Decizie CNSC 1295/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1295/C11/1541 Data: 22.07.2016 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 21722/18.07.2016, formulată de CALCARUL SA, cu sediul în Pojorâta, str. Furnarului nr. 887, judeţul Suceava, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J33/413/1995, având CIF RO 722024, reprezentată de Troase Nicolae – Director General, împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 5384/12.07.2016, emisă de către PRIMĂRIA ORAŞULUI CAJVANA - SUCEAVA, cu sediul în oraşul Cajvana, judeţul Suceava, cod poştal 727105, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de oferte offline, cu fază finală de licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări, având ca obiect „MODERNIZARE DRUMURI DE INTERES LOCAL ÎN ORAŞUL CAJVANA, JUDEŢUL SUCEAVA”, cod CPV 45233140-2 – Lucrări de drumuri (Rev. 2), s-au solicitat următoarele: - anularea comunicării rezultatului procedurii, având nr. 5384/12.07.2016 şi a tuturor actelor subsecvente acesteia; - obligarea autorităţii contractante la reanalizarea ofertei depuse de TEST PRIMA SRL, cu scopul stabilirii modului de respectare de către acesta a dispoziţiilor legale în domeniul achiziţiilor publice şi a prevederilor documentaţiei de atribuire; - obligarea autorităţii contractante la reanalizarea ofertei câştigătoare, nu numai din punct de vedere al criteriului de atribuire, ci şi din cea a conformării documentaţiei de ofertare depusă de către TEST PRIMA SRL cu targetul de performanţă a lucrării stabilit de 1/3

către autoritatea contractantă prin cerinţele fişei de date, a proiectului tehnic şi a caietelor de sarcini, aferente procedurii. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de către CALCARUL SA, în contradictoriu cu PRIMĂRIA ORAŞULUI CAJVANA - SUCEAVA, în calitate de autoritate contractantă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Alina – Oana OPRIŞAN Sorin POPA Paul – Cristian POPESCU 2/3

Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 6 (şase) pagini. 3/3

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Data: … Prin contestaţia nr. 694/04.07.2016, înregistrată la CNSC cu nr. 20242/04.07.2016, înaintată de ..., cu sediul social în … şi adresa pentru comunicarea actelor de procedură în …, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …, având CUI …, reprezentată legal de …Director general, împotriva adresei nr. 700/AP/1076/30.06.2016, emisă de ..., cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă, organizatoare a procedurii „licitaţie deschisă”, cu etapă finală de licitaţie electronică, în vederea atribuirii contractului având ca obiect “…”, cod CPV: 45234100-7 Lucrări de construcţii de căi ferate (Rev. 2), s-a solicitat Consiliului admiterea contestaţiei, desfiinţarea măsurii de respingere a ofertei sale ca neconformă şi recunoaşterea dreptului contestatoarei de a participa la faza de atribuire a contractului de achiziţie publică. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ... atacă rezultatul procedurii de atribuire, prin care autoritatea contractantă i-a respins oferta ca inacceptabilă. În acest sens, arată că procesul verbal de constatare nr. 215/516/23.05.2016 privitor la contractul nr. 616/17.08.2015 este întocmit în mod tendenţios şi abuziv, încălcând dispoziţiile art. 971 lit. d) din HG nr. 925/2006, conform cărora procesul verbal de constatare se face după 14 zile de la terminarea lucrărilor sau 14 zile de la recepţia finală a lucrărilor. Contestatoarea opinează că se poate constata că procesul verbal în discuţie este întocmit de ... în mod abuziv, în momentul în care autoritatea 1

