Decizie CNSC 1338/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1338/C7/1407/1416 Data: 01.08.2016 I. Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent, datată 30.06.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 19905/30.06.2016, formulată de către S.C. DIFERIT S.R.L., cu sediul în Cluj-Napoca, B-dul Muncii nr. 18, jud. Cluj, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J12/590/2001, având CUI 1384570, reprezentată legal prin administrator Vădean Grigore şi convenţional prin avocat Horia Bora, cu sediul profesional în Cluj- Napoca, str. Anatole France nr. 59, parter, jud. Cluj, împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. 8258/08.06.2016 şi menţinut prin adresa nr. 8889/24.06.2016, emise de către U.A.T. JUDEŢUL HUNEDOARA, cu sediul în Deva, str. 1 Decembrie 1918 nr. 28, jud. Hunedoara, cod poştal 3300005, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Lucrări de întreţinere şi reparaţii pe timp de vară-iarnă şi siguranţă rutieră a drumurilor judeţene din sectorul Haţeg-Hunedoara, judeţul Hunedoara 2016-2019”, coduri CPV 45233141-9 - Lucrări de întreţinere a drumurilor (Rev.2), 45233142-6 - Lucrări de reparare a drumurilor (Rev.2) şi 90620000-9 - Servicii de deszăpezire (Rev.2), se solicită următoarele: - anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta depusă de Asocierea S.C. DRUPO S.R.L. – S.C. TRANS CONSTRUCT IMPORT- EXPORT S.R.L. a fost declarata admisibilă, conformă şi câştigătoare, iar oferta depusă de S.C. DIFERIT S.R.L. a fost declarată necâştigătoare; 1

- anularea deciziei autoritatii contractante prin care a fost declarată admisibilă şi conformă oferta depusă de S.C. STRABAG S.R.L.; - anularea, în parte, a raportului procedurii de atribuire în ceea ce priveşte declararea ca admisibile şi conforme a ofertelor depuse de S.C. STRABAG S.R.L. şi de Asocierea S.C. DRUPO S.R.L. – S.C. TRANS CONSTRUCT IMPORT-EXPORT S.R.L., în ceea ce priveşte declararea câştigătoare a ofertei depusă de Asocierea S.C. DRUPO S.R.L. – S.C. TRANS CONSTRUCT IMPORT-EXPORT S.R.L. şi în ceea ce priveşte declararea necâştigătoare a ofertei depusă de S.C. DIFERIT S.R.L.; - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor depuse de S.C. STRABAG S.R.L. şi Asocierea S.C. DRUPO S.R.L. – S.C. TRANS CONSTRUCT IMPORT-EXPORT S.R.L., în limitele deciziei ce urmează a fi pronunţată, constituindu-se dosarul nr. 1407/2016. II. Pe rolul Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost înregistrată cu nr. 20136/01.07.2016, contestaţia nr. 1266/01.07.2016, formulată de către de S.C. STRABAG S.R.L., cu sediul social în Bucureşti, Calea 13 Septembrie nr. 90, et. 5, biroul 5.14, sector 5, şi sediul procesual ales în Timişoara, str. Dr. A.P. Podeanu nr. 147, jud Timiş, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J40/13563/1994, având CUI RO 6891914, reprezentată legal prin director tehnic ing. Marius Adrian Ungureanu, împotriva comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr. 8257/08.06.2016, emisă de autoritatea contractantă U.A.T. JUDEŢUL HUNEDOARA, în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, solicitând următoarele: - anularea raportului procedurii de atribuire nr. 8252/08.06.2016 şi a tuturor actelor subsecvente; - anularea comunicării nr. 8257/08.06.2016, conform căreia a fost declarată câştigătoare a procedurii oferta depusă de Asocierea S.C. DRUPO S.R.L. – S.C. TRANS CONSTRUCT IMPORT-EXPORT S.R.L., cu o propunere financiară de 46.086.013,87 lei fără TVA, ca act subsecvent; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa evaluării ofertelor şi reevaluarea ofertei depusă de Asocierea S.C. DRUPO S.R.L. – S.C. TRANS CONSTRUCT IMPORT- EXPORT S.R.L. în conformitate cu prevederile legale; - stabilirea rezultatului procedurii de atribuire cu respectarea prevederilor legale în vigoare, raportat la criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut”, constituindu-se dosarul nr. 1416/2016. Prin cererea de intervenţie principală şi accesorie fără număr de înregistrare la emitent şi nedatată, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 21562/15.07.2016, formulată de către Asocierea S.C. DRUPO S.R.L. – S.C. TRANS CONSTRUCT IMPORT-EXPORT S.R.L., având ca lider de asociere S.C. DRUPO S.R.L., cu sediul în Călan, str. Furnalistului 14, jud. Hinedoara, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J20/230/2000, având CIF RO 13776675, reprezentată legal prin administrator Simina Gelu şi convenţional prin avocat Iovănesc Doru, se solicită admiterea cererii de intervenţie, în principal, ca cerere de 2

