Decizie CNSC 1249/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 ; +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1249/C1/1372 Data: 14.07.2016 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 19390/27.06.2016, formulată de SC INFO MED EXPERT SRL, cu sediul în Loc. Miroslava, Trup Uricani, nr. 209, cod poştal 707410, judeţul Iaşi, înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. J22/864/2003, având CUI RO 15464564, reprezentată legal prin Turcov Ciprian, împotriva documentaţiei de atribuire, respectiv caietului de sarcini, elaborate de către SPITALUL CLINIC DE RECUPERARE IAŞI, cu sediul în Iaşi, str. Pantelimon Halipa, nr. 14, cod poştal 700614, judeţul Iaşi, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „licitaţie deschisă”, organizată în vederea încheierii unui acord cadru, cu un singur agent economic, cu o durată de 24 luni, având drept obiect: „Furnizare echipamente fizioterapie/24 luni”, cod CPV 33155000-1, s-a solicitat modificarea documentaţiei de atribuire. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge ca inadmisibilă contestaţia depusă de SC INFO MED EXPERT SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă SPITALUL CLINIC DE RECUPERARE IAŞI. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 1

Complet de soluţionare a contestaţiilor în domeniul achiziţiilor publice: Consilier de soluţionare Lehel-Lorand BOGDAN PREŞEDINTE Florentina DRĂGAN Consilier de soluţionare Traian ICOBEŢ Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conţine 7(şapte) pagini. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data:... Prin contestaţia nr. ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., depusă de SC ... SRL, cu sediul în municipiul ..., având Număr de Înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., reprezentată prin administrator ..., privind procedura de licitaţie deschisă online pentru atribuirea acordului cadru de servicii având ca obiect „Achiziţie de servicii de mentenanţă pentru Sistemul Informatic Integrat pentru Gestiunea serviciilor oferite clienţilor ...”, cod CPV 50324100-3, cu data de depunere a ofertelor 14.06.2016, organizată de ..., cu sediul în municipiul ..., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei; - în principal, anularea răspunsurilor la solicitările de clarificări menţionate în cuprinsul contestaţiei, ca nelegale şi netemeinice; - în subsidiar, anularea procedurii de atribuire, în situaţia în care nu este posibilă remedierea aspectelor sesizate. Prin încheierea nr. ..., Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire, respingându-l ca nefondat. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestaţie. Prin contestaţia nr. ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., depusă de SC ... SRL, cu sediul în municipiul ..., având Număr de Înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., reprezentată prin administrator ..., privind procedura de licitaţie deschisă online pentru atribuirea acordului cadru de servicii având ca obiect „Achiziţie de servicii de mentenanţă pentru Sistemul Informatic Integrat pentru Gestiunea serviciilor oferite clienţilor ...”, cod CPV 50324100-3, cu data de depunere 1/16

a ofertelor 14.06.2016, organizată de ..., cu sediul în municipiul ..., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat anularea procedurii de atribuire. În temeiul art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cele două contestaţii au fost conexate. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţiile de faţă, prin care SC ... SRL reclamă răspunsul autorităţii contractante la întrebările 6 şi 7 din nota de clarificare 6, înregistrată sub nr. ...-5267-R, postată în SEAP la data de 07.06.2016, emisă în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă. În ceea ce priveşte contestaţia nr. ... înregistrată la Consiliu sub nr. ..., contestatorul arată că deşi, din data de 26.05.2016, au intrat în vigoare prevederile noului pachet legislativ în domeniul achiziţiilor publice clasice şi sectoriale, al concesiunilor, remediilor şi căilor de atac, în temeiul principiului tempus regit actum, prezentei proceduri i se aplică normele în vigoare la momentul lansării sale. În acest sens, contestatorul invocă prevederile art. 253 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 99/2016, art. 236 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016 şi art. 69 alin. (1)-(4) din Legea nr. 101/2016. În ceea ce priveşte fondul cauzei, contestatorul arată că în formularea răspunsurilor la solicitările de clarificări autoritatea contractantă: - modifică prevederile documentaţiei de atribuire, în speţă cerinţa privind experienţa similară; - refuză să publice informaţii esenţiale necesare procesului de ofertare. Contestatorul critică răspunsul autorităţii contractante la întrebările 6 şi 7 din nota de clarificare 6, înregistrată sub nr. ...-5267-R, postată în SEAP la data de 07.06.2016 În ceea ce priveşte întrebarea nr. 6 „Pentru a nu îngrădi dreptul de participare la procedură a operatorilor economici, vă rugăm să eliminaţi din cadrul caietului de sarcini obligaţiile de a asigura servicii de mentenanţă a dezvoltărilor specifice pentru fluxurile de lucru definite, pentru care Autoritatea Contractantă nu deţine codul sursă aşa cum apar ele la pagina 39 a caietului de sarcini (pagina 3 din Anexa 2 - Lista software COTS existentă în cadrul SIIAN). La aceste software se adaugă dezvoltările specifice pentru fluxurile de lucru definite, fără ca Beneficiarul să deţină codul sursă:  Integrare CRM scope  In tegrare scop e - IDM  Aplicaţia încărcare BI  Aplicaţia Extragere EXIF  Aplicaţia export/import EAD 2/16

