Decizie CNSC 1335/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1335/C2/1665 Data: 01.08.2016 Prin contestaţia nr. 2993/28.07.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 23060/28.07.2016, formulată de S.C. PAULUS S.R.L., cu sediul în Ploiești, str. Depoului, nr. 6, județul Prahova, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J29/1233/1993, având CIF 4000500, atribut fiscal RO, reprezentată legal prin Anghel Mihail Gabriel – Director General, împotriva deciziei comisiei de evaluare de a califica și ulterior de a atribui contractul de lucrări către S.C. RATELEN CONSTRUCT S.R.L. fără a pune în aplicare dispozițiile Deciziei nr. 460/C10/374/25.03.2016 și Deciziei nr. 1052/C2/1039/15.06.2016 pronunțate de CNSC și rămase definitive, în cadrul procedurii de „cerere de oferte offline” fără fază finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Pod peste râul Provița în satul Mărginenii de sus, comuna Dărmănești, județul Dâmbovița”, cod CPV 45221111-3 – Lucrări de construcții de poduri rutiere (Rev.2), organizată de COMUNA DĂRMĂNEŞTI (PRIMĂRIA COMUNEI DĂRMĂNEŞTI), cu sediul în comuna Dărmăneşti, str. Principală nr. 897, judeţul Dâmboviţa, în calitate de autoritate contractantă, solicitând anularea rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 4756/29.06.2016, a raportului procedurii și actelor subsecvente, punerea în aplicare a deciziilor Consiliului, analizarea ofertei S.C. RATELEN CONSTRUCT S.R.L. ținând cont și de aspectele aduse ca probe în cadrul contestației ce face obiectul dosarului nr. 1481/2016, având în vedere conexarea celor două dosare, precum și întocmirea unui nou raport al procedurii care să respecte dispozițiile art. 213 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale Ordinului nr. 302/01.06.2011 privind aprobarea formularelor standard ale Procesului-verbal al ședinței de 1

deschidere a ofertelor și Raportului procedurii, aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (8) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, potrivit cărora „Consiliul poate lua act, oricând în cursul soluţionării contestaţiei, de renunţarea la aceasta de către contestator”, Consiliul ia act de renunţarea la contestaţia formulată de S.C. PAULUS S.R.L., în contradictoriu cu COMUNA DĂRMĂNEŞTI (PRIMĂRIA COMUNEI DĂRMĂNEŞTI). 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitentă, datată la 18.07.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 22053/20.07.2016, S.C. ... S.R.L., cu sediul social în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CIF RO ..., reprezentată legal de jr. ing. ... în calitate de director executiv şi convenţional de av. ..., a contestat actul administrativ nr. 11034/07.07.2016, întocmit în cadrul „achiziţiei directe”, a contractului de achiziţie publică, de servicii, având ca obiect „Servicii de consultanţă în protecţia contra riscurilor şi în controlul riscurilor”, cod CPV: 71317000-3 (Rev. 2), iniţiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ... şi a solicitat „anularea actului prin care s-a desemnat câştigătoare oferta depusă de I. I. ..., şi obligarea autorităţii contractante la încheierea contractului cu societatea noastră”. Prin adresa fără număr de înregistrare la emitentă, datată la 20.07.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 22262/21.07.2016, intitulată „intervenţie în interes propriu”, S.C. ... S.R.L. şi-a precizat contestaţia. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia formulată de S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, împotriva actului administrativ nr. 11034/07.07.2016, întocmit în cadrul „achiziţiei directe”, a contractului de achiziţie publică, de servicii, având ca obiect „Servicii de consultanţă în protecţia contra riscurilor şi în controlul riscurilor”, s-a solicitat „anularea actului prin care s-a desemnat câştigătoare oferta depusă de I. I. ..., şi obligarea autorităţii contractante la încheierea contractului cu societatea noastră”. Contestatoarea învederează faptul că, astfel cum a fost menţionat în procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor din data de 17.06.2016, ofertantul declarat câştigător nu a prezentat Certificatul Constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului, aşa cum a fost 1/6

