2 din Anexa la Ordinul nr.2562/2010, modificat prin Ordinul nr.2178/2011 şi art.11, alin.1 din Anexa 1 la legea nr.203/2003. Mai mult decât atât, arată contestatorul, necesitatea realizării serviciilor de cercetare arheologică la nivelul studiului de fezabilitate prin intermediul unui subcontractant cu profil de instituţie muzeală, a fost deja confirmată atât de către autoritatea contractantă în cadrul altei proceduri de atribuire, cât şi de practica C.N.S.C., prin decizia nr.538/53/C9/406,419 din 27.04.2015. În acest context, deşi autoritatea contractantă a inclus prevederi clare în cadrul cerinţelor de calificare din caietul de sarcini, având o practică proprie, dar şi o decizie a CNSC în acest sens, contractul a fost atribuit unui ofertant care nu a declarat niciun subcontractant cu profil de instituţie muzeală. 2

Arată contestatorul că autoritatea contractantă a înţeles să corecteze eroare, în urma notificării prealabile, fără a declara oferta depusă de .... ca neconformă. 2. Oferta depusă de .... este neconformă deoarece, potrivit informaţiilor publice disponibile pe portalul A.F.E.R. şi declaraţiei depusă de ...., menţionată în Anexa nr.1 a procesului-verbal de deschidere a ofertelor nr.11/1/1063/05.04.2016, nici ofertantul şi nici subcontractanţii nu sunt autorizaţi de A.F.E.R. pentru a fi furnizori feroviari şi nu deţin agremente tehnice eliberate de A.F.E.R. pentru a furniza serviciile topografice, geotehnice şi de mediu. Contestatorul susţine că, potrivit prevederilor art.1, alin.1 şi alin.3 din Ordinul nr.290/2000 şi art.1, alin.1 din anexa nr.19 la Ordinul nr.290/2000, la realizarea oricărui studiu de fezabilitate în domeniul vizat de autoritatea contractantă este necesar ca furnizorul ales să deţină din partea A.F.E.R. cumulativ, autorizaţia A.F.E.R. de furnizor feroviar şi agrementele A.F.E.R., inclusiv cele pentru furnizarea serviciilor de topografie, geotehnice şi de mediu. Pe de altă parte, contestatorul apreciază că, potrivit menţiunilor din cadrul declaraţiei pe proprie răspundere depusă de ...., conform cărora „în cazul în care va fi declarat câştigător al procedurii de achiziţie publică, va obţine pe propria cheltuială şi va prezenta până la semnarea contractului, următoarele documente emise de către AFER: 1 Agrement Tehnic Feroviar Seria AT nr.16/2016 şi (...) va efectua toate demersurile legale necesare în vederea respectării termenelor prevăzute de legislaţia achiziţiilor publice privind încheierea contractului, precum şi a termenelor prevăzute de OMT 290/2000 privind obţinerea şi eliberarea autorizaţiilor/agrementelor AFER", oferta depusă de .... este neconformă întrucât ofertantul trebuia să îndeplinească cerinţele fişei de date la data depunerii ofertei. Nu pot fi acceptate, în opinia contestatorului, declaraţii pe propria răspundere în sensul că .... poate să facă aceste demersuri în viitor, dacă va fi declarat câştigător, având în vedere modul de redactare a cerinţelor din fişa de date. Faţă de declaraţia pe proprie răspundere depusă de .... privind cerinţele legate de A.F.E.R., contestatorul concluzionează că nici subcontractanţii acestuia nu deţin autorizaţiile şi agrementele necesare din partea A.F.E.R. însă, în urma studierii dosarului achiziţiei, va clarifica, respectiv va completa cele susţinute prin concluziile scrise. Având în vedere cele menţionate, contestatorul susţine că oferta depusă de .... este neconformă, fiind necesar a fi respinsă, în temeiul art.36, alin.2 raportat la art.81 din H.G. nr.925/2006. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, înscrisuri. Prin cererea de intervenţie nr.434/26.08.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr.26103/26.08.2016, .... a solicitat: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie formulată în temeiul dispoziţiilor art. 61 şi urm. din Codul de Procedură civilă; 3

- respingerea ca nefondate a criticilor formulate de contestator în privinţa ofertei depusă de ....; - menţinerea ca legală şi corectă a deciziei de atribuire şi, pe cale de consecinţă, continuarea procedurii de atribuire. Cu privire la admisibilitatea cererii de intervenţie, .... precizează că are calitatea de operator economic implicat în procedura de atribuire, fiind declarat câştigător în urma procesului de evaluare a ofertelor, prin prezenta cerere urmărind să îşi conserve calitatea de câştigător. Pe fondul cauzei, intervenientul solicită respingerea, ca nefondate, a criticilor formulate de contestator, pentru următoarele considerente: Faţă de critica contestatorului cu privire la faptul că nu a fost declarat niciun subcontractor cu profil de instituţie muzeală pentru realizarea serviciilor de cercetare arheologică preliminară şi de diagnostic intrusiv, intervenientul invocă prevederile fişei de date, secţiunea III.2.2, cerinţa 2, precizând că respectiva cerinţă face referire strict la ofertant şi nu la subcontractanţii acestuia. Prin urmare, susţine intervenientul, a prezentat în cadrul ofertei Agrementul tehnic feroviar seria AT nr. 16/2016 pentru servicii feroviare de "proiectare, consultanţă şi asistenţă tehnică în domeniul infrastructurii feroviare şi de metrou", pag. 223 din volumul "Documente de Calificare". De asemenea, .... a prezentat în cadrul ofertei, după cum susţine, o Declaraţie prin care se angajează ca, în cazul în care va fi declarat câştigător al procedurii de atribuire, să obţină pe propria cheltuială şi să prezinte până la semnarea contractului, agrementul tehnic feroviar, aşadar din perspectiva cerinţelor fişei de date, oferta sa este acceptabilă. Totodată, intervenientul menţionează că, în urma solicitărilor de clarificări, a pus la dispoziţia autorităţii contractante Autorizaţiile de Furnizori Feroviari şi Agrementele Tehnice Feroviare ale celor 2 subcontractanţi declaraţi: … Cu privire la prevederile caietului de sarcini, intervenientul precizează că acele categorii de servicii la care se face referire în contestaţie, studii geotehnice, studii topografice, studii şi documentaţii de mediu, studii arheologice, sunt afectate de o serie de necunoscute, rezultate din faptul că scopul contractului este acela de a analiza documentaţia existentă, de a o revizui şi actualiza. Astfel, în opinia intervenientului, pentru determinarea exactă a necesarului de studii topografice şi geotehnice este necesară, în primul rând, o analiza a documentaţiilor existente, analiza pe care o vor realiza experţii responsabili de implementarea contractului, urmând ca, ulterior, să definească cerinţele detaliate privind studiile geotehnice şi topografice necesare pentru completarea celor existente, ca date de intrare pentru activitatea de proiectare. În ceea ce priveşte studiile arheologice, intervenientul precizează că, nici la momentul elaborării caietului de sarcini şi nici la momentul elaborării ofertei, nu s-a cunoscut cu certitudine dacă sunt necesare studii arheologice sau doar investigaţii arheologice preliminare. 4

