Decizie CNSC 1296/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1296/C8/1151, 1194 Data: 22.07.2016 Prin contestaţiile nr. 11852/30.05.2016 şi nr. 12584/06.06.2016, înregistrate la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 16416/30.05.2016 şi nr. 17118/06.06.2016, înaintate de SC LEMACONS SRL, cu sediul social în Galaţi, str. Crizantemelor, nr. 6, judeţul Galaţi, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J17/1302/2009, având CIF RO26287387, reprezentată legal de Alin Constantinescu – Director general, împotriva conţinutului documentaţiei de atribuire şi a răspunsurilor la clarificări, emise de COMUNA SĂRULEŞTI, cu sediul în Comuna Săruleşti, judeţul Buzău, în calitate de autoritate contractantă, organizatoare a procedurii „cerere de ofertă” în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect: „Modernizare drumuri locale DC103, DC104, DC121, - intravilan şi extravilan - Satele Valea Largă, Goicelu, Valea Stânei, comuna Săruleşti, judeţul Buzău”, cod CPV 45233220-7 Lucrări de îmbrăcare a drumurilor (Rev. 2), s-a solicitat Consiliului să dispună măsuri de remediere, în sensul modificării documentaţiei de atribuire prin completarea cu informaţiile/precizările/ detaliile necesare unei informări corecte, concrete, clare şi precise a operatorilor economici, respectiv a eliminării cerinţelor abuzive la care s-a făcut referire, precum şi a decalării termenului de depunere a ofertelor. Pentru soluţionarea contestaţiilor, având în vedere că acestea au fost formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispoziţiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, pentru a se pronunţa o soluţie unitară. în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 1

Respinge contestaţia nr. 11852/30.05.2016, înregistrată la CNSC cu nr. 16416/30.05.2016, formulată de SC LEMACONS SRL, în contradictoriu cu COMUNA SĂRULEŞTI, astfel: - ca tardivă contestarea documentaţiei de atribuire; - ca inadmisibilă contestarea răspunsurilor la clarificările din data de 26, 28 şi 29.05.2016, pentru lipsa notificării prealabile. Admite în parte contestaţia nr. 12548/06.06.2016, înregistrată la CNSC cu nr. 17118/06.06.2016, formulată de SC LEMACONS SRL, în contradictoriu cu COMUNA SĂRULEŞTI. Obligă autoritatea contractantă să coreleze clauzele contractuale, să prezinte informaţii legate de graficul de plăţi şi să stabilească un nou termen de depunere a ofertelor conform celor reţinute în prezenta motivare. Respinge ca inadmisibilă contestarea clarificărilor publicate în SEAP la data de 26.05.2016, pentru depăşirea termenului de notificare. Restul cererilor contestatoarei sunt respinse ca nefondate. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: ... Prin contestaţia nr. 53/20.06.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 18619/21.06.2016, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., formulată împotriva adresei nr. 8720/07.06.2016 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, emisă de către ..., în calitate de autoritate contractantă cu sediul în ..., referitoare la procedura de cerere de oferte privind atribuirea contractului de achiziţii publice de lucrări având ca obiect „Execuţie lucrări pentru obiective de investiţii incluse în Programul naţional de construcţii de interes public sau social «Subprogramul Aşezăminte culturale» Pachet 80 – Lot 1”, s-a solicitat: - anularea adresei nr. 8720/07.06.2016 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii şi a actelor subsecvente acestuia, respectiv a raportului procedurii şi a rapoartelor şedinţelor de evaluare a ofertelor, - adoptarea de măsuri de remediere în cadrul procesului de evaluare a ofertei SC ... SRL prin solicitarea de clarificări referitoare la motivul de respingere invocat prin adresa nr. 8720/07.06.2016 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii şi evaluarea cerinţei de calificare în baza prevederilor legale şi a principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică. Prin adresa nr. 993/01.07.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 20057/01.07.2016, SC ... SRL în calitate de câştigătoare a procedurii, formulează „cerere de intervenţie voluntară principală” şi „cerere de intervenţie voluntară accesorie”, în cadrul procedurii de cerere de oferte privind atribuirea contractului de achiziţii publice de lucrări având ca obiect „Execuţie lucrări pentru obiective de investiţii incluse în Programul naţional de construcţii de interes public sau social «Subprogramul Aşezăminte culturale» Pachet 80 – Lot 1”, organizată de către ... în calitate de autoritate contractantă, solicitând admiterea în principiu a cererilor sale de 1