 Căutare federate scopeArchiv - Portal Intern/extern  Integrări portal (Siebel - scope). Aceasta este o cerinţă restrictivă ce permite participarea la procedura de achiziţie publică doar a operatorului economic care a asigurat implementarea sistemului. În cazul în care dezvoltările specifice pentru fluxurile de lucru definite nu se elimină din cadrul prezentei proceduri vă rugăm să confirmaţi faptul că Autoritatea Contractantă va pune la dispoziţie ofertantului câştigător codul sursă pentru aceste dezvoltări.", contestatorul arată că autoritatea contractantă a formulat următorul răspuns: „Facem precizarea că nu deţinem codurile sursă ale componentelor dezvoltate şi nici documentaţia tehnică. Deţinem doar proiectul tehnic fuznizat de implementatorul sistemului informatic integrat. Menţionăm totodată că nu vă putem facilita obţinerea codului sursă de la implementatorul sistemului informatic integrat". În opinia contestatorului, prin acest răspuns, autoritatea contractantă încalcă în mod flagrant legislaţia în vigoare în materia achiziţiilor publice, cu precădere principiilor consacrate la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, în mod special principiul transparenţei. Contestatorul arată că prin acest principiu, care a fost definit ca fiind un principiu fundamental în procesul achiziţiilor publice, legiuitorul a dorit să se pună la dispoziţia celor interesaţi a tuturor informaţiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Mai mult decât atât, dată fiind importanţa şi relevanţa respectării acestui principiu, respectarea sa priveşte nu doar anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, ci şi oferirea răspunsurilor la toate întrebările care apar pe timpul achiziţiei pentru toţi cei implicaţi. Prin urmare, transparenţa constituie un veritabil instrument de control, o garanţie a utilizării eficiente şi legale a resurselor financiare ale autorităţilor contractante, reprezentând o condiţie esenţială pentru integritate şi prevenirea corupţiei în domeniul achiziţiilor publice. Nerespectarea acestui principiu fundamental conduce în mod indubitabil la restricţionarea accesului la informaţiile publice, care în mod normal trebuiau cuprinse în dosarul achiziţiei. Conform dispoziţiilor art. 215 din OUG nr. 34/2006 prevăd că dosarul achiziţiei publice are caracter de document public, iar aceste prevederi sunt în strânsă legătură cu Legea nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public, care prevăd că accesul liber şi neîngrădit al persoanei la orice informaţii de interes public, constituie unul dintre principiile fundamentale ale relaţiilor dintre persoane şi autorităţile publice, în conformitate cu Constituţia României şi cu documentele internaţionale ratificate de Parlamentul României. Având în vedere cele antemenţionate, contestatorul consideră că, prin răspunsul publicat, autoritatea contractantă a încălcat acest principiu fundamental. Contestatorul arată că potrivit fişei de date a achiziţiei, secţiunea IV: Procedura, subsecţiunea IV.1.1.b), tipul procedurii de atribuire a contractului în cauză este licitaţie deschisă, iar în conformitate cu 3/16

secţiunea a 2-a "Licitaţie deschisă" din OUG nr. 34/2006, modificată şi completată ulterior, autoritatea contractantă avea obligaţia de a asigura începând cu data publicării anunţului de participare în SEAP, accesul direct şi nerestricţionat al operatorilor economici la această documentaţie. Din prevederile articolelor din secţiunea a 2-a din Ordonanţă reiese în mod indubitabil dreptul oricărui operator economic de a participa la o procedura de licitaţie deschisă. În opinia contestatorului, prin refuzul autorităţii contractante de a pune de dispoziţia ofertantului declarat câştigător a codului sursă aferent dezvoltărilor specifice realizate în sistemul autorităţii contractante, necesar pentru a asigura serviciile de mentenanţă solicitate de autoritate prin caietul de sarcini: - este încălcat în mod flagrant dreptul oricărui operator economic de a participa la o procedură de licitaţie deschisă; - este favorizat în mod evident operatorul economic care a asigurat implementarea sistemului informatic integrat şi care ar deţine acest cod sursă. Contestatorul arată că susţinerile sale conform cărora este favorizat operatorul economic care a asigurat implementarea sistemului informatic integrat şi existenţa unei "protecţii pe piaţă a acestuia" sunt confirmate de răspunsul trimis de către producătorul Scope Solutions, prin care acesta refuză oficial să transmită o cotaţie de preţ pentru componenta "ScopeArchive suite", deoarece "[...] We are already participating in this tender with another company [...]". Contestatorul precizează că autoritatea contractantă "mimează" derularea unei proceduri transparente, în care promovează tratamentul egal şi concurenţa între operatorii economici, comportament ce ar trebui sancţionat, cu atât mai mult cu cât aceasta ar fi putut să uzeze de prevederile art. 122 lit. b) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare şi să achiziţioneze serviciile de mentenanţă prin aplicarea procedurii de negociere fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare cu un singur operator economic. Aşa cum a arătat mai sus, contestatorul menţionează că autoritatea contractantă refuză să pună la dispoziţia ofertanţilor informaţii esenţiale în elaborarea ofertei, încălcând astfel prevederiioart. 33 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. În concluzie, contestatorul menţionează faptul că autoritatea contractantă a răspuns într-o manierea ilegală, atât prin raportare la dispoziţiile OUG nr. 34/2006, dar şi la cele ale Ordinului nr. 171/2012 al ANRMAP (actualul ANAP). În ceea ce priveşte întrebarea nr. 7 „Având în vedere cerinţele din cadrul Fisei de date, secţiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională: Cerinţa nr. 3 (experienţa similară) "Ofertantul va prezenta o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conform Formularului nr. 12, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. În acest sens, Ofertantul va prezenta lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, din care să rezulte că a prestat servicii similare a căror valoare/valoare cumulată a fost de min. 4.500.000,00 de lei fără TVA la nivelul a maxim 5 4/16