Referitor la documentaţiile de mediu, intervenientul menţionează că volumul de activitate necesar pentru actualizarea şi completarea documentaţiei de mediu existente depinde de modificările care vor fi aduse proiectului. Prin urmare, susţine contestatorul, costurile acestor categorii de servicii au fost incluse în propunerea financiară, şi anume: -în cazul studiilor geotehnice, pe baza unor estimări preliminare privind cantităţile necesare şi a preţurilor pieţei; -în cazul studiilor topografice şi arheologice, ca sume provizionate, întrucât volumul şi gradul de detaliu al acestor studii depinde de informaţii care vor fi cunoscute după analiza datelor şi informaţiilor existente şi în funcţie de traseul aprobat al căii ferate, - în cazul studiilor şi documentaţiilor de mediu, pe baza unui număr estimat de zile pentru Expertul principal de mediu. În contextul în care preţul acestor categorii de servicii ar putea varia semnificativ, …. decis, după cum susţine, să nu încheie acorduri de subcontractare înainte de depunerea ofertei şi, prin urmare, să nu declare subcontractanţi care vor urma să realizeze servicii cu o valoare incertă la momentul depunerii ofertei. Intervenientul susţine că nici în caietul de sarcini şi nici în Ordinul Ministerului transporturilor nr.290/13.04.2000 privind admiterea tehnică a produselor şi/sau serviciilor destinate a fi utilizate în activităţile de construire, modernizare, întreţinere şi reparare a infrastructurii feroviare şi a materialului rulant, pentru transportul feroviar şi cu metroul, studiile geotehnice, topografice şi de mediu nu sunt reglementate în mod explicit ca fiind "servicii feroviare critice", existând cazuri, când astfel de servicii au fost realizate de operatorii economici neautorizaţi şi „neagrementaţi” de Autoritatea Feroviară Română pentru aceste domenii. Pe de altă parte, aşa cum studiile arheologice sunt realizate de către operatori economici atestati de autoritatea compententă (Ministerul Culturii), fără a fi autorizaţi şi agrementaţi de A.F.E.R., tot aşa şi celelalte studii sunt realizate de către operatorii economici atestaţi de autorităţile competente pe domeniile respective, astfel: - Studiile topografice se realizează în baza autorizaţiei emise de Agenţia Naţionala de Cadastru şi Publicitate Imobiliară; - Studiile de mediu se realizeaza în baza certificatului emis de Ministerul Mediului, Apelor şi Pădurilor; - Studiile geotehnice se realizează de către laboratoare autorizate de Inspectoratul de Stat în Construcţii şi se verifică de către verificatori de proiect atestaţi de Ministerul Dezvoltării Rurale şi Administraţiei Publice. Intervenientul susţine că, potrivit modelului de contract, prestatorul are dreptul de a subcontracta o parte din servicii ulterior semnării contractului, cu condiţia aprobării prealabile din partea beneficiarului, astfel că, pentru realizarea studiilor topografice, geotehnice, arheologice şi de mediu, … va putea opta fie pentru subcontractarea serviciilor către furnizori de servicii autorizaţi/ atestaţi/ agrementaţi pe fiecare domeniu, 5

conform legislaţiei în vigoare, fie pentru autorizarea/ atestarea/ agrementarea societăţii însăşi şi/sau a subcontractanţilor declaraţi pentru domenii suplimentare. Totodată, intervenientul învederează că, în ceea ce priveşte studiile arheologice, singurul ofertant care a declarat un subcontractant cu profil de instituţie muzeală este Asocierea formată din .... şi ...., toţi ceilalţi ofertanţi optând pentru subcontractarea ulterioară a serviciilor referitoare la studiile arheologice. În ceea ce priveşte studiile topografice, intervenientul precizează că doar o parte dintre ofertanţi sunt autorizaţi sau au declarat subcontractanţi autorizaţi şi agrementaţi de Autoritatea Feroviară Romana, respectiv S.C. Systra S.A., în asociere cu S.C. Irimat Cons S.R.L. şi ...., în asociere cu .... În legătură cu studiile topografice, intervenientul precizează că există studii realizate de operatori economici care nu sunt autorizaţi şi agrementaţi de A.F.E.R., cum ar fi studiul topografic realizat în anul 2012, pentru linia de cale ferată Craiova-Calafat de către S.C. TDE Territorial Datal Elaboration S.R.L, astfel că nu există certitudinea că realizarea studiilor topografice pentru modernizarea unei linii de cale ferată este "un serviciu feroviar critic", în accepţiunea Ordinului Ministerului transporturilor nr. 290/13.04.2000 privind admiterea tehnică a produselor şi/sau serviciilor destinate a fi utilizate în activităţile de construire, modernizare, întreţinere şi reparare a infrastructurii feroviare şi a materialului rulant, pentru transportul feroviar şi cu metroul. În ceea ce priveşte studiile geotehnice şi studiile de mediu, intervenientul precizează că singurul ofertant care a declarat subcontractanţi autorizaţi şi agrementaţi de A.F.E.R pentru studii geotehnice şi studii de mediu este Asocierea formată din .... şi ...., toţi ceilalţi ofertanţi optând pentru subcontractarea ulterioară a serviciilor referitoare la studiile geotehnice şi studiile de mediu. Referitor la studiile de mediu, intervenientul menţionează că există studii realizate de operatori economici care nu sunt autorizaţi si agrementati de A.F.E.R., cum ar fi studiul realizat în anul 2012 pentru linia de cale ferată Craiova-Calafat de către asocierea S.C. Italferr S.p.a. - Tecnic Consulting Engineers - Obermeyer Planen+Beraten GmbH. Prin urmare, susţine intervenientul, nu este cert faptul că realizarea studiilor de mediu pentru modernizarea unei linii de cale ferata este "un serviciu feroviar critic", în accepţiunea Ordinului Ministerului transporturilor nr.290/13.04.2000, privind admiterea tehnică a produselor şi/sau serviciilor destinate a fi utilizate în activităţile de construire, modernizare, întreţinere şi reparare a infrastructurii feroviare şi a materialului rulant, pentru transportul feroviar şi cu metroul. Având în vedere cele menţionate, intervenientul susţine că a îndeplinit toate condiţiile de participare şi cerinţele de calificare, depunând o ofertă conformă cu cerinţele documentaţiei de atribuire, criticile formulate de contestator fiind nefondate. 6