contractantă a sesizat că ... participă la toate licitaţiile organizate de ...prin mai multe sucursale. De asemenea, arată că, la terminarea lucrărilor, a fost încheiat procesul verbal de recepţie nr. 201/D/95/03.03.2016, iar aşa zisul proces de constatare s-a încheiat în data de 23.05.2016, cu depăşirea termenului legal de 17.03.2016. Contestatoarea precizează că toate procesele verbale de constatare exprimă un punct de vedere unilateral, nedovedit şi neadevărat, pe care le-a şi contestat, îndeplinind mai întâi procedura prealabilă prevăzută la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, urmând ca, în cazul în care soluţia nu va fi una justă şi favorabilă, să se adreseze instanţei de contencios- administrativ. Numai după ce soluţia instanţei de judecată va rămâne definitivă, autoritatea contractantă ar putea uzita de aceste procese verbale. Mai mult, în ceea ce priveşte dovedirea experienţei similare, contestatoarea susţine că a făcut dovada, prezentând un contract încheiat cu ..., care are o valoare suficient de mare pentru a acoperi valoarea prevăzută în fişa de date, lucrările executate în baza contractului fiind similare cu cele din prezenta cauză. ... opinează că ... a întocmit procesul verbal de constatare amintit anterior încălcând dispoziţiile legale, aducându-i prejudicii materiale şi de imagine, fiind astfel întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu. Contestatoarea consideră că şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale, întâmpinând greutăţi din momentul în care reprezentanţii ... au solicitat plata unor comisioane, reprezentantul legal al său refuzând acest lucru. Referitor la contractul nr. 617/17.08.2015, contestatoarea invederează că acesta a fost dus la îndeplinire, aşa cum se menţionează în procesul verbal de recepţie. În ceea ce priveşte contractul nr. 619/17.08.2015, unde se arată că s-a realizat un procent de 74,24%, contestatoarea susţine că vina aparţine autorităţii contractante, materialele pe care aceasta trebuia să le pună la dispoziţia executantului fiind furnizate cu mare întârziere. Referitor la contractul nr. 618/17.08.2015, contestatoarea apreciază că acuzaţia autorităţii contractante că nu ar fi realizat lucrarea şi în felul acesta ar fi pierdut alocaţia bugetară este netemeinică şi nelegală, atât timp cât autoritatea contractantă a refuzat să închidă linia de cale ferată în perioada solicitată de executant. ... consideră că împotriva sa există o acţiune dirijată la nivelul tuturor Regionalelor, bănuind că nu este agreată să execute “...”, deoarece nu îndeplineşte condiţiile nescrise solicitate de reprezentanţii autorităţii contractante. Prin adresa nr. 700/AP/1175/08.07.2016, înregistrată la CNSC cu nr. 20998/11.07.2016, ... a transmis punct de vedere cu privire la contestaţie,solicitând respingerea acesteia ca nefondată. După ce face o scurtă prezentare a modului de derulare a procedurii de achiziţie, autoritatea contractantă precizează că ofertele depuse de ..., 2

pentru toate cele 3 loturi, au fost declarate inacceptabile, în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, fiind respinse în baza art. 81 din HG nr. 925/2006, întrucât ofertantul nu a indeplinit cerinţa de la pct.2) cap. III.2.1.a) din Fişa de date a achiziţiei. Aceasta decizie este motivată de următoarele aspecte: I) la adresa www.e-licitatie.ro au fost publicate în SEAP 4 (patru) documente constatatoare, încheiate de beneficiarul ..., referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către ...: - document constatator nr. 215/156/23.05.2016, referitor la contract nr. 616/17.08.2015; - document constatator nr. 215/157/23.05.2016, referitor la contract nr. 617/17.08.2015; - document constatator nr. 215/155/23.05.2016, referitor la contract nr. 619/17.08.2015; - document constatator nr. 215/158/23.05.2016, referitor la contract nr. 618/17.08.2015. Din analiza celor 4 documente constatatoare au reieşit următoarele: a) toate cele 4 contracte s-au derulat necorespunzător, lucrările începând cu întârziere, unele cu mult după termenul la care lucrarea trebuia finalizată, executantul neţinând cont de termenul de execuţie, materializat prin graficul general de execuţie întocmit de el şi prezentat achizitorului după semnarea contractului. În cazul contractului nr. 618/17.08.2015, conform menţiunilor din documentul constatator nr. 215/158/23.05.2016, lucrările prevăzute nu s-au executat deloc, fapt datorat ..., ceea ce a condus la pierderea integrală a alocaţiei bugetare corespunzătoare îndeplinirii contractului; b) executantul nu a respectat obligaţiile contractuale privind aprovizionarea cu materiale (cel puţin 50% din materialele necesare execuţiei lucrărilor contractate, înainte de începerea lucrării), deşi a fost notificat de responsabilul cu derularea contractului, contestatoarea solicitând, după predarea amplasamentului, la data când lucrările ar fi trebuit finalizate, utilizarea altor tipuri de traverse şi material mărunt decât cele prevăzute în caietul de sarcini şi lista cu cantităţile de materiale, solicitări respinse (în conformitate cu legislaţia în vigoare) de către autoritatea contractantă; c) ... a solicitat aprovizionarea şi a utilizat alte tipuri de traverse şi material mărunt decât cele prevăzute prin caietul de sarcini, în unele cazuri nerespectând chiar prevederile prevăzute în STAS-uri (un exemplu concludent este contractul nr. 619/17.08.2015, în care lucrarea a fost refăcută prin scoaterea din curbe cu R=171m şi R=216m a traverselor de beton TI3 a căror utilizare este permisă numai în aliniamente şi curbe cu R>401m şi înlocuirea acestora cu traverse de lemn pe o lungime de 135m); d) contestatoarea nu a dat curs cerinţei din contract privind efectuarea recensământului materialelor care urmau să se înlocuiască şi pe care să le preia în custodia sa pe perioada execuţiei lucrărilor, şi apoi, pe măsura înlocuirii lor, acestea să fie scăzute din custodia lui prin predarea 3