intervenţie şi respingerea contestaţiei formulată de către SC ...SRL ca nefondată. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de cerere de oferte indicată mai sus, organizată de ..., critică adresa nr. 8720/07.06.2016 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, prin care autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta sa a fost respinsă în baza art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006. Contestatoarea menţionează că în urma şedinţei de deschidere a ofertelor, a prezentat o propunere financiară cu o valoare de 1.764.144,24 lei, elementele ofertei fiind consemnate în cadrul procesului - verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 1092L/22.03.2016. Conform procesului – verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, în urma aplicării criteriului de atribuire preţul cel mai scăzut, oferta sa s-a aflat pe primul loc al clasamentului preţurilor ofertate. În opinia contestatoarei, în baza principiului eficienţei utilizării fondurilor publice, comisia de evaluare a ofertelor trebuia să solicite o clarificare prin care să se asigure că nu îndeplineşte sau îndeplineşte cerinţele de calificare referitoare la personal şi nu să respingă direct oferta sa, pe baza unui formalism excesiv şi neîntemeiat care este în contradicţie totală cu eficienţa cheltuirii bugetelor publice. Inclusiv instanţele judecătoreşti acţionează în această direcţie, exemplificativă fiind Decizia nr. 387 din 16 februarie 2010 a Curţii de Apel ..., Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal, în care instanţa a statuat că: "Autoritatea trebuia să facă aplicarea principiului privind eficienţa utilizării fondurilor publice şi să nu declare toate ofertele neconforme în baza unui formalism excesiv şi tendenţios. Conform poziţiei exprimate de autoritate prin întâmpinare, solicitarea de lămuriri reprezintă un drept şi nu o obligaţie pentru aceasta. Principiul în sine este corect şi justificat prin prisma dispoziţiilor art. 201 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, însă aplicarea acestuia trebuie circumstanţiată la datele fiecărui caz. Astfel, reprezintă o atitudine total abuzivă declararea unei oferte ca fiind neconformă pentru anumite aspecte evident minore raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei şi la multitudinea de date pretinse de aceasta. Prin prisma interesului public care trebuie satisfăcut prin utilizarea fondurilor europene, solicitarea de lămuriri suplimentare se impune cu forţa evidentei, fiind preferabilă unei soluţii de declarare a tuturor ofertelor ca neconforme sau inacceptabile, fără solicitarea vreunei lămuriri suplimentare". Elocventă este şi Decizia Civilă nr. 1314 din 22 martie 2012, în care Curtea de Apel ..., Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a precizat că procedura de achiziţie publică, fiind reglementată de norme din domeniul dreptului public, se desfăşoară sub autoritatea principiului priorităţii interesului public, care impune 2

respectarea cu stricteţe a scopului ordonanţei şi a principiilor de bază pe care le prevede actul normativ (art. 2), acestea presupunând nerestricţionarea pe considerente pur formale a examinării pe fond a ofertelor, acordând prevalenţă unor aspecte nerelevante, cu luarea acestora din urmă în considerare în mod vădit disproporţionat în raport cu celelalte elemente ale procedurii. Astfel, legislaţia şi jurisprudenţa aplicabilă procedurii de achiziţie publică nu acordă autorităţii contractante o putere discreţionară în a respinge o ofertă pentru presupuse omisiuni sau omisiuni formale, acesta fiind şi raţionamentul pentru care legiuitorul a instituit norma de la art. 201 din OUG nr. 34/2006, care instituie un drept al comisiei de evaluare a ofertelor de a solicita clarificări, drept pe care comisia de evaluare nu îl poate folosi în mod discreţionar în procesul de evaluare a ofertelor. Contestatoarea susţine că prin declaraţia iniţială, care este o declaraţie pe propria răspundere, a precizat în mod explicit că va depune, la solicitarea autorităţii contractante, orice documente doveditoare care vor fi considerate necesare pentru confirmarea elementelor declaraţiei, în termenul legal. Pentru celeritate, a înţeles să participe la această procedură doar cu declaraţia iniţială, urmând ca ulterior, dacă s-ar fi constatat că oferta sa financiară este competitivă, ceea ce se poate uşor observa că este din preţurile consemnate în procesul – verbal al şedinţei de deschidere, să depună, la cerere, documentele de calificare. Din parcurgerea următoarelor prevederi legale: art. 2 alin. (1) lit. a) şi d), alin. (2) lit. b), d) şi f), art. 17, art. 200 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, art. 11 alin. (4), (5) şi (6), art. 72 alin. (2) lit. b) şi art. 7 din HG nr. 925/2006, se constată faptul că absolut toate reglementările legale mai sus menţionate dispun în mod imperativ verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare solicitate în documentaţia de atribuire, ceea ce în speţă, din cauza formalismului excesiv al comisiei de evaluare, nu s-a întâmplat. Contestatoarea apreciază că în cauză, membrii comisiei de evaluare ar fi trebuit să verifice documentele de calificare menţionate în cadrul declaraţiei iniţiale prin raportare la cerinţele de calificare menţionate în documentaţia de atribuire. Prin modul în care a procedat, autoritatea contractantă a deturnat rolul declaraţiei iniţiale pe proprie răspundere, de la cel de creştere a concurenţei spre asigurarea eficienţei utilizării fondurilor publice, într-unul de reprimare a acesteia. Se mai arată că, din conţinutul art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, invocat de către autoritatea contractantă ca bază legală de respingere a ofertei, rezultă că ofertele pot fi respinse, ca inacceptabile, doar dacă au fost depuse de ofertanţi care: fie nu îndeplinesc „una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire", fie, în urma solicitării autorităţii contractante adresate conform art. 11 alin. (5) din HG nr. 925/2006, aceştia „nu au prezentat documente relevante" spre a proba îndeplinirea cerinţelor minime de calificare. Niciunde în legislaţia în materie nu se regăseşte reglementată expres posibilitatea aplicării vreunei sancţiuni asupra ofertelor pe considerente de eventuale vicii ale anexei declaraţiei iniţiale pe proprie răspundere. 3