Faţă de cererea contestatorului privind accesul la dosarul achiziţiei publice, intervenientul precizează că dispoziţiile Legii nr.101/2016 nu prevăd posibilitatea completării ulterioare a contestaţiei, respectiv după studierea dosarului, în caz contrar lipsind de efecte dispoziţiile prevăzute de art.8 alin.1, lit.a din Legea nr.101/2016. Pe de altă parte, arată intervenientul, .... a avut deja acces la dosarul achiziţiei, aceasta fiind singura modalitatea prin care ar fi putut avea la dispoziţie documentul prezentat în Anexa 2 la contestaţie, respectiv Declaraţia … privind prezentarea autorizaţiilor/agrementelor A.F.E.R. din data de 22/03/2016. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, înscrisuri. Prin punctul de vedere nr.11/2/2805/24.08.2016, înregistrat la C.N.S.C. cu nr.25838/24.08.2016, .... a răspuns punctual susţinerilor formulate de ...., solicitând respingerea contestaţiei ca netemeinică şi nelegală din următoarele considerente: 1.Oferta depusă de .... nu a fost respinsă, aşa cum susţine contestatorul, ci a fost admisă în urma analizării documentelor de calificare, ofertei tehnice şi financiare, clasându-se pe locul 2 conform criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut". În aceste condiţii, autoritatea contractantă solicită respingerea cererii de anulare a comunicării nr.11/2/2515/29.07.2016, întrucât aceasta a fost întocmită cu respectarea prevederilor legale aplicabile în materia achiziţiilor publice, rezultatul procedurii de atribuire fiind aprobat de conducerea societăţii. 2.Referitor la susţinerea contestatorului privind lipsa unui subcontractant cu profil de instituţie muzeală, autoritatea contractantă precizează că potrivit caietului de sarcini prestatorul (ofertantul câştigător) are obligaţia de a realiza Studiul de Fezabilitate, de a efectua investigaţii arheologice preliminare şi dacă este cazul de a elabora studiile arhelogice, iar în funcţie de avizele emise de instituţiile de profil din zona tronsonului Craiova-Calafat, dacă este cazul, studiile arheologice vor fi executate pe baza unui contract de prestări-servicii încheiat cu o instituţie de profil abilitată De asemenea se precizează că nu s-a solicitat impunerea unui subcontractant în domeniul muzeal, din următoarele considerente: - studiile arhelogice pot fi o activitate posibilă şi nu obligatorie, care poate interveni urmare rezultatelor investigaţiilor arhelogice preliminare. - certificatul de urbanism obţinut în cadrul studiului de fezabilitate anterior care face obiectul revizuirii, emis de Consiliul Judeţean Dolj nr.7360 din 06.08.2012, anexat, potrivit căruia nu s-a solicitat aviz din partea Ministerului Culturii şi Cultelor. -ofertantul declarat câştigător a prezentat modul de realizare/efectuare a acestor investigaţii arheologice preliminare şi dacă va fi cazul elaborarea studiilor arheologice pe tronsonul cf Craiova- Calafat, asumându-şi realizarea acestor studii prin oferta tehnică şi detaliind modul de îndeplinire la pct.2.3.3.3.6.Studii arheologice din oferta tehnica pg.62. 7

- în cadrul ofertei tehnice a … la pct. 2.3.3.3.6.Studii arheologice, s- a menţionat: „este de aşteaptat ca prin Certificatul de Urbanism să se solicite avizul Direcţiei Judeţene a Ministerul Culturii, ceea ce implică realizarea studiilor arhelogice preliminare şi, dacă este cazul a unor investigaţii suplimentare detaliate”. De asemenea, ofertantul declarat câştigător a precizat, după cum se arată, că toate lucrările arheologice preconizate vor fi desfăşurate cu respectarea prevederilor Legii nr.378/2001, Legii nr.462/2003, Legii nr.258/2006, Ordinului nr.2562/2010, dispoziţii la care face referire şi contestatorul. În concluzie, autoritatea contractantă precizează că nu a menţionat în documentaţia de atribuire obligaţia ofertanţilor de a prezenta un subcontractant cu profil de instituţie muzeală, cu atât mai mult cu cât nu a solicitat îndeplinirea unei cerinţe speciale referitoare la autorizaţiile/agrementele AFER, ofertantul declarat câştigător asumându- şi realizarea acestor servicii prin oferta tehnică, iar prin documentaţia de calificare, a detaliat modul de îndeplinire/realizare a acestor servicii prin executarea studiilor arheologice, în conformitate cu legislaţia în vigoare, respectiv Ordinul nr.2.562 din 4 octombrie 2010 privind aprobarea Procedurii de acordare a autorizaţiilor pentru cercetare arheologică. 3. Referitor la susţinerea contestatorului potrivit căreia .... şi subcontractanţii acestuia nu sunt autorizaţi AFER spre a furniza servicii topografice, geotehnice şi de mediu, autoritatea contractantă precizează că la momentul depunerii ofertei acesta a nominalizat 2 subcontractanţi cu partea/părţile din contract ce urmează a fi subcontractate: S.C. EGIS ROMANIA S.A. pentru studii şi investigaţii preliminare, dezvoltarea proiectului preliminar, obţinere avize, autorizaţii, ACB, evaluarea impactului asupra mediului şi alte activităţi conexe şi …pentru activităţi de proiectare privind linia de contact, energoalimentare etc. Având în vedere: Agrementul Tehnic Feroviar deţinut de ...., emis de AFER, cu seria AT nr. 16/2016, pentru servicii de proiectare, consultanţă şi asistenţă tehnică în domeniul infrastructurii feroviare şi de metrou; declaraţia pe proprie răspundere prin care .... îşi asumă obţinerea şi prezentarea Agrementului Tehnic Feroviar până la semnarea contractului, în cazul în care oferta va fi declarată câştigătoare; cerinţa 2 din fişa de date, pct.III.2.1.b. Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; Formularul D depus de .... în care se menţionează cei 2 subcontractanţi cu partea/părţile din contract ce urmează a fi subcontractate; cerinţa de la pct.6.2 din caietul de sarcini privind personalul; pct.6.3. din caietul de sarcini privind activitatea experţilor; pct.2.4. din caietul de sarcini; cerinţa 3 din fişa de date, pct.III.2.3.a.Capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă apreciază că se impune a se lua în considerare următoarele: - serviciile de natura celor supuse achiziţiilor publice, conform pct. II.1.6. din fişa de date sunt: Servicii de arhitectură; servicii de inginerie şi servicii integrate de inginerie; servicii de amenajare urbană; 8