acestora către Districtul L beneficiar, în unele cazuri acestea rămânând împrăştiate, în procent de 50%, în lungul căii după înlocuire; e) nu s-a respectat termenul limită de finalizare a lucrărilor, conform contractului; deşi contestatoarea a fost notificată de autoritatea contractantă în prima zi după expirarea termenului limită de finalizare pentru predarea amplasamentului şi recepţia la stadiul fizic a lucrărilor executate, aceasta nu a dat curs notificării, menţinând linia închisă, prelungindu-şi execuţia lucrărilor cu 21 zile (ex. contractele 616 şi 619); f) în cazul contractului nr. 616/17.08.2015 nu s-au respectat prevederile instrucţionale privind închiderile de linie, aceasta acordându-se în perioada 19.11-08.12.2015, ora 1500. Executantul a ţinut linia închisă, prelungindu-şi execuţia lucrărilor până la data de 31.12.2015. În cazul contractului 617/17.08.2015, nu a respectat prevederile Instrucţiei nr. 317/2004 pentru restricţii de viteză, închideri de linii şi scoateri de sub tensiune privind nedeschiderea circulaţiei trenurilor la termenul aprobat prin telegrama de inchidere a liniei, deschizând efectiv linia în data de 25.11.2015 ora 1715, deşi prin telegramă se specifică data de 19.11.2015, ora 1500), perturbând traficul feroviar pe secţia de circulaţie Braşov-Sighişoara şi acordarea altor închideri de linie autorităţii contractante pentru efectuarea lucrărilor necesare de punere în siguranţă a liniei CF, beneficiarul ... apreciind că, prin acţiunile sau nonacţiunile întreprinse de către contestatoare au fost create premisele producerii de prejudicii autorităţii contractante. În cazul contractului nr. 619/17.08.2015, din menţiunile documentului constatator, se constată că nici la momentul întocmirii acestuia nu s-a redeschis circulaţia feroviară pe linia ..., având drept consecinţă imposibilitatea efectuării circulaţiei şi a manevrei trenurilor către ... g) pe perioada derulării contractului au fost adresate ameninţări verbale şi jigniri din partea directorului general al contestatoarei, atât responsabilului cu derularea contractului, cât şi personalului din cadrul Diviziei Linii şi Secţiilor L, atitudinea acestui executant fiind neprofesională şi lipsită de respect. II) În opinia comisiei de evaluare, pe lângă îndeplinirea unui prag valoric de experienţă similară, este important ca un operator economic să demonstreze modul de îndeplinire a acestui nivel (dacă lucrările au fost executate conform normelor tehnice în vigoare şi dacă lucrările au fost duse la bun sfârşit), contestatoarea neîntrunind aceste cerinţe în derularea celor patru contracte. Comisia de evaluare a considerat că, în baza art. 181 alin. (c1) din OUG nr. 34/2006, este îndreptăţită să uzeze de dreptul de a exclude din prezenta procedură de achiziţie ofertantul ..., întrucât acesta şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale din motive imputabile ofertantului în cauză, ce au condus sau puteau conduce la prejudicii grave beneficiarilor. III) Autoritatea contractantă precizează că ... a depus ofertă pentru toate cele 4 proceduri de achiziţie organizate pentru Divizia Linii, toate acestea însumând 24 loturi, lucrări distincte, pe amplasamente diferite pe raza de activitate a celor 4 Secţii L. 4