(cinci) contracte însoţită de certificate/documente emise sau contrasemnate de către o autoritate sau de către clientul beneficiar." Vă rugăm să confirmaţi că pentru îndeplinirea cerinţei se acceptă şi prezentarea de contracte în care au fost implementate sisteme informatice integrate care au în componenţă atât livrare de produse hardware şi software dar şi servicii de instalare, de întreţinere şi reparare echipamente, analiză, modelare, dezvoltare, testare şi implementare module software cât şi contracte în care au fost prestate servicii de suport tehnic şi mentenanţă pentru produse software.", contestatorul arată că autoritatea contractantă a formulat următorul răspuns: „Prin cerinţa în cauză se înţeleg serviciile de implementare a sistemelor informatice integrate care au în componenţă livrare de produse software şi hardware, cu servicii de instalare, testare, dezvoltare, precum şi asigurarea de suport tehnic". Contestatorul învederează faptul că, prin răspunsul la întrebarea 7, practic autoritatea contractantă modifică cerinţa cu privire la experienţa similară solicitată prin anunţul de participare/fişa de date a achiziţiei. Astfel, contestatorul arată că potrivit anunţului de participare/fişei de date a achiziţiei: - obiectul contractului în cauză vizează achiziţia de servicii de mentenanţă pentru Sistemul Informatic Integrat pentru Gestiunea serviciilor oferite clienţilor ...; - tipul contractului este de servicii, respectiv clasa 1 - Servicii de întreţinere şi reparare; - codul CPV asociat obiectului contractului este 50324100-3 Servicii de întreţinere a sistemelor (Rev.2); - cerinţa privind experienţa similară solicitată este "Ofertantul va prezenta lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, din care să rezulte că a prestat servicii similare a căror valoare/valoare cumulată a fost de min. 4.500.000,00 de lei fără TVA la nivelul a maxim 5 (cinci) contracte însoţită de certificate/documente emise sau contrasemnate de către o autoritate sau de către clientul beneficiar". Raportat la cele precizate anterior, reiese faptul că servicii similare cu obiectul contractului sunt: servicii de mentenanţă sistem informatic, servicii de întreţinere sistem informatic, servicii de reparare sistem informatic. Prin urmare, contestatorul consideră că răspunsul autorităţii contractante conform căruia serviciile de implementare a sistemelor informatice integrate care au în componenţă livrare de produse software şi hardware, cu servicii de instalare, testare, dezvoltare, precum şi asigurarea de suport tehnic, sunt similare cu obiectul acestei proceduri, modifică informaţiile publicate iniţial în SEAP. Având în vedere dispoziţiile art. 209 alin. (1) lit. c) şi alin. (4) lit. a) din OUG nr. 34/2006, contestatorul apreciază că nu vor putea fi dispuse măsuri de remediere, astfel că se impune anularea procedurii de atribuire. În drept, contestatorul îşi întemeiază contestaţia pe dispoziţiile OUG nr. 34/2006, HG nr. 925/2006 şi Legii nr. 554/2004. 5/16

Prin adresele nr. ..., Consiliul a pus în discuţia părţilor inadmisibilitatea contestaţiei pentru neîndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, în temeiul art. 6 din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Contestatorul SC ... SRL a răspuns prin adresa nr. 457/16.06.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. ..., arătând că în data de 08.06.2016 a transmis autorităţii contractante o notificare prealabilă, la care nu a primit niciun răspuns. Prin urmare, contestatorul solicită Consiliului să constate admisibilitatea contestaţiei şi să soluţioneze pe fond contestaţia. Autoritatea contractantă ... a răspuns prin adresa nr. ...-5651- R/15.06.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. ..., comunicând faptul că în data de 08.06.2016, contestatorul i-a transmis o notificare în vederea contestaţiei, aceasta fiind înregistrată sub nr. ...-5476-R/08.06.2016. În ceea ce priveşte contestaţia nr. ... înregistrată la Consiliu sub nr. ..., contestatorul arată că, în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea 101/2016, a transmis autorităţii contractante notificare prealabilă (Anexa 1). În cadrul notificării transmise autorităţii contractante au fost incluse, astfel cum prevedere art. 6 alin. (2) din Legea 101/2016, următoarele informaţii: datele de identificare ale societăţii sale, neregulile sesizate şi măsurile de remediere pe care le-a considerat necesare a fi luate. Contestatorul susţine că, până la momentul formulării contestaţiei, nu a primit un răspuns cu privire la notificarea transmisă, devenind astfel incidente prevederile art. 8, alin. (1) din Legea 101/2016. În ceea ce priveşte fondul cauzei, contestatorul reiterează cele precizate în cuprinsul contestaţiei nr. ... înregistrată la Consiliu sub nr. .... În plus faţă de cele reiterate, cu privire la răspunsul autorităţii contractante la întrebarea nr. 6, contestatorul arată că, potrivit caietului de sarcini, autoritatea contractantă solicită menţinerea în stare de funcţionare a sistemului informatic integrat, obligaţie ce implică, printre altele, ca în cazul apariţiei unor defecţiuni la nivel software aplicativ, remedierea de către Prestator. Totodată, autoritatea contractantă indică faptul că va pune la dispoziţia operatorului economic declarat câştigător doar proiectul tehnic furnizat de implementatorul sistemului informatic integrat, fără a oferi informaţii despre nivelul de detaliere şi structură a acestui document. De asemenea, autoritatea contractantă indică faptul că nu poate facilita obţinerea codului sursă de la implementatorul sistemului informatic integrat, ceea ce implică imposibilitatea oricărui alt operator economic să realizeze activităţi de depanare ale sistemului informatic integrat, în speţă a dezvoltărilor personalizate incluse în acest sistem fără un efort uman şi financiar semnificativ mai mare. Contestatorul arată că susţinerile sale conform cărora este favorizat operatorul economic care a asigurat implementarea sistemului informatic 6/16