- serviciile topografice şi geotehnice intră la categoria studii şi investigaţii preliminare, dezvoltarea proiectului preliminar, potrivit formularului D, şi vor fi realizate de către subcontractantul S.C. EGIS ROMANIA S.A. -Prestatorul va selecta şi propune experţi secundari specialişti pe domeniile geo, topo, care se vor aproba ulterior de autoritatea contractantă. - Ofertantul declarat câştigător a cuprins în oferta tehnică experţi secundari specialişti pe domeniile topo, geo, prezentând modul de realizare/efectuare a acestor studii pe tronsonul cf Craiova-Calafat, asumându-şi realizarea acestor studii prin oferta tehnică, şi detaliind modul de îndeplinire la pct 2.3.3.3.1.Studii topografice, pct. 2.3.3.3.2 studii geotehnice. - evaluarea impactului asupra mediului şi alte activităţi conexe vor fi realizate de către subcontractantul …în cadrul contractului, prin expertul principal propus în documentaţia de calificare pg.178. - Ofertantul câştigător a propus expert principal de mediu, conform cerinţei nr.3 din fişa de dat, pct.III.2.3.a.Capacitatea tehnică şi/sau profesională, comisia de evaluare apreciind ca fiind îndeplinită cerinţa, ofertantul prezentând certificatul de înregistrare eliberat de Ministerul Mediului Apelor şi Pădurilor de înscriere în Registrul Naţional al elaboratorilor de studii pentru protecţia mediului la poz.637 pentru: RM, RIM, EA valabil până la 05.03.2020. - Prin oferta tehnică, ofertantul declarat câştigător şi-a asumat realizarea actualizării documentaţiei de mediu, întocmirea documentaţiei solicitată pentru protecţia mediului la derularea procedurii de evaluare asupra mediului pentru modificările aduse proiectului. În concluzie, autoritatea contractantă susţine că în fişa de date nu s-a solicitat ca prestatorul/ofertantul să facă dovada că deţine documente care să certifice capabilitatea de a presta servicii topografice geotehnice şi de mediu, ci numai celor supuse achiziţiei (conform cod CPV Servicii de arhitectură; servicii de inginerie şi servicii integrate de inginerie; servicii de amenajare urbană) şi nu s-a solicitat ca subcontractanţii prestatorului/ofertantului să facă dovada că deţin documente emise de AFER care să certifice capabilitatea de a presta servicii topografice geotehnice şi de mediu, acesta asumându-şi realizarea acestor servicii prin oferta tehnică, documentele de calificare, detaliind modul de efectuare/realizare a acestor studii, cu menţionarea experţilor secundari specialişti pe aceste domenii ce se vor selecta din punct de vedere a pregătirii profesionale şi autorizaţiilor, atestatelor, deţinute pe domeniile topo, geo, pentru îndeplinirea contractului. Faţă de critica contestatorului referitoare la declaraţia depusă de ...., autoritatea contractantă precizează că se face o gravă confuzie, ofertantul declarat câştigător depunând declaraţia pe propria răspundere pentru obţinerea Agrementului Tehnic Feroviar, în viitor, agrementul tehnic depus nr. 16/2016 fiind valabil la data depunerii ofertei, inclusiv la data 9

deschiderii ofertelor (05.04.2016), declaraţia referindu-se la prelungirea valabilităţii acestuia, şi nu la obţinerea acestuia. În opinia autorităţii contractante, susţinerile contestatorului referitoare la o altă procedură sunt irelevante, întrucât procedurile desfăşurate nu sunt identice, au obiecte diferite, cerinţele fişei de date şi clarificările nefiind aceleaşi. Faţă de cele menţionate, autoritatea contractantă susţine că a respectat principiile prevăzute de art.2 din O.U.G. nr.34/2006, respectiv principiul tratamentului egal, utilizarea eficientă a fondurilor publice, motiv pentru care solicită respingerea contestaţiei depusă de .... În probaţiune, au fost depuse, în copie, documente aflate la dosarul achiziţiei publice. Faţă de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: … în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului de servicii având ca obiect „....”, sens în care a publicat, în SEAP, anunţul de participare nr.165583. Valoarea estimată a contractului este de 6.539.900,71 lei, iar criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”. Au fost depuse 6 oferte, printre care se regăseşte şi cea a contestatorului, oferte care au fost deschise la data de 05.04.2016, ocazie cu care s-a încheiat procesul-verbal nr.11/1/1063. Prin raportul procedurii de atribuire nr.11/2/2511/29.07.2016, autoritatea contractantă a desemnat câştigătoare oferta depusă de ...., cu o propunere financiară de 3.692.750 lei, fără TVA. Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, respectiv a deciziei de desemnare drept câştigătoare a ofertei depusă de ...., .... a depus, în termenul legal, prezenta contestaţie. Consiliul reţine că prezenta procedură de atribuire a fost iniţiată la data de 20.01.2016, prezenta contestaţie fiind înregistrată la Consiliu la data de 19.08.2016, ulterior intrării în vigoare a Legii nr.98/2016 privind achiziţiile publice, potrivit căreia, „La data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă: a) Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr.337/2006, cu modificările şi completările ulterioare” şi a Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Cele două acte normative au intrat în vigoare la data de 26.05.2016, deci anterior formulării contestaţiei care face obiectul prezentei cauze. Rezultă că, în speţă, sunt incidente prevederile art.69 alin.2 din Legea nr.101/2016, conform cărora „Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în 10