solicitat de autoritatea contractantă. Faţă de acest aspect autoarea contestaţiei apreciază că oferta depusă de I.I. ... trebuia respinsă ca neconformă. De asemenea, contestatoarea mai arată că „prin acceptarea Certificatului de înregistrare ca înlocuitor al Certificatului Constatator O.R.C. se încalcă prevederile art. 193 din Legea nr. 98/2016”. În finalul susţinerilor sale, contestatoarea precizează că, prin adresa nr. 16541/08.07.2016, a formulat notificarea prealabilă, conform art. 6 din Legea nr. 101/2016, însă nu a primit un răspuns din partea autorităţii contractante. În dovedirea contestaţiei sale, S.C. ... S.R.L. a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresele nr. 22209/1583 C5/21.07.2016 şi nr. 22210/1583 C5/21.07.2016, Consiliul a solicitat ... şi S.C. ... S.R.L., să transmită în termen de 1 zi lucrătoare de la data primirii adresei, susţineri referitoare la excepţia, invocată din oficiu, privind lipsa competenţei materiale a Consiliului în soluţionarea cauzei şi declinarea soluţionării acesteia către instanţa de judecată competentă potrivit legii, respectiv Tribunalul Bihor - Secţia a III-a Contencios Administrativ şi Fiscal, având în vedere dispoziţiile art. 7 alin. (1) şi (5) din Legea nr. 98/2016, precum şi faptul că „achiziţia directă” nu este menţionată ca procedură de atribuire prin dispoziţiile art. 68 din Legea nr. 98/2016, iar conform dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor/.../”. Prin adresa fără număr de înregistrare la emitentă, datată la 20.07.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 22262/21.07.2016, intitulată „intervenţie în interes propriu”, S.C. ... S.R.L. a precizat că la data de 20.07.2016, autoritatea contractantă i-a răspuns tardiv la notificarea prealabilă din data de 07.07.2016, acest document reprezentând, în fapt, o completare/precizare a contestaţiei. Contestatoarea a transmis, prin fax, adresa nr. 16594/21.07.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 22268/21.07.2016, prin care solicită admiterea excepţiei necompetenţei materiale a Consiliului şi declinarea soluţionării contestaţiei în favoarea Tribunalului Bihor – Secţia de contencios administrativ. Autoritatea contractantă a transmis prin mijloace electronice (e-mail), adresa nr. 12257/22.07.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 22425/22.07.2016, prin care precizează că a întocmit, în baza art. 2 alin. (4) din HG nr. 395/2016, referatul de necesitate, în care a prevăzut „necesităţile de servicii, valoarea estimată a acestora iar caietul de sarcini este întocmit astfel încât să asigure descrierea caracteristicilor tehnice ale ofertei”. De asemenea, autoritatea contractantă precizează că, „în temeiul art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, respectiv a art. 43 alin. (3) din HG nr. 395/2016, nefiind identificate în cadrul catalogului electronic, serviciile solicitate, a fost întocmită nota justificativă fiind publicată invitaţie de participare nr. 9368/10.06.2016 la adresa https://www...., respectiv anunţ publicitar pe SEAP nr. .../14.06.2016”. 2

Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o achiziţie directă în vederea încheierii contractului de servicii, având ca obiect „Servicii de consultanţă în protecţia contra riscurilor şi în controlul riscurilor”, cod CPV 71317000-3 (Rev. 2), prin postarea pe site-ul propriu a invitaţiei de participare nr. 9368/10.06.2016 şi publicarea în SEAP a anunţului publicitar nr. .../14.06.2016, stabilind data deschiderii ofertelor la 17.06.2016 ora 1100, criteriul de atribuire stabilit „preţul cel mai scăzut” şi valoarea estimată, fără TVA, de 9.600 lei. Consiliul reţine că prezenta achiziţie publică a fost iniţiată la data de 10.06.2016, contestaţia fiind înregistrată la Consiliu la data de 20.07.2016, ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, potrivit căreia, „La data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă: a) Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare” şi a Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Cele două acte normative au intrat în vigoare la data de 26.05.2016, deci anterior formulării prezentei contestaţii. Rezultă că, în speţă, sunt incidente prevederile art. 69 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare”, astfel că procedura de soluţionare a prezentei contestaţii urmează să se facă în baza prevederilor Legii nr. 101/2016, în vigoare la data depunerii acesteia. Având în vedere dispoziţiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza, excepţia lipsei de competenţă materială în soluţionarea contestaţiei, invocată din oficiu prin adresele nr. 22209/1583 C5/21.07.2016 şi nr. 22210/1583 C5/21.07.2016. În speţă, Consiliul are în vedere faptul că, aşa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, serviciile ce constituie obiectul contractului de achiziţie publică ce urmează a se încheia, respectiv „Servicii de consultanţă în protecţia contra riscurilor şi în controlul riscurilor”, urmează a fi atribuite prin intermediul unei achiziţii directe, aşa cum este aceasta prevăzută de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 („Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică decât 132.519 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică decât 441.730 lei”) şi nu printr-o procedură de atribuire de tipul celor prevăzute de art. 68 din 3/6