Autoritatea contractantă subliniază că, la data de 24.05.2016, ..., deşi se putea considera potenţialul câştigător pentru 7 lucrări la care era singurul ofertant participant, în data de 25.05.2016, a depus alte 3 oferte. Pentru toate ofertele depuse, pentru toate cele 24 de lucrări, pentru demonstrarea îndeplinirii capacităţii tehnice şi/sau profesionale, contestatoarea a declarat acelaşi personal responsabil pentru execuţia lucrărilor şi aceleaşi dotări şi utilaje tehnice, în condiţiile în care lucrările se desfăşoară simultan, motiv suficient pentru comisia de evaluare de a nu mai solicita clarificări suplimentare. În acest sens, autoritatea contractantă subliniază relevanţa Deciziei CNSC nr. ..., rămasă definitivă prin Decizia nr. ... a Curţii de Apel Bucureşti. IV) În urma notificării prealabile nr. 663/27.06.2016, comisia de evaluare a luat decizia menţinerii hotărârii de respingere ca inacceptabile a ofertelor depuse la procedura de achiziţie menţionată anterior pentru toate cele 7 loturi. Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: Pentru atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect: “…’’, cod CPV: 45234100-7 Lucrări de construcţii de căi ferate (Rev. 2), ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o procedură de „licitaţie deschisă”, cu etapă finală de licitaţie electronică, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. …, odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Criteriul de atribuire a contractului este „preţul cel mai scăzut”, valoarea estimată fiind de … lei, fără TVA. Nemulţumită de rezultatul procedurii comunicat prin adresa nr. 700/AP/987/21.06.2016, prin care oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, ... a sesizat autoritatea contractantă prin notificarea prealabilă nr. 663/27.06.2016 iar, în urma răspunsului primit cu nr. 700/AP/ 1076/30.06.2016, l-a atacat la Consiliu, prin contestaţia care formează obiectul prezentei cauze. Se are în vedere că prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, contestatoarei i s-a adus la cunoştinţă că oferta sa a fost considerată inacceptabilă, conform art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006 deoarece a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire şi exclusă din procedură, în baza art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006, deoarece şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale din motive imputabile, fapt ce a adus prejudicii grave beneficiarilor. Astfel, în ceea ce priveşte cerinţa de calificare privind experienţa similară, s-au constatat şi reţinut următoarele: a) toate cele 4 contracte s-au derulat necorespunzător (...). În cazul contractului nr. 618/17.08.2015, conform menţiunilor din documentul constatator nr. 215/158/23.05.2016 (...); b) executantul nu a respectat obligaţiile contractuale privind aprovizionarea cu materiale (cel puţin 50% din materialele necesare execuţiei lucrărilor contractate, înainte de începerea lucrării), deşi a fost notificat (…); 5

c) ... a solicitat aprovizionarea şi a utilizat alte tipuri de traverse şi material mărunt decât cele prevăzute prin caietul de sarcini (...); d) contestatoarea nu a dat curs cerinţei din contract privind efectuarea recensământului materialelor care urmau să se înlocuiască şi pe care să le preia în custodia sa pe perioada execuţiei lucrărilor (...); e) nu s-a respectat termenul limită de finalizare a lucrărilor, conform contractului (...); f) în cazul contractului nr. 616/17.08.2015 nu s-au respectat prevederile instrucţionale privind închiderile de linie, (...). În cazul contractului 617/17.08.2015, nu a respectat prevederile Instrucţiei nr. 317/2004 pentru restricţii de viteză, închideri de linii şi scoateri de sub tensiune (...). În cazul contractului nr. 619/17.08.2015, din menţiunile documentului constatator, se constată că nici la momentul întocmirii acestuia nu s-a redeschis circulaţia feroviară pe linia ... (...). g) pe perioada derulării contractului au fost adresate ameninţări verbale şi jigniri (...).. În fişa de date a achiziţiei la cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională s-a solicitat: „2. Pentru demonstrarea experientei similare se solicită ca cerinţă minimă, ca ofertantul să facă dovada execuţiei în ultimii 5 ani a unor lucrări la linii de cale ferată, de natură şi complexitate similară/comparabilă cu lucrările care fac obiectul prezentului contract, cu o valoare individuală/cumulată de minim 900.000 lei - Lotul 1, 300.000 lei - Lotul 2, 400.000 lei - Lotul 3, la nivelul a maxim 3 contracte. Operatorul economic va prezenta documente relevante în susţinerea experienţei similare (Formular B4 împreuna cu certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări care susţin experienţa similară, din care să reiasă că lucrările au fost duse la bun sfârşit. Certificări de bună execuţie pot fi: părţi relevante din contracte sau procese verbale de recepţie sau recomandări - Formular B5 din Secţiunea Formulare sau documente constatatoare, etc.). Documentele doveditoare vor fi prezentate în copie legalizată/autentificată sau copie lizibilă cu menţiunea ”conform cu originalul pe fiecare pagină faţă şi verso”. În vederea îndeplinirii cerinţei de calificare mai sus menţionată, ... a prezentat Formularul 12 D-declaraţie privind lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani, fiind indicate un număr de 2 contracte, respectiv: 1. …, beneficiar – …, valoarea contractului fiind de 574.094,98 lei, executat 100% în perioada 17.08.2015-10.12.2015; 2. …, beneficiar - ..., valoarea contractului fiind de 2.505.450 lei, executat 100% în perioada 01.08.2013-31.01.2015. În susţinerea celor declarate, contestatoarea a prezentat următoarele documente: - formularul B4-experienţă similară pentru contractul nr. 72/01.08.2013, contractul de execuţie lucrări nr. 72/01.08.2013, încheiat între ..., în calitate de beneficiar şi ..., în calitate de contractant; certificatul 6