intervenţie principală în interes propriu şi, în subsidiar, ca cerere de intervenţie accesorie, în interesul autorităţii contractante şi respingerea contestaţiilor formulate de către S.C. STRABAG S.R.L. şi S.C. DIFERIT S.R.L. şi menţinerea, ca temeincă şi legală, a deciziei de declarare câştigătoare a procedurii a ofertei depusă de Asocierea S.C. DRUPO S.R.L. – S.C. TRANS CONSTRUCT IMPORT-EXPORT S.R.L. Având în vedere dispoziţiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora contestaţiile formulate în cadrul aceleiaşi etape a procedurii de atribuire vor fi conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, Consiliul urmează să facă aplicarea acestora, conexând dosarele nr. 1407/2016 şi nr. 1416/2016, contestaţiile înregistrate la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 19905/30.06.2016 şi nr. 20136/01.07.2016 urmând a fi soluţionate în cadrul dosarului nr. 1407/2016. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către S.C. DIFERIT S.R.L., cu sediul în Cluj-Napoca, B-dul Muncii nr. 18, jud. Cluj, în contradictoriu cu U.A.T. JUDEŢUL HUNEDOARA, cu sediul în Deva, str. 1 Decembrie 1918 nr. 28, jud. Hunedoara, cod poştal 3300005. Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către S.C. STRABAG S.R.L., cu sediul social în Bucureşti, Calea 13 Septembrie nr. 90, et. 5, biroul 5.14, sector 5, şi sediul procesual ales în Timişoara, str. Dr. A.P. Podeanu nr. 147, jud Timiş, în contradictoriu cu U.A.T. JUDEŢUL HUNEDOARA. Admite cererea de intervenţie formulată de către S.C. DRUPO S.R.L., cu sediul în Călan, str. Furnalistului 14, jud. Hunedoara. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 3

Redactată în 6 (şese) exemplare, conţine 56 (cincizecişişase) pagini. 4

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 / +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 2100/25.07.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 22875/27.07.2016, formulată de ..., cu sediul în ... și punct de lucru în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF ..., împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 5061/22.07.2016, emisă de ..., având CIF ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de ofertă offline, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Extindere sistem de alimentare cu apă potabilă și extindere sistem de canalizare ape uzate în ...”, cod CPV 45232150-8, s-a solicitat anularea comunicării rezultatului procedurii și a raportului procedurii ca o consecință a anulării deciziei autorității contractante privind rezultatul procedurii de atribuire, obbligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei contestatorului, precum și obligarea autorității contractante la plata contravalorii cheltuielilor ocazionate de constituirea garanției de bună conduită în condițiile dispozițiilor art. 2711 din O.U.G. nr. 34/2006. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia de faţă, ... reclamă decizia autorității contractante prin care oferta sa a fost declarată neconformă de .... Contestatorul consideră că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile legale în materia achizițiilor publice deoarece oferta depusă a fost admisibilă.