Legea nr. 98/2016 („Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluţii cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitaţia deschisă; b) licitaţia restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluţii; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice; i) procedura simplificată”). Astfel, din documentele aflate la dosarul cauzei rezultă că procesul de achiziţie în discuţie nu a fost iniţiat printr-un anunţ de participare publicat în SEAP (de tipul celor prevăzute de art. 72 – licitaţie deschisă, art. 77 – licitaţia restrânsă, art. 81 – negocierea competitivă, art. 87 – dialog competitiv, art. 96 – parteneriatul pentru inovare, art. 111 – servicii sociale şi alte servicii specifice, art. 113 – procedura simplificată) , aşa cum este obligatoriu în cazul unei proceduri de atribuire organizate în condiţiile prevăzute de Legea nr. 98/2016, constatându-se că autoritatea contractantă nu a organizat niciuna din procedurile de atribuire enumerate la art. 68 din actul normativ invocat. Referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere dispoziţiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”. Procedând la verificarea competenţei sale materiale în soluţionarea prezentei contestaţii, Consiliul constată că nu este competent a o soluţiona, deoarece, potrivit dispoziţiilor anterior citate, în competenţa sa intră contestaţiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016, iar potrivit prevederilor art. 8 din Legea nr. 101/2016, ce fac referire la posibilitatea înaintării unei contestaţii pe cale administrativ-jurisdicţională, S.C. ... S.R.L. nu putea uza de calea administrativ-jurisdicţională de atacare a actelor emise de autoritatea contractantă. Pe de altă parte, faţă de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, achiziţiile publice sunt asimilate actului administrativ şi prin urmare sunt supuse controlului judecătoresc al instanţelor de contencios – administrativ, astfel încât, în mod evident, contestatoarea are posibilitatea ca, împotriva actului considerat nelegal în cadrul unei proceduri de achiziţie publică de tipul celei în cauză, să se adreseze instanţei de contencios administrativ, competentă potrivit legii. Nu în ultimul rând, este de reţinut că excepţia de necompetenţă materială, fiind de ordine publică, face imposibilă extinderea competenţelor Consiliului, care, conform dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, este competent să soluţioneze contestaţii cu privire la procedura de atribuire. Văzând cele de mai sus şi luând în considerare dispoziţiile: - art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit 4

regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”; - art. 231 din Legea nr. 98/2016, care stipulează că „În măsura în care prezenta lege nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun”; - art. 2 din Codul de procedură civilă, care stipulează că „Dispoziţiile codului constituie procedura de drept comun în materie civilă. De asemenea, dispoziţiile prezentului cod se aplică şi în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziţii contrare”; - art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă, conform căruia „Tribunalele judecă: în primă instanţă, toate cererile care nu sunt date prin lege în competenţa altor instanţe”; - 132 alin. (1) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „Când în faţa instanţei de judecată se pune în discuţie competenţa acesteia, din oficiu sau la cererea părţilor, ea este obligată să stabilească instanţa judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicţională competent”; - art. 2 lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 prin care achiziţiile publice sunt asimilate actelor administrative; - art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care stipulează că „Instanţa de contencios administrativ este competentă să soluţioneze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum şi orice litigii legate de încheierea, modificarea, interpretarea, executarea şi încetarea contractului administrativ”; - art. 10 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căruia „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice locale şi judeţene, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora de până la 1.000.000 de lei se soluţionează în fond de tribunalele administrativ-fiscale /.../”; - art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, potrivit cărora „Reclamantul se poate adresa instanţei de la domiciliul său sau celei de la domiciliul pârâtului. Dacă reclamantul a optat pentru instanţa de la domiciliul pârâtului, nu se poate invoca excepţia necompetenţei teritoriale”, rezultă că, în cauză, nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 privitor la soluţionarea contestaţiilor, competenţa materială aparţine Tribunalului, secţia contencios administrativ de la sediul entităţii contractante, conform prevederilor art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă. Drept pentru care, raportat la dispoziţiile art. 231 din Legea nr. 101/2016, ce prevăd aplicabilitatea dispoziţiilor de drept comun în lipsa unor dispoziţii exprese ale legii, coroborate cu dispoziţiile art. 131 şi art. 132 alin. (3) din Noul Cod de procedură civilă, constatând lipsa de competenţă materială a sa în soluţionarea cauzei, Consiliul va trimite dosarul la instanţa competentă. În consecinţă, raportat la dispoziţiile art. 68 din Legea nr. 101/2016 ce prevăd aplicabilitatea dispoziţiilor Legii nr. 554/2004, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare, coroborate cu dispoziţiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, 5/6

potrivit cărora „Contestaţiile care nu intră în competenţa de soluţionare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanţa de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicţională competent”, Consiliul va admite excepţia de necompetenţă materială a CNSC privind soluţionarea contestaţiei, invocată din oficiu şi, ţinând cont de dispoziţiile art. 10 din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat şi sediul acesteia, constată că Tribunalul Bihor - Secţia a III-a Contencios Administrativ şi Fiscal are competenţa materială privind soluţionarea cauzei, astfel că va declina cauza către instanţa de judecată, soluţie care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu este supusă niciunei căi de atac. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără pronunţare asupra fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia de necompetenţă materială a Consiliului, invocată din oficiu şi declină competenţa de soluţionare a contestaţiei formulată de S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., în favoarea Tribunalului Bihor - Secţia a III-a Contencios Administrativ şi Fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Tribunalul Bihor - Secţia a III-a Contencios Administrativ şi Fiscal. Fără cale de atac. PREŞEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... Redactat în 4 exemplare originale, conţine 6 pagini. 6