vigoare”, astfel că procedura de soluţionare a prezentei contestaţii urmează să se facă în baza prevederilor Legii nr.101/2016, în vigoare la data depunerii acesteia. Pe de altă parte, conform dispoziţiilor art.236 alin.2 din Legea nr.98/2016 privind achiziţiile publice, procedurii de atribuire în cauză [astfel cum este acesta definită de art.3 lit.ş din O.U.G. nr.34/2006] îi sunt aplicabile dispoziţiile O.U.G. nr.34/2006 şi ale H.G. nr.925/2006. Relativ la cererea de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante, cu observarea faptului că .... justifică un interes spre a interveni în prezentul litigiu, fiind ofertantul a cărui ofertă a fost declarată câştigătoare şi, totodată, urmăreşte aceeaşi finalitate ca autoritatea contractantă, respectiv menţinerea actelor atacate prin contestaţie, va admite, în principiu, cererea de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante, raportat la prevederile art.61 alin.3 şi art.63 din Codul de procedură civilă, Cererea de intervenţie principală va fi respinsă, faţă de împrejurarea că, aşa cum s-a arătat deja, intervenientul nu formuleză pretenţii proprii, respectiv pretenţii prin care urmăreşte să obţină ceva pentru sine, separat de celelate părţi din litigiu, ci doreşte, ca şi autoritatea contractantă, menţinerea actelor emise de aceasta. Examinând susţinerile părţilor, probatoriul aflat la dosarul cauzei şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată: Din conţinutul contestaţiei rezultă că aceasta este îndreptată împotriva deciziei autorităţii contractante de a desemna câştigătoare oferta depusă de ...., decizie nelegală, în opinia contestatorului, din următoarele motive: - .... nu a declarat niciun subcontractant cu profil de instituţie muzeală pentru realizarea serviciilor de cercetare arheologică preliminară şi de diagnostic intrusiv; - la data depunerii ofertei, .... şi subcontractanţii declaraţi … nu sunt autorizaţi de A.F.E.R. pentru a fi furnizori feroviari şi nu deţin agremente tehnice eliberate de A.F.E.R. pentru a furniza servicii topografice, geotehnice şi de mediu, date fiind informaţiile publice de pe portalul A.F.E.R. şi din declaraţia .... menţionată la pct.B2 pct.21 din anexa nr.1 a procesului-verbal de deschidere a ofertelor. Din documentele depuse de contestator la dosarul cauzei rezultă că acesta a transmis autorităţii contractante notificarea prealabilă nr.8055/05.08.2016, la care, prin adresa nr.11/2/2641/10.08.2016, autoritatea contractantă a comunicat că “(…) nu a fost încălcată legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, iar evaluarea s-a făcut conform cerinţelor din fişa de date, drept pentru care nu urmează să adopte măsuri de remediere”. În analiza temeiniciei primei critici de nelegalitate a deciziei de desemnare a ofertei câştigătoare, Consiliul reţine că, aşa cum corect susţine contestatorul, caietului de sarcini conţine, printre altele, următoarele prevederi: -pct.2.4. din caietul de sarcini: 11

“Rezultatele aşteptate din partea Prestatorului Următoarele rezultate sunt aşteptate din partea Prestatorului dar fără a se limita la acestea: (…) lit.e) Efectuare de Investigaţii arheologice preliminare şi dacă este cazul elaborarea studiilor arheologice pe tronsonul cf Craiova - Calafat”; -pct.2.5 din caietul de sarcini: “Rezultatele aşteptate în urma derulării contractului de prestări servicii: (…) g) Efectuare de investigaţii arheologice preliminare şi dacă este cazul elaborarea studiilor arheologice pe tronsonul cf Craiova- Calafat;” -pct.2.6 din caietul de sarcini: “Cerinţe de prezentare (…) i) Elaborarea studiilor arheologice pe tronsonul cf Craiova- Calafat dacă este cazul; - lit.B, pct 2 – „Analiza şi completarea investigaţiilor de teren cuprinde: (...) P î n t (...) - investig i

arheo prelimi ş stu arheo (dac est caz

-pct.4.8 din caietul de sarcini: „Ev Investig Prestatorul va elabora un Studiu de Fezabilitate complet, în conformitate cu HG 28/2008. Va respecta legislaţia în vigoare pentru obţinerea tuturor avizelor necesare, astfel încât acest studiu să poată fi folosit în etapa următoare de implementare a proiectului (Proiect tehnic/Proiect tehnic+execuţie lucrări. În cadrul acestei documentaţii Prestatorul va obţine toate avizele necesare şi solicitate prin Certificatul de Urbanism, inclusiv Acordul de Mediu. În

acest

context, r a 12

Costurile aferente tuturor investigaţiilor de teren (dacă este cazul) şi obţinerii avizelor sunt incluse în valoarea de contract. - Pe arheo . - Realizarea acestor investigaţii în faza de studu de fezabilitate va permite adoptarea celei mai potrivite soluţii de execuţie în eventualitatea existenţei pe traseu a unor potenţiale probleme de patrimoniu ce pot aduce modificări în proiect sau dificultăţi în respectarea termenelor de execuţie. - P r es t a t o va f p c t - Costu r i d r c . - În contractarea lucrărilor specifice Prestatorul va trebui să ţină cont de legislaţia în domeniu în vigoare.” Verificând fişa de date a achiziţiei, document care, conform art.3 lit.k1 din ordonanţa de urgenţă, conţine toate criteriile de calificare şi documentele care urmeză a fi depuse de ofertanţi pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare, Consiliul constată că nu se regăseşte nicăieri impusă vreo cerinţă prin care ofertanţii să fie obligaţi să demonstreze capacitatea de a realiza investigaţiile arheologice preliminare şi studiile arheologice (dacă este cazul). De altfel, nici contestatorul nu indică vreo cerinţă a fişei de date a achiziţiei care să nu fi fost îndeplinită de ofertantul desemnat câştigător, ci evidenţiază doar activităţile care vor fi prestate în executarea contractului, astfel cum apar în caietul de sarcini, concluzionând că ofertantul desemnat câştigător nu poate presta respectivele activităţi întrucât nu a indicat, ca subcontractant, o instituţie muzeală. Singurele prevederi care ar putea avea relevanţă în cauză se regăsesc la cap.III.2.3) – „Capacitatea tehnică” din fişa de date, cerinţa nr.3, conform căreia: „Ofertanţii trebuie să prevadă în cadrul ofertei/ofertelor o echipă capabilă să susţină activităţile proiectului aşa cum sunt menţionate în caietul

de

sarcini. P r 13

estatorul trebuie să aibă disponibile două grupuri (categorii de experţ

i): - Primul grup,

experţi principali

, va rămâne acelaşi în ceea ce priveşte numărul de persoane şi specializări pe durata întregii perioade de valabilitate a contractului.