de bună execuţie nr. 165/21.04.2016 emis de ...; certificate de bună execuţie nr. 197/18.05.2016 şi recomandare; - formularul B4-experienţă similară pentru contractul de lucrări nr. 617/17.08.2015, încheiat între …, în calitate de achizitor şi ..., în calitate de executant, însoţit de convenţia privind apărarea împotriva incendiilor nr. 250/405/2015, respectiv nr. 720/2015, convenţia privind securitatea şi sănătatea în muncă nr. 250/406/2015, respective nr. 721/2015, convenţia privind protecţia mediului nr. 250/407/2015, respective nr. 722/2015, proces verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. 202/03/27 din 11.02.2016. Astfel, având în vedere cele anterior menţionate, Consiliul reţine că pentru îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară, ofertantul a indicat un număr de 2 contracte, fiind prezentate şi documente justificative pentru acestea. În referire la contractul nr. 72/01.08.2013, Consiliul reţine că obiectul acestui contract a constat în „…”, valoarea acestui contract fiind de 2.505.450 lei. În procesul verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. 38/01.02.2015 întocmit pentru contractul în cauză, se menţionează că au fost executate următoarele lucrări: ... Totodată, se precizează că lucrările au fost executate în termen conform contractului de execuţie, valoarea declarată a investiţiei (realizată) este de 2.505.450,00 lei fără TVA. Lucrările cuprinse în Anexa nr. 1 şi menţionate mai sus au fost realizate în procent de 100%. Consiliul apreciază că informaţiile cuprinse în procesul verbal de recepţie prezentat sunt în măsură să demonstreze executarea lucrărilor, având în vedere cerinţele din fişa de date a achiziţiei, cu atât mai mult cu cât a existat şi un certificat de bună execuţie din partea beneficiarului lucrării ce a confirmat faptul că ... a făcut reparaţii capitale la ... Totodată, s-a certificat faptul că lucrarea executată a fost de bună calitate, respectând termenul şi calitatea, linia a fost pusă în circulaţie. În referire la contractul nr. 617/17.08.2015, mai sus menţionat, Consiliul reţine că a fost prezentat procesul verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. 202/03/27 din 11.02.2016, încheiat între … şi ... în care se precizează că executarea lucrărilor s-a realizat conform caietului de sarcini şi contractului. Cu toate acestea, autoritatea contractantă, în scopul verificării documentelor prezentate, a constatat pe adresa www.e-licitatie.ro, existenţa documentului constatator referitor la îndeplinirea obligaţiilor contractuale nr. 215/157 emis în data de 23.05.2016 de către beneficiar, …, aferent contractului nr. 617/17.08.2015, document ce infirmă cele declarate de contestatoare cu privire la timpul nefavorabil ce a împiedicat convocarea comisiei de recepţie. Din documentul constatator reiese că nu a fost notificat beneficiarul de finalizarea lucrărilor, nu a fost solicitată convocarea comisiei de recepţie până la data de 11.01.2016, achizitorul fiind cel care a solicitat ..., prin adresa nr. 215/10/11.01.2016 comunicarea finalizării lucrărilor şi 7