integrat şi existenţa unei "protecţii pe piaţă a acestuia" sunt confirmate de: - răspunsul trimis de către producătorul Scope Solutions, prin care acesta refuză oficial să transmită o cotaţie de preţ pentru componenta "ScopeArchive suite", deoarece "[...] We are already participating in this tender with another company [...]"; - faptul că, aşa cum a indicat şi în notificarea transmisă autorităţii contractante înaintea termenului limită de depunere a ofertelor, SC ... SRL - implementatorul sistemului informatic integrat, a depus oferta în cadrul procedurii, aşa cum reiese din lista participanţilor la procedura de achiziţie, publicată în SEAP de către autoritatea contractantă. În drept, contestatorul îşi întemeiază contestaţia pe dispoziţiile Legii 101/2016, OUG nr. 34/2006 şi HG nr. 925/2006. Prin adresa nr. ...-5660-R/15.06.2016 înregistrată la Consiliu sub nr. 18359/16.06.2016, autoritatea contractantă formulează punct de vedere cu privire la contestaţia nr. 439/10.06.2016 depusă de SC ... SRL, solicitând respingerea contestaţiei ca neîntemeiată. 1. Cu privire la susţinerea contestatorului potrivit căreia autoritatea contractantă a modificat prevederile documentaţiei de atribuire, în speţă cerinţa privind experienţa similară, invocând răspunsul la întrebarea nr. 7 din clarificarea nr. 6, autoritatea contractantă arată că, prin nota de clarificare nr. 6, înregistrată sub nr. ...-5267-R/07.06.2016, a răspuns solicitărilor de clarificări primite de la SC ... SRL. Autoritatea contractantă precizează că răspunsurile sale la solicitările de clarificări privind documentaţia de atribuire reprezintă acte administrative prin care s-au adus lămuriri/explicitări/limpeziri cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire şi nu au adus modificări cu privire la conţinutul acesteia din urmă, aşa cum a fost publicată în SEAP, fiind respectate prevederile art. 1 din Ordinul 171/2012 al ANRMAP. În sprijinul celor afirmate anterior, autoritatea contractantă apreciază că susţinerea contestatorului referitoare la modificarea cerinţei privind experienţa similară face dovada lipsei însuşirii de către acesta a cerinţelor din caietul de sarcini, aşa cum sunt prezentate la paginile 5-6, respectiv cele referitoare la obiectivul general al achiziţiei, obiectivele specifice şi rezultate aşteptate. Autoritatea contractantă menţionează că răspunsurile la întrebările de clarificări au fost în acord cu prevederile cuprinse în caietul de sarcini şi fişa de date a achiziţiei, iar contestatorul nu justifică în ce măsură sau prin care anume prevederi s-a modificat documentaţia de atribuire. Prin confirmarea întrebării nr. 7 din solicitarea de clarificări nr. 6, autoritatea contractantă precizează că a înţeles să accepte ca experienţă similară inclusiv serviciile de implementare de sisteme informatice integrate. Autoritatea contractantă arată că cerinţa potrivit căreia „ofertantul va prezenta lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, din care să rezulte că a prestat servicii similare..." are ca scop demonstrarea potenţialului tehnic şi a competenţelor ofertantului în a asigura serviciile 7/16