Experţii principali vor fi evaluaţi în etapa de licitaţie. - Al doilea grup,

experţi secundari

, va fi variabil din punct de vedere al specializărilor, în funcţie de necesităţile concrete din anumite perioade. Consultantul poate modifica repartizarea experţilor secundari, în funcţie de nevoile reale.

Experţii secundari nu vor fi evaluaţi în etapa de licitaţie. În acest sens, ofertantul va depune Lista experţilor implicaţi în derularea viitorului contract (ţinând cont de numărul minim de experţi principali solicitaţi). Cerinţele minime pentru experţii principali sunt: 1.Coordonator echipă consultanţă/manager de proiect (...); 2.Expert – Responsabil cu lucrările la infrastructura şi suprastructura căii (...); 3.Expert – Responsabil cu aspectele referitoare la lucrările de structuri – poduri, podeţe (...); 4.Expert – Responsabil cu aspectele referitoare la lucrările de structuri – constrcţii civile (...); 5.Expert – Responsabil cu aspectele referitoare la lucrările de semnalizare şi telecomunicaţii (...) 6.Expert – Responsabil cu aspectele referitoare la lucrările la linia de contact energoalimentare şi electroalimentare (...); 7.Expert – Responsabil cu problemele privind mediul înconjurător şi întocmirea documentaţiilor în vederea obţinerii acordurilor de mediu (...); 8.Expert – Responsabil cu aspectele referitoare la traficul feroviar (...); 9.Expert financiar responsabil cu realizarea analizei cost beneficiu (...). În acord cu cerinţele susenunţate din fişa de date, în caietul de sarcini se regăsesc următoarele prevederi: - pct.6.2 „Cerinţe privind personalul P r es t a t o

p Primul grup este cel al experţilor principali şi va rămâne acelaşi în ceea ce priveşte numărul de persoane şi specializări pe durata întregii perioade de valabilitate a contractului. 14

Al doilea grup este cel al experţilor secundari va fi variabil cu privire la specializări, în funcţie de tipurile de activităţi aferente lucrărilor. Prestatorul are libertatea de a-şi repartiza experţii, în proiect în funcţie de necesitatea angajării acestora. (...) În cazul în care, pentru realizarea sarcinilor definite în cadrul prezentului contract de prestări servicii este necesar personal suplimentar faţă de cel specificat în ofertă şi mai apoi în contract pentru dezvoltarea corespunzătoare a proiectului, Prestatorul este responsabil pentru asigurarea acestor resurse adiţionale fără alte costuri suplimentare.

(...)” Din aceste ultime prevederi ale fişa de date şi caietului de sarcini, se desprinde concluzia că autoritatea contractantă a lăsat ofertanţilor libertatea de a asigura cu personal suplimentar, ulterior încheierii contractului, prestarea unor servicii ce formează obiectul contractului. De asemenea, faţă de prevederile art.30 „Subcontractare” din modelul de contract, potrivit cu care: „30.1 O r i c c onvenţi p sub e. (...) 3.2 P r es t a t o

p Beneficiarul va notifica decizai sa Prestatorului în termen de 30 de zile de la data primirii notificării, motivând decizia sa în cazul respingerii aprobării.”, rezultă că prestatorul are posibilitatea de a încheia contracte de subcontractare ulterior încheierii contractului de achiziţie publică, cu aprobarea prealabilă a beneficiarului, deci şi un contract de subcontractare cu o instituţie muzeală. În altă ordine de ideei, critica contestatorului apare ca fiind una ce vizează documentaţia de atribuire. Respectiv, dacă contestatorul considera că activităţile în discuţie nu pot fi efectuate decât de o instituţie de tip muzeal, avea deschisă cale de atac împotriva documentaţiei de atribuire, pe care trebuia să o exercite în termenul legal, şi prin care să fi solicitat completarea fişei de date cu criterii de calificare pe care le 15

considera necesare, demers care presupunea, evident, demonstrarea temeiniciei susţinerilor. Cum documentaţia de atribuire a rămas definitivă în forma în care a fost elaborată, obligaţia ofertanţilor era aceea de a-şi întocmi ofertele cu respectarea acesteia, obligaţie stabilită de art.170 din ordonanţa de urgenţă, iar obligaţia comisiei de evaluare era aceea de a evalua ofertele prin raportare la aceeaşi documentaţie de atribuire, relevante fiind dispoziţiile art.2 lit.b şi f din hotărârea de guvern, potrivit cu care comisia de evaluare are printre atribuţii şi pe cele de „b) verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire; (...) f) verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă;” Astfel fiind, de vreme ce nu se poate reţine încălcarea, de către ofertantul câştigător, a vreunei cerinţe din documentaţia de atribuire, critica contestatorului este neîntemeiată, urmând a fi respinsă. În analiza celei de a doua critici de nelegalitate a deciziei de desemnare a ofertei câştigătoare, constând în faptul că, la data depunerii ofertei, .... şi subcontractanţii declaraţi … nu erau autorizaţi de A.F.E.R. pentru a fi furnizori feroviari şi nu deţineau agremente tehnice eliberate de A.F.E.R. pentru a furniza servicii topografice, geotehnice şi de mediu, faţă de informaţiile publice de pe portalul A.F.E.R. şi din declaraţia .... menţionată la pct.B2 pct.21 din anexa nr.1 a procesului-verbal de deschidere a ofertelor, Consiliul constată: Potrivit cap.III.2.1) – „Situaţia personală a operatorilor economici, inclusiv cerinţele referitoare la înscrierea în registrul comerţului sau al profesiei” din fişa de date, cerinţa nr.2, ofertanţii aveau obligaţia de a prezenta: „Cerinţa