Astfel, contestatoarea apreciază că în anexa declaraţiei pe proprie răspundere se face referire la existenţa personalului responsabil pentru îndeplinirea contractului, în conformitate cu cerinţele autorităţii contractante pentru lotul 1. În fişa de date a achiziţiei, la modul de completare a formularului nr. 26, nu există nicăieri menţiunea că trebuie nominalizat personalul propus. Dacă autoritatea contractantă dorea un anumit grad de detaliere a menţiunilor din cadrul anexei, ar fi trebuit să precizeze acest lucru în cadrul documentaţiei de atribuire, conform dispoziţiilor art. 33 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Ulterior şedinţei de deschidere a ofertelor, contestatoarea menţionează că a procedat la pregătirea documentelor de calificare, în speranţa că, având cel mai mic dintre preţurile prezentate, îi vor fi solicitate clarificări cu privire la documentele de calificare care atestă că îndeplineşte cele menţionate prin declaraţia iniţială. Astfel, pentru a demonstra îndeplinirea cerinţei de calificare referitoare la personal şi pentru a demonstra acest lucru comisiei de evaluare în această fază procedurală, contestatoarea susţine că a ataşat prezentei documentele care dovedesc îndeplinirea cerinţelor referitoare la personalul de specialitate. În cuprinsul tabelului din cadrul Formularului nr. 15, redactat în data de 21.03.2016 a enumerat punctual personalul utilizat la execuţia lucrărilor, condiţie regăsită la cerinţa nr. 3, Cap III. 2 privitor la CONDIŢII DE PARTICIPARE din cadrul fişei de date. Astfel, contestatoarea afirmă că a individualizat resursa umană şi a precizat că cerinţa este îndeplinită de către terţul susţinător SC ... SRL, cu următorul personal de specialitate: 1. Manager de proiect: Nume şl prenume: ... - Studii: Universitatea Tehnică

Cluj-Napoca,

Facultatea

de

construcţii Autorizaţii/Diplome/Certificate profesionale: Manager de proiect, Experienţă profesională în domeniu generală: 12 ani, Experienţă profesională în domeniu specifică:3 ani; 2. Şef şantier: Nume şi prenume: ..., - Studii: Universitatea Tehnică Cluj-Napoca, Experienţă profesională în domeniu generală: 6 ani, Experienţă profesională în domeniu specifică: 1 an. 3. Responsabil SSM: Nume şi prenume: ..., - Studii: Universitatea Tehnică Petroşani, Facultatea de mine, Autorizaţii/Diplome/Certificate profesionale/ alte documente: Evaluarea riscurilor de accidentare şi îmbolnăvire profesională, Specialist SSM, Coordonator SSM, Experienţă profesională în domeniu generală: 24 ani Experienţă profesională în domeniu specific: 8 ani. 4. Responsabil tehnic cu execuţia: Nume şi prenume: ..., Studii: Institutul Politehnic Traian Vuia - Timişoara - Facultatea de construcţii, Autorizaţii/Diplome/Certificate profesionale/ alte documente: Responsabil tehnic cu execuţia, Experienţă profesională în domeniu generală:46 ani,Experienţă profesională în domeniu specific: 18 ani. 5. Echipa de execuţie: Maistru: 1, Dulgheri: 2, Zidari: 1, Fierari betonişti: 1, Mecanici utilaj: 3, Muncitori necalificaţi: 7. Astfel, contestatoarea susţine că nu îi poate fi imputat faptul că în calitate de ofertant, nu îndeplineşte o cerinţă de calificare, atâta timp cât 4