de mentenanţă care se vor achiziţiona şi care sunt descrise în detaliu în cuprinsul caietului de sarcini (filele 12-25). De asemenea, serviciile ce urmează a fi prestate sunt menţionate în Anexa nr. 1 la Formularul nr. 16 privind oferta financiară şi în Anexa nr. 4 la caietul de sarcini nr. ...-2619-R din 24.03.2016. 2. Cu privire la susţinerea contestatorului legată de refuzul autorităţii contractante de a publica informaţii esenţiale necesare procesului de ofertare şi referitor la afirmaţia potrivit căreia „Autoritatea contractantă încalcă în mod flagrant legislaţia în vigoare în materia achiziţiilor publice, cu precădere principiile consacrate la art. 2 alin. (2) din OUG 34/2006, în mod special principiul transparenţei", făcând referire la răspunsul la întrebarea nr. 6 din clarificarea nr. 6, respectiv: „(...) nu deţinem codurile sursă ale componentelor dezvoltate şi nici documentaţia tehnică. Deţinem doar proiectul tehnic furnizat de implementatorul sistemului informatic integrat. (...) nu vă putem facilita obţinerea codului sursă de la implementatorul sistemului informatic integrat", autoritatea contractantă precizează că lipsa codurilor sursă nu reprezintă un impediment în asigurarea mentenanţei sistemului informatic integrat. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă precizează că în documentaţia de atribuire nu se specifică obligativitatea ca prestatorul să depaneze componentele software dezvoltate de implementator, ci doar să menţină în stare de funcţionare sistemul informatic integrat. Prin urmare, autoritatea contractantă nu elimină posibilitatea ca prestatorul să dezvolte alte integrări/programe care să asigure funcţionarea sistemului informatic integrat. De altfel, pentru înţelegerea sistemului informatic integrat implementat la nivelul autorităţii contractante, aceasta din urmă face următoarele precizări: Sistemul Informatic Integrat al ... este un ansamblu integrat de aplicaţii şi echipamente, care operează în comun pentru a sprijini activitatea curentă a autorităţii contractante şi de a oferi servicii la distanţă pentru cetăţeni şi organizaţii. Astfel, în centrul sistemului informatic integrat este aplicaţia scopeArchiv, produsă de Scope Solutions AG din Elveţia, aplicaţie destinată managementului arhivelor istorice. Această aplicaţie, printr-o logică internă specifică, asigură scrierea, procesarea şi interpretarea datelor într-o bază de date Oracle (arhitectura fiind similară pentru cele 5 centre de date). Cele 5 centre de date scopeArchiv sunt integrate, în zona internă a reţelei, cu aplicaţiile Oracle Siebel CRM şi Oracle Business Intelligence (integrări dezvoltate la implementare, în mod specific pentru autoritatea contractantă), iar în zona publică, site-ul propriu al aplicaţiei este integrat în portalul CRM (integrare, de asemenea, dezvoltată specific pentru autoritatea contractantă). La nivelul portalului CRM, atât aplicaţiile scopeArchiv, cât şi aplicaţia Siebel CRM sunt integrate suplimentar la nivelul autentificării, oferindu-se posibilitatea utilizatorilor să se autentifice o singură dată pentru toate serviciile oferite (Single Sign On). Suplimentar, portalul este susţinut de aplicaţie de document management. La nivel intern, aplicaţiile Siebel CRM şi scopeArchiv se integrează cu aplicaţia Business Intelligence (integrare 8/16

specifică pentru autoritatea contractantă). Siguranţa datelor este asigurată de aplicaţia EMC Networker. În plus, există o serie de aplicaţii de sprijin, atât din suita scope (Image Assistant, Transfer Assistant), cât şi aplicaţii dezvoltate specific pentru autoritatea contractantă (EAD Export, Scope Exif Importer, Access to BI) şi integrate cu aplicaţiile principale. Autoritatea contractantă arată că a menţionat în cuprinsul caietului de sarcini cele de mai sus, după cum urmează: „SIIAN are la bază mai multe produse de la diferiţi producători din domeniul IT (hardware şi software), care au fost integrate într-un sistem informatic unitar, aliniat fluxurilor de lucru specifice instituţiei ..." - fila 7, paragraful 1 „Precizăm că Beneficiarul nu deţine codurile sursă ale componentelor dezvoltate şi nici nu poate facilita obţinerea acestuia de la asocierea care a implementat sistemul informatic integrat" - fila 9, paragraful 3 „Pentru îndeplinirea cerinţelor acestui caiet de sarcini, Autoritatea Contractantă va pune la dispoziţia Ofertantului declarat câştigător întreaga documentaţie tehnică a sistemului informatic pe care o deţine. Beneficiarul nu poate fi făcut responsabil dacă documentaţia deţinută este incompletă, în măsura în care poate face dovada că aşa a fost primită de la implementator şi această împrejurare nu poate fi invocată de Prestator ca o justificare pentru neîndeplinirea obligaţiilor din Caietul de sarcini” - fila 28, paragraful 1, punctul 129. În contextul prezentat, nu se poate susţine că autoritatea contractantă refuză să pună la dispoziţia ofertantului câştigător codurile sursă ale aplicaţiei şi că este favorizat, în mod evident, operatorul economic care a asigurat implementarea sistemului informatic şi care ar deţine acest cod sursă, întrucât autoritatea contractantă nu deţine codurile sursă şi mai mult decât atât, a informat potenţialii prestatori încă de la iniţierea procedurii asupra imposibilităţii furnizării acestora. Cu privire la afirmaţia contestatorului referitoare la existenţa unor cerinţe restrictive, autoritatea contractantă susţine următoarele: Având în vedere caracterul integrat şi complex al sistemului informatic integrat aşa cum a fost acesta prezentat anterior, precum şi în baza experienţei avute până în prezent, autoritatea contractantă apreciază că serviciile de mentenanţă (preventivă, corectivă, evolutivă) pot fi îndeplinite de un prestator cu experienţă relevantă şi cunoştinţe specifice. Astfel, autoritatea contractantă a dedicat câte un expert pentru fiecare aplicaţie existentă: Portal (expert 1), sistemul de backup (expertul 2), soluţia arhivistică (expertul 3), soluţia de document management (expertul 4), Business Intelligence (expertul 6). Suplimentar, pentru infrastructură, s-a solicitat expert în baze de date (expertul 5), reţea (expertul 7), securitate (expertul 9). O componentă distinctă a expertizei solicitate se referă la integrarea aplicaţiilor. Prin urmare, pe lângă expertul în integrare aplicaţii (expertul 8), autoritatea contractantă a solicitat competenţe specifice de integrare cu aplicaţia scopeArchiv, care, aşa cum s-a arătat mai sus, este nucleul central al sistemului. În baza experienţei de până acum, s-a constatat 9/16