convocarea comisiei de recepţie. În data de 18.01.2016 cu adresa nr. 90/2016 se solicită convocarea comisiei de recepţie, dar la acea dată zona şantierului era acoperită cu zăpadă, astfel că nu erau îndeplinite condiţiile de verificare pe teren a lucrărilor executate, recepţia fiind convocată imediat ce condiţiile din teren au permis verificarea lucrărilor. La punctul 7 din respectivul document se menţionează nerespectarea termenului contractual din culpa executantului. La capitolul 8 Prejudicii care au fost sau care ar fi putut fi aduse autorităţii contractante pe perioada derulării contractului (dacă este posibil cuantificarea valorică a acestora) se menţionează „nu s-a redeschis circulaţia feroviară pe firul pe care s-au executat lucrări, la termenul stabilit prin telegrama nr. 34/05.11.2015, acest fapt a afectat traficul feroviar pe secţia de circulaţie … şi acordarea altor închideri de linie autorităţii contractante pentru efectuarea lucrărilor necesare de punere în siguranţă a liniei şi de pregătire a căii ferate pentru iarna 2015-2016”. Totodată, documentul constatator menţionează că nu au fost respectate obligaţiile contractuale privind aprovizionarea cu materiale, tipul acestora, executantul solicitând, după predarea amplasamentului, la data când lucrările ar fi trebuit să fie finalizate, utilizarea altor tipuri de traverse şi material mărunt decât cele prevăzute în caietul de sarcini şi lista cu cantităţile de materiale. De asemenea, se arată că lucrările au fost executate în procent de 97,63% şi nu 100%, astfel cum a declarat contestatorul, valoarea facturată fiind de 560.494,52 lei. Completând formularul Declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006, petenta, în calitate de ofertant, a declarat pe propria răspundere că „în ultimii doi ani mi-am îndeplinit în mod corespunzător obligaţiile contractuale şi nu am produs prejudicii grave beneficiarilor lucrărilor”. Art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006 stabileşte că: autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant care, în ultimii doi ani, nu şi- a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile lui, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia. Potrivit art. 971 din HG nr. 925/2006 prevede că: “(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează: […] d) pentru contractele de lucrări: în termen de 14 zile de la încheierii procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului–verbal de recepţie finală a lucrărilor întocmit la expirarea perioadei de garanţie a lucrărilor în cauză […] (2) Documentele constatatoare prevăzute la alin. (1) se întocmesc în 3 exemplare, autoritatea contractantă având următoarele obligaţii: a) să elibereze un exemplar operatorului economic; 8

b) să depună un exemplar la dosarul achiziţiei publice; şi c) să transmită un exemplar Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, în cel mult 10 zile de la data expirării termenelor prevăzute la alin. (1).” […]

Astfel, cum rezultă din aceste dispoziţii, autoritatea poate să emită un document constatator din care să rezulte neîndeplinirea obligaţiilor contractuale ori îndeplinirea necorespunzătoare, care a produs sau este de natură să producă un prejudiciu grav beneficiarului acelui contract. Susţinerile contestatoarei privind nelegalitatea afirmaţiilor din cuprinsul acelui document constatator nu vor fi reţinute, întrucât potrivit art. 971 alin. (5) din HG nr. 925/2006: „Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) pot fi contestate în justiţie potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare”, Consiliul neavând competenţă în acest sens. De asemenea, potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 „În cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, o dată cu sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ până la pronunţarea instanţei de fond”, iar conform art. 15 alin. (1) din aceeaşi lege „Suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de reclamant şi prin cererea adresată instanţei competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat. În acest caz, instanţa va putea dispune suspendarea actului administrativ atacat, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei. Cererea de suspendare se poate formula o dată cu acţiunea principală sau printr-o acţiune separată, până la soluţionarea acţiunii în fond”. Documentele constatatoare sunt considerate acte administrative ce prezintă o situaţie de fapt, rolul lor fiind acela de a oferi informaţii cu privire la capacitatea unui ofertant de a-şi îndeplini în mod corespunzător obligaţiile contractuale, fără a aduce prejudicii autorităţii contractante. Fiind vorba de un act administrativ unilateral, acesta, potrivit legii contenciosului administrativ, se bucură de prezumţia de legalitate, autenticitate şi veridicitate, trăsături care constituie fundamentul caracterului executoriu. Suspendarea efectelor actului administrativ poate fi dispusă de instanţa de judecată în condiţiile reglementate de art. 14 şi 15 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004. După cum a reţinut şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, în decizia nr. 2199 din 14 aprilie 2009, actul administrativ se bucură de prezumţia de legalitate, care, la rândul său, se bazează pe prezumţia autenticităţii şi veridicităţii, în acelaşi timp fiind şi executoriu din oficiu. Astfel, Consiliul apreciază că, în speţă, prima condiţie - nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză – instituită de prevederile art. 181 9