ar fi putut dovedii acest fapt, însă nu i-a fost solicitat de către autoritatea contractantă. Mai mult, în susţinerea aceluiaşi raţionament, terţul susţinător tehnic şi profesional SC ... SRL a încheiat un Angajament privind susţinerea tehnică şi profesională a ofertantului, din data de 21.03.2016, în care, cu privire la procedura pentru atribuirea contractului „Execuţie lucrări pentru obiective de investiţii incluse în Programul naţional de construcţii de interes public sau social „Subprogramul Aşezăminte culturale" Pachet 80 - LOT 1" - Reabilitare, modernizare, dotare şi extindere aşezământ cultural comuna Arieşeni, judelui Alba”, acesta s-a obligat în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil să pună la dispoziţia SC ... SRL toate resursele tehnice şi profesionale necesare pentru îndeplinirea integrală şi la termen a tuturor obligaţiilor asumate conform ofertei prezentate şi contractului de achiziţie publică ce urmează a fi încheiat între ofertant şi autoritatea contractantă. Astfel, SC ... SRL s-a obligat în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil să pună la dispoziţia SC ... SRL resursele tehnice şi/sau profesionale de personal/organism tehnic de specialitate necesare pentru îndeplinirea integrală, reglementară şi la termen a contractului de achiziţie publică. Acest argument este susţinut de completarea Formularului 17B ce cuprinde Declaraţia terţ susţinător personal/organism tehnic de specialitate care cuprinde Lista unde este individualizat personalul utilizat la execuţia lucrărilor. Contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă nu poate susţine că oferta sa a fost incompletă în ceea ce priveşte documentele de calificare, în condiţiile în care acestea nu au fost solicitate. Având în vedere precizările conţinute de nota de fundamentare a HG nr. 834/2009, secţiunea "Schimbări preconizate" (pag. 3), act normativ prin care s-a completat HG nr. 925/2006 - "Modul în care ofertanţii pot demonstra îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare a fost simplificat. Într-o primă fază este suficientă o declaraţie pe proprie răspundere. Ulterior se pot solicita confirmări ale celor declarate cu alte documente justificative, dar, practic, numai câştigătorul va fi obligat să prezinte un dosar complet. Se urmăreşte în acest mod scăderea costurilor de participare la procedurile de atribuire, efectul implicit fiind acela de creştere a numărului de participanţi/procedură" şi totodată, având în vedere scopul aplicării procedurii de achiziţie publică, relevat de art. 2 din OUG nr. 34/2006, prin formalismul său exagerat, dar şi abuziv şi nelegal, autoritatea contractantă a reuşit să elimine din procedură ofertantul cu cel mai mic preţ ofertat, din cele depuse. În speţă este relevantă şi Decizia nr. 314/2010, pronunţată de Curtea de apel Ploieşti în Dosarul nr. 78/42/2010, în motivarea căreia instanţa de control judiciar a reţinut că „îndeplinirea cerinţelor de calificare solicitate în documentaţia de atribuire se stabileşte în urma prezentării efective a documentelor, nefiind suficientă o declaraţie în acest sens, astfel că respingerea ofertei, pe motiv de inacceptabilitate a acesteia, nu se impunea în momentul respectiv, ci doar dacă, ulterior, după solicitarea prezentării documentelor, conform art. 11 alin. (5) din HG nr. 925/2006, ofertantul nu ar fi dovedit admisibilitatea ofertei sale". În mod similar s-a reţinut de către aceeaşi instanţă prin Decizia nr. 4410/2014, dar şi de 5

Curtea de apel, prin Deciziile nr. 5474/2013 şi 11414/2013, precum şi de către alte instanţe de control judiciar asupra deciziilor Consiliului. ... SA în calitate de autoritate contractantă a transmis documentele necesare soluţionării contestaţiei precum şi punctul său de vedere nr. 9885/28.06.2016, înregistrat la Consiliu sub nr. 19682/29.06.2016, în care solicită respingerea contestaţiei ca fiind neîntemeiată pentru următoarele considerente: În conformitate cu art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006, pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din OUG nr. 34/2006, ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire. Ofertantul avea obligaţia să depună declaraţia însoţită de o anexă în care trebuie să menţioneze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe, inclusiv dacă au fost solicitate diverse valori, cantităţi sau altele asemenea. Autoritatea contractantă apreciază că, nu a cuprins „informaţii concrete referitoare la numele experţilor propuşi, (...) informaţii referitoare la studiile, certificatele şi experienţa similară deţinută de aceştia (cum ar fi informaţii privind titlul proiectului, autoritatea beneficiară, valoarea proiectului, poziţia ocupată de expert în cadrul respectivului proiect etc., informaţii privind diplomele sau atestatele deţinute de experţii propuşi şi nici date de identificare ale contractelor prin care experţii implicaţi au acumulat experienţa necesară solicitată ca şi cerinţă de calificare". Având în vedere aceste aspecte, autoritatea contractantă susţine că nu a mai solicitat clarificări întrucât o eventuală solicitare de clarificări ar fi condus la o completare a ofertei şi implicit la încălcarea principiului tratamentului egal, întrucât ceilalţi ofertanţi au prezentat specialiştii încă de la deschiderea ofertelor. Astfel, nu au indicat numărul certificatului care să ateste îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor şi taxelor locale şi nici al certificatului constatator, nici al cazierului judiciar, valoarea cifrei de afaceri, valoarea contractelor pentru demonstrarea experienţei similare, numele specialiştilor, astfel cum dispune în mod expres şi imperativ art. 11 alin. (4) teza finală din HG nr. 925/2006, atât pentru ofertant cât şi pentru terţul susţinător. Comisia, dacă ar fi solicitat prezentarea în etapa de evaluare, a informaţiilor privind experţii, ar fi creat un avantaj, încălcând principiul tratamentului egal raportat la ceilalţi ofertanţi care au nominalizat specialiştii, ceea ce ar produce o încălcare a prevederilor art. 201 alin. (2) şi art. 2 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006. Autoritatea contractantă apreciază că legiuitorul, prin reglementarea de la art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006, a impus operatorilor economici participanţi la procedură ca, în situaţia în care aleg să depună iniţial o declaraţie, aceştia au obligaţia să anexeze acesteia un înscris în cadrul căruia să precizeze modalitatea concretă prin care ofertantul înţelege să 6