faptul că suma competenţelor unor experţi pe componente nu duce la rezolvarea unor probleme apărute la integrarea respectivelor componente. Astfel, competenţele specifice în administrarea aplicaţiei scopeArchiv şi în administrarea bazelor de date Oracle nu pot rezolva probleme ce ţin de logica internă a aplicaţiei, care scrie şi procesează datele în baza de date după reguli specifice aplicaţiei. La fel, cunoaşterea aplicaţiei Siebel CRM şi a bazei de date Oracle nu permite înţelegerea modului de funcţionare a tabelelor specifice aplicaţiei scopeArchiv, care se populează cu date după reguli specifice aplicaţiei, cu declanşatori şi constrângeri specifice. În aceeaşi linie, integrarea între scopeArchiv şi aplicaţia de asistenţă managerială (B.I.) implică o cunoaştere a modului de stocare şi agregare a datelor din tabelele scopeArchiv, fără de care indicatorii de raportare implementaţi (şi care urmează a fi rectificaţi) în B.I. nu pot fi întreţinuţi de o manieră corespunzătoare. Suplimentar, dezvoltările avute în vedere în regim de mentenanţă evolutivă fac necesare cunoştinţele trans-domeniu. O eventuală reunire a competenţelor individuale într-o echipă ar permite, poate, în timp, obţinerea unei soluţii, însă eficienţa unei astfel de abordări s-a dovedit complet nesatisfacătoare, ducând la întârzieri în obţinerea unei soluţii funcţionale. Or, interesul legitim al autorităţii contractante este acela de a avea o întreţinere proactivă a sistemului şi intervenţii prompte, eficiente şi eficace, menite să reducă la minim perioada de disfuncţionalitate sau nefuncţionalitate a sistemului. De asemenea, autoritatea contractantă consideră că o cheltuire raţională a bugetului public implică grija pentru obţinerea celei mai performante şi potrivite soluţii şi nu o „distribuire" a banului public către diferiţi ofertanţi, cu competenţe insuficiente. În ceea ce priveşte afirmaţia contestatorului referitoare la încălcarea „în mod flagrant a dreptului oricărui operator economic de a participa la o procedură de licitaţie deschisă" prin favorizarea operatorului economic care a asigurat implementarea sistemului informatic integrat, autoritatea contractantă opinează că nu poate fi imputat autorităţii contractante refuzul unei companii de a colabora cu o alta. De asemenea, autoritatea contractantă nu poate interveni în relaţiile comerciale dintre două companii în sensul mijlocirii unui eventual acord între acestea. Aşa cum la momentul realizării sistemului integrat, implementatorul a obţinut de la terţul creator al aplicaţiei dreptul de folosire a codurilor sursă, în momentul actual, când se pune în discuţie asigurarea serviciilor de mentenanţă a sistemului integrat, dreptul de folosire a codurilor sursă ar putea face obiectul unei înţelegeri comerciale între terţul creator al aplicaţiei şi orice operator economic de pe piaţa IT. Autoritatea contractantă solicită Consiliului să aibe în vedere prevederile art. 7 din HG nr. 925/2006 şi prevedrile art. 1 din Instrucţiunea nr. 2 din 31.03.2016 emisă de ANAP „Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, atât prin anunţul/invitaţia de participare, cât şi prin documentaţia de atribuire, ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada capacităţii sale tehnice şi/sau profesionale referitoare la experienţa în implementarea unui/unor contract/contracte similar/similare 10/16

atât ca tip şi complexitate, cât şi din punctul de vedere al rezultatului funcţionalităţii urmărite prin scopul contractului ce se atribuie prin respectiva procedură". Pentru motivele arătate mai sus, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca neîntemeiată. Prin adresa nr. 477/27.06.2016 înregistrată la Consiliu sub nr. ..., contestatorul a răspuns la solicitarea CNSC formulată prin adresa nr. ..., comunicând faptul că a depus ofertă în cadrul procedurii în cauză. În acest sens, contestatorul a anexat lista cu participanţii la procedură, urcată în SEAP, de către autoritatea contractantă. Prin adresa nr. ...-5818-R/27.06.2016 înregistrată la Consiliu sub nr. ..., autoritatea contractantă formulează punct de vedere cu privire la contestaţia nr. 462/21.06.2016 depusă de SC ... SRL, solicitând respingerea contestaţiei ca neîntemeiată. În prealabil, autoritatea contractantă solicită Consiliului să pună în vedere contestatorului să precizeze în raport de care contestaţie a îndeplinit procedura prealabilă dispusă de art. 6 din Legea 101/2016, având în vedere că la dosarele nr. .../2016 şi nr. .../2016 este depusă o singură notificare, respectiv notificarea nr. 429/08.06.2016. Autoritatea contractantă arată că din lecturarea celor două contestaţii reiese necesitatea conexării lor întrucât atât obiectul cât şi criticile aduse procedurii de atribuire sunt aceleaşi. Astfel, autoritatea contractantă precizează că îşi menţine punctul de vedere nr. ... din dosarul nr. .../2016. Cu privire la afirmaţiile nou inserate în cea de-a doua contestaţie, respectiv paragrafele 5, 6, 7 de la pagina 4, autoritatea contractantă menţionează că nu elimină posibilitatea ca prestatorul să dezvolte alte integrări/programe care să asigure funcţionarea sistemului informatic integrat. În continuare, autoritatea contractantă reiterează în parte cele precizate în cuprinsul punctului de vedere nr. 18359/16.06.2016, respectiv paragrafele 2 şi 3 de la pagina 5 şi ultimul paragraf de la pagina 6. Prin adresa ...-6192-R/30.06.2016 înregistrată la Consiliu sub nr. ..., autoritatea contractantă formulează concluzii scrise, prin care solicită respingerea contestaţiilor ca nefondate pentru motivele expuse în continuare cât şi pentru cele expuse în punctele de vedere aflate la dosarul cauzei. Autoritatea contractantă învederează faptul că, deşi contestatorul a solicitat anularea procedurii de atribuire invocând lipsa de transparenţă, încălcarea dispoziţiilor art. 33 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 şi favorizarea unui anumit operator economic, acesta a depus totuşi ofertă prin care declară că poate îndeplini cerinţele din caietul de sarcini. Autoritatea contractantă susţine că există o neconcordanţă, pe de o parte între susţinerile din Notificare şi din cele două contestaţii, iar pe de altă parte din conţinutul ofertei. 11/16