2. Docume n t e AFER P sim r . Se recomandă consultarea site-ului www.afer.ro. În cazul asocierilor, cerinţa trebuie îndeplinită de fiecare asociat pentru partea din contract pe care o realizează.” Potrivit caietului de sarcini, printre activităţile ce urmează a fi prestate în baza contractului ce se va încheia, se regăsesc: -pct.2.4 – „Rezultate aşteptate din partea Prestatorului (...) 16

g) Actualizarea documentaţiei de mediu, întocmirea documentaţiei solicitată de către Autoritatea competentă pentru protecţia mediului la derularea procedurii de evaluare asupra mediului pentru modificările aduse proiectului;” -pct.2.5 – „Rezultatele aşteptate în urma derulării contractului de prestări servicii: (...) c) N p c t d) Î (...) f) A r e a

ş

inventa

date

ex stu i

topog geotehnice identificarea ut publice ex investig d sol ş mate aco und est caz acest dat ex s vo completa/mo (Stu d teren – Stu Topog Stu Geotehnic complete) vizat d OCPI ANCPI

;” - pct. 2.6 – „Cerinţe de prezentare (...) h) Stu i ; - 4.2 – Activităţi specifice (...) B. Evaluarea caracteristicilor tehnice şi operaţionale ale rutelor alternative 2) Analiza şi completarea investigaţiilor de teren cuprinde: (...) P (...) - p a nu (...) -stu suplime n t a - investig (...) 17

G. Actualizarea documentaţiei de mediu - pct.4.9 – „Ev P r es t a t o

va

obţin A c ord d M M (...)” Ofertantul desemnat câştigător, după cum rezultă din documentele de calificare, a depus ofertă individual, nominalizând ca subcontractanţi, prin Formularul D – „Declaraţie privind subcontractanţii”, pe … În vederea dovedirii îndeplinirii cerinţei susenunţată, .... a prezentat: - Declaraţie privind prezentarea autorizaţiilor/agrementelor AFER, prin care se obligă să obţină până la semnarea contractului „Agrement Tehnic Feroviar Seria AT nr.16/2016”; - Agrementul Tehnic Feroviar Seria AT, nr.16/2016, prin care se atestă că serviciul feroviar critic „Proiectare, consultanţă şi asistenţă tehnică în domeniul infrastructurii feroviare şi de metrou”, furnizat de ...., îndeplineşte condiţiile pentru utilizare în domeniul transportului feroviar şi cu metroul, cu valabilitate până la data de 02.12.2016, însoţit de Anexă. Analizând documentele susmenţionate, Consiliul constată că primul dintre ele reprezintă, în fapt, o declaraţie prin care ofertantul îşi asumă obligaţia de a efectua demersuri în vederea prelungirii valabilităţii Agrementul Tehnic Feroviar Seria AT, nr.16/2016 depus, care expiră la data de 02.12.2016, iar cel de al doilea, fiind chiar Agrementul Tehnic Feroviar Seria AT, nr.16/2016, demonstrează, după cum rezultă din anexa sa,

că „P r eze n t ag r eme cu

excepţia serv i 18

ciilor de furnizare a studiilor topografice, geotehnice şi asimilate acestora, a studiilor de impact şi monitorizare a factorilor de mediu precum şi a încercărilor şi determinărilor în laborator şi în situ ce fac obiectul unor agremente separate.” Aşadar, ...., în baza agrementului tehnic prezentat, poate presta servicii de proiectare, consultanţă şi asistenţă tehnică în domeniul infrastructurii feroviare şi de metrou, NU însă şi studii topografice, geotehnice şi asimilate acestora, studii de impact şi monitorizare a factorilor de mediu precum şi încercări şi determinări în laborator şi în situ, care fac obiectul unor agremente separate. Având în vedere că, prin caietul de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat explicit efectuarea de studii de natura celor susmenţionate, iar, prin fişa de date, a solicitat expres ca ofertanţii să facă dovada că deţin documente care să certifice capabilitatea de a presta servicii de natura celor supuse achiziţiei, emise de AFER, rezultă că documentul depus de ofertantul câştigător nu este suficient pentru prestarea activităţilor din caietul de sarcini. Nu poate fi primită în soluţionare susţinerea intervenientului privind echivalenţa dintre expresia „natura serviciilor supuse achiziţiilor publice” utilizată în cadrul criteriului de calificare, şi codul CPV 79314000-8 – „Studii de fezabilitate”, fiind evident că expresia susenunţată face trimitere la ceea ce urmează a fi efectiv prestat în baza contractului ce se va încheia, adică activităţile din cadrul caietului de sarcini. Faptul că prestarea serviciilor pentru care s-a solicitat prezentarea documentelor AFER ar fi afectată de o serie de necunoscute, nu reprezintă un argument pentru care ofertantul desemnat câştigător să nu facă dovada îndeplinirii unui criteriu de calificare impus prin fişa de date a achiziţiei şi pe care l-a cunoscut încă de la data de 20.01.2016, a publicării în SEAP a documentaţiei de atribuire. De asemenea, apărările autorităţii contractante nu pot fi reţinute, deoarece, spre deosebire de situaţia criticii anterioare, în cazul de faţă este vorba despre dovada îndeplinirii unui criteriu de calificare stabilit în fişa de date, dovadă pe care ofertantul trebuie să o facă la data depunerii ofertei, după cum corect susţine contestatorul, iar nu ulterior încheierii contractului. Pe de altă parte, lipsa de relevanţă a prevederilor din documentaţia de atribuire invocate de autoritatea contractantă rezultă şi din perspectiva faptului că documentele AFER ce se impuneau a fi depuse pentru dovada îndeplinirii criteriului de calificare se eliberează persoanelor juridice, dovadă fiind chiar cel prezentat de ofertantul câştigător, iar nu persoanelor fizice, astfel că sub nicio formă nu pot fi invocate prevederile referitoare la experţii secundari, aceştia neputând fi decât persoane fizice după cum rezultă din redactarea prevederilor referitoare la situaţia acestora. Cum în cauză dovada îndeplinirii criteriului de calificare nu a fost făcută nici de subcontractanţii … susţinerile contestatorului sunt întemeiate, respectiv autoritatea contractantă a procedat cu încălcarea 19