îndeplinească cerinţele de calificare solicitate în cadrul fişei de date a achiziţiei. Analizând oferta depusă, comisia de evaluare a constatat că ofertantul a prezentat o declaraţie pe proprie răspundere în temeiul prevederilor art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006, însoţită de anexă, din care nu rezultă modul concret în care a înţeles să respecte cerinţele de calificare impuse în cadrul fişei de date a achiziţiei, deoarece nu a menţionat în mod succint, dar precis modalitatea de îndeplinire a cerinţelor astfel încât să se poată solicita documentele edificatoare. De altfel, nu au prezentat modalitatea de îndeplinire a cerinţelor de calificare, deşi prin depunerea ofertei, şi-au însuşit conţinutul întregii documentaţii de atribuire, deci implicit şi conţinutul fişei de date a achiziţiei, motiv pentru care aveau obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. În opinia autorităţii contractante, prin nedepunerea declaraţiei însoţită de o anexă în care să menţioneze succint, dar concret, modul de îndeplinire al cerinţelor, nu poate să impună, conform celor precizate în notificare, solicitarea de clarificări, mai ales că, ofertantul nu a îndeplinit obligaţiile impuse de lege. Rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că legiuitorul a impus îndeplinirea a două condiţii cumulative respectiv depunerea unei declaraţii pe proprie răspundere, anexa la aceasta şi nu alternative. Din anexa depusă la data deschiderii ofertelor nu rezultă modul concret în care ofertantul a înţeles să respecte cerinţele de calificare impuse în cadrul fişei de date a achiziţiei referitoare la situaţia personală a candidatului, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, capacitatea economică şi financiară, capacitatea tehnică şi/sau profesională, ci doar a transcris/copiat modalitatea de îndeplinire a cerinţelor impuse în cadrul fişei de date fără să menţioneze în mod succint dar precis modalitatea de îndeplinire a cerinţelor, astfel încât autoritatea contractantă să poată solicita documentele edificatoare. Întrucât nu au nominalizat experţii şi nu li s-au solicitat clarificări, motivat de faptul că, potrivit art. 201 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, legiuitorul prevede o restricţie în exercitarea obligaţiei de a solicita clarificări şi anume că autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat, şi, în cazul de faţă, clarificările pe care ar fi trebuit să le solicite autoritatea contractantă nu pot fi încadrate în categoria celor formale sau de confirmare. Deoarece nu au nominalizat, în anexa la declaraţia pe proprie răspundere prezentată în temeiul prevederilor art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006, persoanele responsabile de îndeplinirea contractului, o solicitare de clarificare care ar fi permis acest lucru ulterior datei de depunere a ofertelor, ar echivala cu o prelungire, doar în favoarea ofertantului, pentru pregătirea unei oferte conforme. Prin adresa nr. 993/01.07.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 20057/01.07.2016, SC ... SRL în calitate de câştigătoare a procedurii, formulează „cerere de intervenţie voluntară principală” şi „cerere de intervenţie voluntară accesorie”, în care susţine că autoritatea 7