lit. c1) din ordonanţă subzistă, mijlocul de probă în acest scop fiind documentul constatator nr. 215/157/23.05.2016. Având în vedere, pe de o parte, că art. 181 lit. c1) din ordonanţă nu impune, ca şi condiţie obligatorie, existenţa unei hotărâri definitive şi irevocabile pentru documentul constatator, iar pe de altă parte, faptul că documentul constatator este un act administrativ ce are caracter executoriu dacă nu a fost suspendat de instanţă, Consiliul consideră că dispoziţiile acestuia produc efecte din momentul emiterii lui. Referitor la cea de-a doua condiţie impusă de art. 181 lit. c1) din ordonanţă - fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia - din analiza documentului constatator antemenţionat, Consiliul reţine că nu s-a redeschis circulaţia feroviară pe firul pe care s-au executat lucrări, la termenul stabilit, acest fapt afectând traficul feroviar pe secţiunea de circulaţie ... Astfel, se observă că, s-a consemnat prejudiciul produs sau estimat că s-ar fi putut produce, existând astfel un reper în aprecierea existenţei şi întinderii prejudiciului. Prejudiciul nu trebuie neapărat să fie cuantificat valoric, fiind suficientă identificarea unui prejudiciu, fie concret, fie doar potenţial, contrar susţinerilor contestatoarei că nu a plătit nici măcar un leu pentru o eventuală neîndeplinire a obligaţiilor contractuale amintite. Documenul constatator în referinţă lasă să se înţeleagă, dincolo de orice echivoc, aspectul că neîndeplinirea obligaţiilor contractuale a atras un prejudiciu pentru autoritatea în cauză. În lipsa informaţiilor şi a dovezii că … ar fi solicitat şi instanţa a dispus suspendarea actului în discuţie, conform art. 14 sau 15 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, actul administrativ îşi produce efectele, astfel că autoritatea contractantă, în mod corect, a făcut aplicarea art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006. Autoritatea contractantă s-a prevalat de existenţa documentului constatator pentru a exclude oferta contestatoarei şi pentru a evita repetarea unor situaţii care ar fi pus-o în imposibilitate de a-şi respecta planul de perspectivă privind întreţinerea şi reparaţia liniilor de cale ferată şi care i-ar fi cauzat prejudicii suplimentare. Având în vedere aceste aspecte, Consiliul constată că, autoritatea contractantă nu a luat în considerare contractul nr. 72/01.08.2013, prezentat de ... în dovedirea experienţei similare, în condiţiile emiterii documentului constatator, întrucât prevederile art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006 vizează o neîndeplinire a obligaţiilor contractuale sau o îndeplinire defectuoasă a acestora în ultimii doi ani, astfel că un ofertant aflat în această situaţie nu poate fi calificat într-o procedură de atribuire, indiferent de contractele ce ar putea fi prezentate şi luate în considerare pentru îndeplinirea experienţei similare. Totodată, Consiliul reţine că în Sistemul Electronic al Achiziţiilor Publice se regăsesc şi documentele constatatoare nr. 215/156/2016, nr. 215/158/2016 şi nr. 215/155/2016 (aflate şi la dosarul cauzei) aferente contractelor de lucrări nr. 616/17.08.2015, nr. 618/17.08.2015 şi nr. 10

619/17.08.2015, beneficiar …, toate stipulând faptul că societatea contestatoare nu şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale. Prin urmare, Consiliul constată că, în mod corect oferta contestatoarei a fost exclusă de la procedură în baza dispoziţiilor art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006, pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale în ultimii 2 ani. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondată contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, … … … Redactată în 4 exemplare, conţine 12 pagini. 11