art.37 din H.G. nr.925/2006, la declararea admisibilă şi ulterior câştigătoare a unei oferte depusă de un ofertant care nu a făcut dovada îndeplinirii tuturor criteriilor de calificare impuse prin fişa de date, incidente în privinţa acestei oferte fiind dispoziţiile art.36 alin.1 lit.b din aceeaşi hotărâre de guvern. În ceea ce priveşte aspectele suplimentare de neconformitate a ofertei declarată câştigătoare, prezentate de contestator în cadrul concluziilor scrise, Consiliul nu va proceda la analiza lor, fiind tardive. Astfel, având în vedere caracterul imperativ al dispoziţiilor art.10 lit.f, art.16 alin.1, art.21 alin.3, art.18 alin.1, art.21 şi art.24 alin.1 şi 2 din Legea nr.101/2016, Consiliul reţine obligaţia motivării în fapt a contestaţiei, în termenul prevăzut de art.8 din lege, această contestaţie fiind cea care se comunică, prin intermediul autorităţii contractante, tuturor participanţilor încă implicaţi în procedură, asigurând astfel respectarea principiilor transparenţei şi contradictorialităţii. Aşadar, pentru motivarea contestaţiei nu se poate reţine un alt termen decât cel prevăzut de art.8 din Legea nr.101/2016 pentru formularea contestaţiei, sau cel acordat de Consiliu în acest sens, acest ultim caz neregăsindu-se în speţa de faţă. Posibilitatea părţilor de a depune concluzii scrise (prevăzută de art.21 alin.2 din lege) – concluzii care nu se comunică autorităţii contractante şi, pe cale de consecinţă, nici celorlalţi participanţi încă implicaţi în procedura de atribuire – nu se identifică cu posibilitatea de a completa contestaţia cu motivarea în fapt, element esenţial al acesteia. Similar procedurii judiciare, concluziile scrise reprezintă expunerea sistematizată a motivelor de fapt şi de drept invocate în termenul de formulare a contestaţiei, iar nu o motivare a acesteia. Completarea contestaţiei cu motivarea în fapt nu este îngăduită de dispoziţiile Legii nr.101/2016, fiind incompatibilă cu celeritatea care guvernează întreaga procedură de contestare a actelor emise de autoritatea contractantă. Mai mult decât atât, dispoziţiile art.21 alin.3 din Legea nr.101/2016 prevăd expres că „Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia.” Dispoziţiile art.19 alin.1 din Legea nr.101/2016 îi garantează, într- adevăr, contestatorului accesul la documentele aflate la dosarul achiziţiei publice depuse de autoritatea contractantă la Consiliu, dar nu se constituie într-un motiv de derogare de la caracterul imperativ al termenului în care trebuie invocate neregularităţile procedurii de atribuire. Legea privind remediile şi căile de atac dispune la art.21 alin.1 şi art.24 alin.1, că procedura în faţa Consiliului este scrisă şi că trebuie încheiată în 20 de zile de la primirea dosarului achiziţiei publice, principalul său avantaj fiind celeritatea maximă. 20

Din economia dispoziţiilor art.19 alin.2 coroborate cu dispoziţiile art.10 din lege, rezultă, indubitabil, că persoana care se consideră vătămată printr-un act al autorităţii contractante emis în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, are la îndemână pârghia legală prin care să-şi asigure accesul la dosarul achiziţiei publice anterior depunerii contestaţiei, astfel încât, la momentul formulării acesteia, să fie în măsură să evidenţieze absolut toate motivele de nelegalitate a actului atacat. Or, din înscrisurile aflate la dosarul cauzei NU rezultă că .... a solicitat autorităţii contractante să-i permită accesul la dosarul achiziţiei publice, nici anterior depunerii contestaţiei şi nici ulterior, analiza celor susţinute prin documente ulterioare contestaţiei putând interveni doar în situaţia unei imposibilităţi obiective, dovedită, a contestatorului de a motiva contestaţia, imposibilitate generată, spre pildă, de refuzul autorităţii contractante de a-i pune la dispoziţie dosarul achiziţiei într-un termen rezonabil. Prin urmare, .... nu s-a aflat în imposibilitatea obiectivă de a formula motivarea în fapt a contestaţie în interiorul termenului în care avea deschisă calea de atac a contestaţiei, ci a ales să stea în pasivitate, pierzând, astfel, din culpă proprie, termenele menţionate. Astfel fiind, Consiliul apreciază că .... era decăzut, ulterior împlinirii termenului de depunere a contestaţiei, din dreptul de a mai formula o motivare în fapt a contestaţie, cadrul procesual fiind depăşit. Pentru considerentele enunţate, în temeiul art.28 alin.2 lit.a şi alin.5 din Legea nr.101/2016, Consiliul va admite contestaţia, va anula raportul procedurii de atribuire nr.11/2/2511/29.07.2016 în partea referitoare la evaluarea ofertei depusă de .... şi decizia de atribuire, precum şi actele subsecvente, autoritatea contractantă urmând a fi obligată la reevaluarea ofertei menţionată, în considerarea celor arătate în motivare, şi stabilirea ofertei câştigătoare, în termen de 10 zile de la primirea prezentei. Faţă de soluţia pronunţată, Consiliul va respinge cererea de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante, depusă de .... Cererea de contestatorului de plată a cheltuielilor de judecată va fi respinsă având în vedere că la dosar nu s-au depus dovezi ale efectuarii unor asemenea cheltuieli. Deciza este obligatorie pentru părţi, potrivit dispoziţiilor art.28 alin.1 din lege. Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestaţia formulată de către ...., cu sediul în ...., în contradictoriu cu ...., cu sediul în ...., anulează raportul procedurii de atribuire nr.11/2/2511/29.07.2016 în partea referitoare la evaluarea 21

ofertei depusă de .... şi decizia de atribuire, precum şi actele subsecvente. Obligă .... la reevaluarea ofertei menţionată, în considerarea celor arătate în motivare, şi la stabilirea ofertei câştigătoare, în termen de 10 zile de la primirea prezentei. Respinge cererea de plată a cheltuielilor de ocazionate de soluţionarea contestaţiei, formulată de .... Respinge cererea de cererea de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante, depusă de ...., cu sediul în ..... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE COMPLET, MEMBRU, MEMBRU, … ….. 22