contractantă a procedat corect prin respingerea ofertei societăţii contestatoare ... SRL ca inacceptabilă în baza prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, respectiv pentru motivul că declaraţia pe proprie răspundere depusă în conformitate cu prevederile art.11, alin.(4) din HG nr. 925/2006 nu a fost întocmită corect şi legal de către aceasta. Astfel, prin fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a solicitat, în mod expres şi imperativ, anumite cerinţe minime obligatorii de calificare şi selecţie şi modul acestora prin care ofertanţii trebuie să le demonstreze/îndeplinească. Conform art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006, pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire. Declaraţia va fi însoţită de o anexă în care ofertantul trebuie să menţioneze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe - inclusiv, dacă au fost solicitate, diverse valori, cantităţi sau altele asemenea. Astfel, rezultă fără îndoială faptul că legiuitorul a impus îndeplinirea a două condiţii cumulative respectiv depunerea unei declaraţii pe proprie răspundere şi anexa la aceasta. Din cele expuse în contestaţia nr. 18619/21.06.2016, rezultă că societatea contestatoare ... SRL a depus în îndeplinirea cerinţelor de calificare, o declaraţie pe proprie răspundere în temeiul prevederilor art. 11 alin. (4) prin care acesta confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate, însoţită de Anexa 1, documente care cuprind „ad litteram" cerinţele fişei de date a achiziţiei. Legiuitorul, prin reglementarea de la art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006 a impus operatorilor economici participanţi la procedură ca, în situaţia în care aleg să depună iniţial o declaraţie, aceştia au obligaţia să anexeze acesteia un înscris în cadrul căruia să precizeze modalitatea concretă prin care ofertantul înţelege să îndeplinească cerinţele de calificare solicitate de către autoritatea contractantă în cadrul fişei de date a achiziţiei. Din Anexa 1 depusă de ofertantul SC ... SRL nu rezultă modul concret în care acesta a înţeles să respecte cerinţele de calificare impuse în cadrul fişei de date a achiziţiei, ci doar a copiat cerinţele impuse de către autoritatea contractantă în cadrul fişei de date fără să menţioneze în mod succint, dar precis modalitatea de îndeplinire a cerinţelor astfel încât autoritatea contractantă să poată să solicite acestuia documentele edificatoare. Astfel, din cele prevăzute în contestaţia SC ... SRL rezultă că aceasta nu a indicat în cadrul Declaraţiei şi Anexei 1 informaţii concrete referitoare la: numele experţilor propuşi pentru îndeplinirea contractului, studiile, certificatele, experienţa similară deţinută, diplomele sau atestarea acestora, date de identificare ale contractelor ce urmează a fi prezentate ca experienţă similară a experţilor implicaţi în derularea contractului (cum ar fi: informaţii privind titlul proiectului, autoritatea beneficiară, valoarea proiectului, poziţia ocupată de expert), etc. În conformitate cu fişa de date a achiziţiei, operatorii economici participanţi la procedură erau obligaţi la a prezenta pentru experţii propuşi următoarele: „- Un document din care să rezulte relaţia contractuală (contract colaborare/prestări servicii/etc) 8

dintre participantul la procedură şi persoana nominalizată, la data limită de depunere a ofertelor; se permite şi prezentarea unui angajament de participare. - Pentru personalul solicitat se vor prezenta copii ale diplomelor /certificatelor de atestare/autorizaţii recunoscute naţional şi/sau internaţional sau echivalentul acestora, în valabilitate la termenul limită de depunere a ofertelor. - Curriculum Vitae (Format Europass) semnat şi datat în original. - Declaraţie de disponibilitate al persoanelor responsabile cu îndeplinirea contractului". Având în vedere cele prezentate anterior, importanţa şi complexitatea contractului de achiziţie publică, precum şi faptul că personalul reprezintă factorul esenţial în derularea acestui contract, cu atribuţii clar stabilite prin caietul de sarcini, ofertanţii aveau obligaţia potrivit prevederilor legale menţionate, de a nominaliza persoanele propuse pentru respectivele posturi şi nu de a se limita în a copia cerinţele în cauză conform fişei de date a achiziţiei. În acest sens, o eventuală solicitare de clarificări din partea comisiei de evaluare, în baza prevederilor art. 11 alin. (5) din HG nr. 925/2007 se impunea în condiţiile în care contestatoarea ar fi nominalizat, în cadrul anexei depuse, persoanele propuse în respectivele posturi cheie, respectiv: calificările relevante ale acestora, urmând ca ulterior să fie prezentate documentele probante pentru demonstrarea cerinţelor minime de calificare, cum ar fi: CV-uri, diplomele de studiu, certificatele şi atestatele de absolvire, contractele similare, etc., aferente respectivelor persoane. Având în vedere faptul că ofertantul ... SRL a depus o declaraţie pe proprie răspundere, care însă nu era însoţită de o anexă care să cuprindă modul concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe, autoritatea contractantă în mod corect şi legal nu a făcut aplicarea prevederilor art. 11 alin. (5) din HG nr. 925/2006, în sensul de a solicita să prezinte documentele de calificare prevăzute în documentaţia de atribuire. Faţă de aceste aspecte, intervenienta consideră că societatea contestatoare nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţelor exprese, impuse de către însăşi autoritatea contractantă în cadrul fişei de date a achiziţiei. Societatea contestatoare a ales, prin propria voinţă, să nu precizeze/detalieze concret cum înţelege să îndeplinească/demonstreze cerinţele solicitate de către autoritatea contractantă, ci doar să copieze/transcrie cerinţele fişei de date a achiziţiei, asumându-şi implicit şi riscurile care urmau a fi produse. Prin nedepunerea înscrisurilor solicitate în documentaţia de atribuire sau a declaraţiei însoţită de anexă în care să menţioneze succint dar concret modul de îndeplinire al cerinţelor, contestatoarea nu poate să impună ca autoritatea contractantă să fie obligată să solicite clarificări în condiţiile în care aceasta nu şi-a îndeplinit la rândul său obligaţia impusă de lege. Mai mult, riscul întocmirii ofertelor inclusiv neprezentarea unor documente solicitate în cadrul documentaţiei de atribuire sau a declaraţiei însoţită de anexă cade în sarcina operatorului economic, el neputând să îşi invoce propria culpă ca motiv al întocmirii neconforme a ofertei iar, pe de altă parte, autoritatea contractantă a menţionat în mod expres în cadrul fişei de date a achiziţiei, care sunt cerinţele pe care orice operator 9

economic participant trebuie să le îndeplinească. De asemenea, autoritatea contractantă trebuie în etapa de evaluare/verificare a modului de îndeplinire a criteriilor de calificare să respecte principiile expres reglementate la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 respectiv cel a nediscriminării, tratamentului egal, transparenţei şi asumării răspunderii. În cazul în care o ofertă nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau, nu a prezentat conform prevederilor art. 11 alin. (4), (5) documente relevante în aceste sens, este considerată, în conformitate cu dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. a) din HG nr. 925/2006, o ofertă inacceptabilă, iar potrivit art. 37 din acelaşi act normativ doar „ofertele care nu se încadrează în niciuna dintre situaţiile prevăzute la art. 36 sunt singurele oferte care pot fi considerate admisibile. Oferta câştigătoare se stabileşte numai dintre ofertele admisibile şi numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire". Comisia de evaluare are obligaţia, conform art. 81 din HG nr. 925/2006 de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: Pentru atribuirea contractului de achiziţii publice de lucrări având ca obiect „Execuţie lucrări pentru obiective de investiţii incluse în Programul naţional de construcţii de interes public sau social «Subprogramul Aşezăminte culturale» Pachet 80 – Lot 1”, ..., în calitate de autoritate contractantă a iniţiat procedura de cerere de oferte, prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. .../02.03.2016, dată la care a postat şi documentaţia de atribuire. Potrivit acestei invitaţii de participare, procedura de atribuire a fost organizată pe loturi, valoarea estimată a întregii proceduri fiind de 2.726.665 lei. Potrivit procesului verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 1092L/22.03.2016, în cadrul procedurii, pentru lotul 1-Dotare şi extindere aşezământ cultural Arieşeni, au depus oferte 12 operatori economici. Astfel cum rezultă din raportul procedurii nr. 2516L/06.06.2016, oferta depusă de SC ... SRL a fost respinsă ca inacceptabilă, în temeiul art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, deoarece nu a nominalizat personalul de specialitate participant la procedură. Împotriva acestui rezultat, a formulat contestaţie SC ... SRL, considerând abuzivă şi contrară principiului utilizării eficiente a fondurilor publice atitudinea autorităţii contractante, deoarece aceasta ar fi trebuit să solicite ofertantului clarificări. După depunerea acestei contestaţii, SC ... SRL în calitate de câştigătoare a procedurii, formulează „cerere de intervenţie voluntară principală şi de intervenţie voluntară accesorie”, solicitând respingerea contestaţiei şi menţinerea rezultatului procedurii astfel cum a fost stabilit de autoritatea contractantă. În legătură cu cererea de intervenţie formulată de SC ... SRL, având în vedere calitatea acestei societăţi de câştigătoare a procedurii, Consiliul constată că aceasta are interes în menţinerea rezultatului procedurii, astfel cum a fost acesta stabilit de autoritatea contractantă, drept pentru care, în 10

temeiul art. 64 alin. (2) din codul de procedură civilă, Consiliul o va admite în principiu. Înainte de a trece la analiza pe fond a contestaţiei, Consiliul a verificat îndeplinirea procedurii notificării prealabile prevăzută la art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Astfel, din documentele depuse de contestatoare, rezultă că aceasta a elaborat spre a fi comunicată spre autoritatea contractantă Notificarea nr. 51/09.06.2016, dar nu a transmis dovada comunicării către autoritatea contractantă. Din dosarul depus de autoritatea contractantă, rezultă că notificarea nr. 51/09.06.2016 a fost înregistrată la autoritatea contractantă în acelaşi timp cu contestaţia, respectiv sub nr. 9409/21.06.2016. Din conţinutul dosarului achiziţiei depus de autoritatea contractantă rezultă că societatea contestatoare a notificat autoritatea contractantă prin adresa nr. 52/10.06.2016, înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 8997/13.06.2016 (luni), deci cu respectarea termenului de 5 zile de depunere a notificării stabilit la art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. Analizând modalitatea în care autoritatea contractantă a evaluat oferta depusă, Consiliul constată că ofertantul a prezentat în conţinutul ofertei o declaraţie pe proprie răspundere în temeiul prevederilor art. 11 alin. (4), însoţită de anexă, din care nu rezultă modul concret în care a înţeles să respecte cerinţele de calificare impuse în cadrul fişei de date a achiziţiei, deoarece nu a menţionat în mod succint, dar precis modalitatea de îndeplinire a cerinţelor de calificare. Conform cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnica şi/sau profesională Cerinta nr. 3 Resurse umane – personal utilizat la execuţia lucrărilor ,,Se va nominaliza distinct, pentru fiecare din loturile ofertate, minim: Manager de proiect / Reprezentant al Antreprenorului(...) Un sef de santier(...) Responsabil tehnic cu executia pentru lucrari de constructii civile si industriale(...) Responsabil cu sanatatea si securitatea muncii pe santier(...).’’ Din conţinutul anexei la declaraţia pe propria răspundere depusă de contestatoare nu rezultă care este personalul de specialitate nominalizat pentru ocuparea posturilor menţionate mai sus. Dispoziţiile art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006 invocate de contestatoare în sprijinul său stabilesc următoarele: ,,Pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire. Declaraţia va fi însoţită de o anexă în care ofertantul trebuie să menţioneze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe - inclusiv, dacă au fost solicitate, diverse valori, cantităţi sau altele asemenea.’’ Aşadar, legiuitorul permite unui ofertant să nu depună documentele prin care dovedeşte îndeplinirea cerinţelor de calificare sub condiţia depunerii unei declaraţii în care să menţioneze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe. Astfel, declaraţia respectivă trebuie să fie suficient de precisă încât să permită autorităţii contractante, 11

sub rezerva depunerii ulterioare a documentelor, că ofertantul îndeplineşte criteriile prevăzute în documentaţie. Într-o speţă similară, Curtea de apel ... a decis (Decizia civilă nr. 9078/04.12.2014 pronunţată în dosarul nr. 4368/2/2014) următoarele: ,,declaraţia dată de ofertant conţinea date generice, fiind preluate valorile impuse de documentaţia de atribuire şi neoferindu-se informaţii concrete cu privire la experţi. În aceste condiţii, autoritatea contractantă a decis în mod corect că ofertantul nu îndeplinea criteriile de calificare, întrucât declaraţia dată de acesta nu ofertea informaţii concrete care să confirme îndeplinirea criteriilor. Solicitarea de acte în condiţiile în care declaraţia nu furniza informaţiile impuse de art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006 ar fi încălcat principiul tratamentului egal , permiţându-i unui ofertant să completeze cu acte menite să dovedeasă alte informaţii decât cele menţionate în declaraţie’’. Astfel, Consiliul consideră că autoritatea contractantă a realizat o evaluare temeinică, nefiind în măsură a-i solicita ofertantei în cauză completarea personalului lipsă, deoarece într-o atare situaţie, aceasta ar fi favorizată, fiind încălcate dispoziţiile art. 201 din OUG nr. 34/2006, ,,(1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. (2) Autoritatea

contractantă

nu

are

dreptul

ca

prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat.’’ Astfel, prin nedepunerea declaraţiei însoţită de o anexă în care să menţioneze succint, dar concret, modul de îndeplinire al cerinţelor, nu este posibilă solicitarea de clarificări, mai ales că, ofertantul nu a îndeplinit obligaţiile impuse de lege. Întrucât nu a nominalizat experţii, autoritatea contractantă în mod corect nu a solicitat clarificări, motivat de faptul că, potrivit art. 201 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, legiuitorul prevede o restricţie în exercitarea obligaţiei de a solicita clarificări, şi anume că autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat, şi, în cazul de faţă, clarificările pe care ar fi trebuit să le solicite autoritatea contractantă nu pot fi încadrate în categoria celor formale sau de confirmare. Nici chiar contestatoarea nu neagă situaţia expusă de autoritatea contractantă, însă consideră nenominalizarea experţilor drept un viciu minor, iar din partea autorităţii, un formalism excesiv, or acest punct de vedere nu este susţinut de neciun temei de drept. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, 12

CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ... SRL în contradictoriu cu ... În temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, art. 61 alin. (2), art. 62 şi art. 63 din Codul de Procedură Civilă, admite în principiu cererea de intervenţie principală şi accesorie formulată de SC ... SRL, pe care, în temeiul art. 66 şi 67 din Codul de procedură civilă, o admite pe fond. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 5 (patru) exemplare, conţine treisprezece pagini. 13