Astfel, având în vedere că societatea contestatoare nu a întâmpinat dificultăţi în elaborarea ofertei, rezultă că informaţiile puse la dispoziţie de autoritatea contractantă au fost suficient de clare şi concise, neîncălcându- se dispoziţiile art. 33 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Aşa cum a susţinut şi în punctul de vedere, autoritatea contractantă arată că în cuprinsul caietului de sarcini a menţionat: „SIIAN are la bază mai multe produse de la diferiţi producători din domeniul IT (hardware şi software), care au fost integrate într-un sistem informatic unitar, aliniat fluxurilor de lucru specifice instituţiei ..." - fila 7, paragraful 1 „Precizăm că Beneficiarul nu deţine codurile sursă ale componentelor dezvoltate şi nici nu poate facilita obţinerea acestuia de la asocierea care a implementat sistemul informatic integrat" - fila 9, paragraful 3 „Pentru îndeplinirea cerinţelor acestui caiet de sarcini, Autoritatea Contractantă va pune la dispoziţia Ofertantului declarat câştigător întreaga documentaţie tehnică a sistemului informatic pe care o deţine. Beneficiarul nu poate fi făcut responsabil dacă documentaţia deţinută este incompletă, în măsura în care poate face dovada că aşa a fost primită de la implementator şi această împrejurare nu poate fi invocată de Prestator ca o justificare pentru neîndeplinirea obligaţiilor din Caietul de sarcini” - fila 28, paragraful 1, punctul 129. Referitor la solicitarea contestatorului de anulare a procedurii de atribuire, în conformitate cu prevederile art. 209 lit. c) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă menţionează că acţiunile întreprinse nu fac parte din categoria celor prevăzute în cadrul alin. (4) al articolul menţionat anterior din următoarele considerente: Cerinţa potrivit căreia „ofertantul va prezenta lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, din care să rezulte că a prestat servicii similare..." are ca scop demonstrarea potenţialului tehnic şi a competenţelor ofertantului în a asigura serviciile de mentenanţă care se vor achiziţiona şi care sunt descrise în detaliu în cuprinsul caietului de sarcini (fila 12-25). De asemenea serviciile ce urmează a fi prestate sunt menţionate în Anexa nr. 1 la Formularul nr. 16 privind oferta financiară şi în Anexa nr. 4 la caietul de sarcini nr. ...-2619-R din 24.03.2016. Autoritatea contractantă nu a modificat cerinţa cu privire la experienţa similară, ci doar a confirmat contestatorului SC ... SRL informaţia pe care acesta a primit-o prin intermediul documentaţiei de atribuire. Autoritatea contractantă precizează că din analiza documentaţiei se observă că SC ... SRL este participant la procedura de atribuire alături de alţi doi operatori economici. Mai mult, din analiza ofertei reiese că asociaţia din care face parte şi contestatorul declară că îndeplineşte cerinţa cu privire la experienţa similară. Prin urmare, dacă se contestă tocmai acest fapt, de ce asociaţia înţelege să-şi dovedească experienţa similară exact prin aspectele contestate. 12/16

Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ... a iniţiat procedura de licitaţie deschisă online pentru atribuirea acordului cadru de servicii având ca obiect „Achiziţie de servicii de mentenanţă pentru Sistemul Informatic Integrat pentru Gestiunea serviciilor oferite clienţilor ...”, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. .... În Procesul-verbal de vizualizare şi inventariere a documentelor depuse nr. ...-5708-R/15.06.2016 s-a consemnat depunerea a 2 oferte, de către asocierea formată din ... în calitate de lider şi ... în calitate de asociat, şi de către asocierea formată din ... în calitate de lider şi ... şi ... SRL în calitate de asociaţi. În ceea ce priveşte excepţia inadmisibilităţii contestaţiei nr. ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., formulată de către SC ... SRL, pentru neîndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, invocată din oficiu, de către Consiliu, urmează să fie respinsă în temeiul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul reţinând în cauză că SC ... SRL a depus în data de 08.06.2016 notificarea nr. 429. În ceea ce priveşte contestaţia nr. 462/21.06.2016 depusă de SC ... SRL Consiliul retine urmatoarele: - criticile cuprinse in această a doua contestaţie sunt identice cu cele prezentate in prima contestatie pe care Consiliul o va analiza pe fond. - pentru această a doua contestaţie SC ... SRL nu a procedat separat la îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă dar acest fapt nu mai prezintă relevantă in conditiile prezentate, deoarece solutia pe care o va decide Consiliul referitor la prima contestatie va raspunde implicit la problematica identică a celei de-a doua. Pe fondul contestaţiei nr. 439/10.06.2016, Consiliul retine urmatoarele: 1. Prima solicitare a contestatorului adresata autoritatii contractante si, ulterior, inclusa in contestatie, a fost „de a fi eliminate din cadrul caietului de sarcini obligaţiile de a asigura servicii de mentenanţă a dezvoltărilor specifice pentru fluxurile de lucru definite, pentru care Autoritatea Contractantă nu deţine codul sursă”. Contestatorul argumenteaza in sensul in care „aceasta este o cerinţă restrictivă ce permite participarea la procedura de achiziţie publică doar a operatorului economic care a asigurat implementarea sistemului”. Autoritatea contractantă sustine, fara a oferi si explicatii, că lipsa codurilor sursă nu reprezintă un impediment în asigurarea mentenanţei sistemului informatic integrat. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă precizează că în documentaţia de atribuire nu se specifică obligativitatea ca prestatorul să depaneze componentele software dezvoltate de implementator, ci doar să menţină în stare de funcţionare sistemul informatic integrat: „Precizăm că Beneficiarul nu deţine codurile sursă ale componentelor dezvoltate şi nici nu poate facilita obţinerea acestuia de la asocierea care a implementat sistemul informatic integrat" - fila 9, paragraful 3 13/16

„Pentru îndeplinirea cerinţelor acestui caiet de sarcini, Autoritatea Contractantă va pune la dispoziţia Ofertantului declarat câştigător întreaga documentaţie tehnică a sistemului informatic pe care o deţine. Beneficiarul nu poate fi făcut responsabil dacă documentaţia deţinută este incompletă, în măsura în care poate face dovada că aşa a fost primită de la implementator şi această împrejurare nu poate fi invocată de Prestator ca o justificare pentru neîndeplinirea obligaţiilor din Caietul de sarcini” - fila 28, paragraful 1, punctul 129. Aceste sustineri ale autoritatii contractante nu pot fi acceptate de catre Consiliu deoarece asigurarea mentenanţei intregului sistem informatic integrat nu poate fi realizata fara ca operatorului economic contractant sa i se puna la dispozitie accesul inclusiv la dezvoltările specifice pentru fluxurile de lucru definite, pentru care Autoritatea Contractantă sustine ca nu deţine codul sursă. ... au luat decizia legala de a organiza o procedura competitiva (licitaţie deschisă) dar prin prezentarea unei documentatii incomplete si prin neasigurarea (tuturor operatorilor posibil participanti la procedura) accesului la codurile sursa ale componentelor dezvoltate, favorizeaza implementatorul sistemului, singurul care are acces la toate informatiile necesare indeplinirii integrale in bune conditiuni a obiectivelor generale si specifice cuprinse in caietul de sarcini pag 5-6. Ca un ultim argument, Consiliul constata ca (in mod corect) autoritatea contractantă a organizat o procedura de licitaţie deschisă, procedura care se supune integral rigorilor privind nerestrictionarea participarii operatorilor economici. Daca totusi protectia drepturilor implementatorului sistemului (operatorul economic care detine codurile sursa ale tuturor componentelor dezvoltate) ar fi fost fundamentala (ceea ce Consiliul considera ca nu este cazul) atunci autoritatea contractantă ar fi putut organiza o procedura de negociere fara publicarea unui anunt de participare in temeiul prevederilor art. 122 lit b) din OUG nr. 34/2006 cu modificarile si completarile ulterioare: „ Art. 122. - Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:... b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic;” Asa insa, Consiliul retine faptul ca autoritatea contractantă nu a respectat prevederile legale privind obligatia de a asigura operatorilor economici accesul direct şi nerestricţionat la toate informatiile necesare pentru formularea unei oferte complete, cu incalcarea pricipiului nediscriminarii prevazut la art. 2 alin (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificarile si completarile ulterioare. Avand in vedere faptul ca nu mai pot fi dispuse schimbari ale documentatiei de atribuire (ofertele au fost depuse), Consiliul constata ca nu mai pot fi operate remedieri fara incalcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achizitie publica si va dispune anularea procedurii in temeiul prevederilor art. 209 alin (1) lit c) coroborat cu alin (4) lit b) din OUG nr. 34/2006, cu modificarile si completarile ulterioare. 14/16

2. Referitor la cel de-al doilea punct din contestatie, cel referitor la raspunsul la întrebarea nr. 7 (privind cerinţele din cadrul Fisei de date, secţiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională: Cerinţa nr. 3 (experienţa similară)), Consiliul a constatat ca sustinerile contestatorului sunt justificate, prin textul raspunsului adaugandu-se conditii suplimentare celor cuprinse in Cerinţa nr. 3 din cadrul Fisei de date, secţiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională. Acest aspect nu mai prezinta insa relevanta in speta, deoarece pentru prezentarea unei documentatii incomplete, decizia Consiliului este in sensul anularii procedurii de atribuire. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) şi (7) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţiile formulate de SC ... SRL în contradictoriu cu ... în calitate de autoritate contractantă şi va dispune anularea procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepţia, invocată din oficiu, privind inadmisibilitatea contestaţiei nr. ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., formulată de către SC ... SRL. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) şi (7) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţiile formulate de către SC ... SRL în contradictoriu cu ... în calitate de autoritate contractantă şi dispune anularea procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... 15/16

... 16/16