Prin adresa nr. 23021/1649-C2/28.07.2016, Consiliul a solicitat ..., în temeiul art. 11 alin. (2) şi art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, intrată în vigoare la data de 26.05.2016, dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului acesteia, dacă există, cu menţionarea datei primirii lui. ... a răspuns solicitării Consiliului prin adresa nr. 2136/28.07.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 23140/29.07.2016, precizând că „nu a transmis autorității contractante o notificare prealabilă Contestației mai- sus menționată, având în vedere următoarele considerente: Cum data publicării în SEAP a invitației de participare nr. 388486 a fost 17.05.2015, iar data intrării în vigoare a noii legi privind achizițiile publice – Legea nr. 98/2016 – este 26.05.2016, legislația aplicabilă procedurii de atribuire este O.U.G. nr. 34/2006 actualizată, așa cum este prevăzut și în cap. III.1.5 din fișa de date a achiziției. În această situație, am considerat că ne supunem O.U.G. nr. 34/2006, datorită prevederii Legii nr. 98/2016 (...). Ori, O.U.G. nr. 34/2006 nu prevede ca procedură de contestare necesitatea înaintării unei notificări prealabile către autoritatea contractantă”. Prin adresa nr. 5263/29.07.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 23227/29.07.2016, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestație, prin care solicită, pe cale de excepție, respingerea contestației ca inadmisibilă, având în vedere nerespectarea de către contestatoare a obligației de notificare a autorității contractante cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislației privind achizițiile publice, în termenul prevăzut în art. 6 din Legea nr. 101/2016. Autoritatea contractantă consideră că susținerile contestatoarei cu privire la legislația aplicabilă procedurii de achiziție publică în speță sunt nefondate. În drept, autoritatea contractantă invocă prevederile art. 6 și art. 69 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă consideră contestația nefondată, precizând că își menține hotărârile luate în urma procesului de evaluare, consemnate în raportul procedurii, socicitând respingerea contestației și continuarea procedurii de achiziție publică. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin cerere de ofertă offline, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Extindere sistem de alimentare cu apă potabilă și extindere sistem de canalizare ape uzate în ...”. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP invitația de participare nr. ..., potrivit căreia valoarea estimată a contractului, fără TVA, este de 4.392.106 lei, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”.

Cercetând cu întâietate, potrivit prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, excepţia inadmisibilității contestaţiei invocată din oficiu de Consiliu, în condiţiile în care, la momentul formulării contestației nu era notificată autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, a pretinsei încălcări a legislației privind achizițiile publice, se constată temeinicia acesteia. În aprecierea acestei finalităţi au fost avute în vedere prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. De asemenea, Consiliul reţine că, potrivit prevederilor art. 6 alin. (1) și (10) din Legea nr. 101/2016, „(1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de: (...) b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii; (...) (10) Sesizarea Consiliului sau instanței, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă.” Potrivit art. 8 alin. (1) din același act normativ, „Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (...) b) 5 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind

achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz;”. Rezultă, aşadar, din prevederile citate, că urmare a primirii răspunsului la notificarea prealabilă sau expirării termenului în care aceasta ar fi trebuit să formuleze un răspuns, contestatoarea se poate adresa Consiliului. În prezenta cauză, contestatorul a făcut dovada înaintării contestației la autoritatea contractantă, după cum chiar acesta recunoaște „În probațiune, (...) anexăm prezentei dovada comunicării prezentei contestații și autorității contractante”. De altfel, din răspunsul contestatorului la solicitarea Consiliului, răspuns transmis prin adresa nr. 2136/28.07.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 23140/29.07.2016, reiese fără putință de tăgadă că acesta s-a aflat în eroare cu privire la legislația aplicabilă în soluționarea contestației, considerând că legislația aplicabilă procedurii de atribuire este O.U.G. nr. 34/2006 actualizată, așa cum este prevăzut și în cap. III.1.5 din fișa de date a achiziției. În această situație, a considerat că se aplică O.U.G. nr. 34/2006, care nu prevede că procedura de contestare necesită înaintarea unei notificări prealabile către autoritatea contractantă. În conformitate cu prevederile noii legislații mai sus invocată, persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante, în acest caz comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire, transmisă în data de 22.07.2016 (așadar ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 101/2016), trebuie să înainteze autorității contractante o notificare prealabilă în referire la actul față de care este nemulțumită și în situația în care se consideră vătămată de răspunsul primit sau nu primește răspuns în termen se poate adresa Consiliului. Chiar dacă procedura de atribuire a fost inițiată sub imperiul O.U.G. nr. 34/2006, procedura de soluționare a contestațiilor este însă cea reglementată de Legea nr. 101/2016. Astfel, relevante sunt prevederile art. 69 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, intrată în vigoare la data de 26.05.2016, „dispozițiile prezentei legi se aplică numai contestațiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare”, și cum prezenta contestație a fost transmisă la data de 26.07.2016, este evidentă aplicabilitatea noii legi. Cele de mai sus conduc la concluzia că autoarea contestaţiei nu a respectat normele art. 6 alin. (1) și (10) și art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestaţia nefiind formulată în condițiile stabilite de legea în vigoare, ceea ce atrage sancţiunea respingerii ei ca inadmisibilă. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE:

În temeiul art. 6 alin. (1) coroborat cu art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca inadmisibilă contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără a se pronunţa asupra altor excepţii ori a fondului cauzei. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ...