Decizie CNSC 1101/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 890 07 45 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1101/C7/1008 Data: 23.06.2016 Prin contestaţia nr. 103/11.05.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 14340/11.05.2016, formulată de către CENTRUL JUDEŢEAN DE APARATURĂ MEDICALĂ MEHEDINŢI, cu sediul în Drobeta-Turnu Severin, str. Petre Sergescu nr. 2, judeţul Mehedinţi, având CUI RO 12623720, formulată împotriva adresei nr. 13085/06.05.2016, de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, emisă de către SPITALUL JUDEŢEAN TURNU SEVERIN, cu sediul în Drobeta-Turnu Severin, Splai Mihai Viteazul nr. 4, judeţul Mehedinţi, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de oferte, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, fără etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică, divizat pe loturi, având ca obiect „Contract de prestări servicii de reparare şi întreţinere echipamente medicale”, se solicită admiterea contestaţiei, anularea adresei nr. 13085/06.05.2016, de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, anularea raportului procedurii nr. 13087/06.05.2016 şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor, cu aplicarea corectă a criteriilor de calificare şi atribuire, conform documentelor depuse în baza prevederilor legale, pentru lotul 1. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE: Respinge contestaţia formulată de către CENTRUL JUDEŢEAN DE APARATURĂ MEDICALĂ MEHEDINŢI, cu sediul în Drobeta-Turnu Severin, str. Petre Sergescu nr. 2, judeţul Mehedinţi, în contradictoriu cu SPITALUL JUDEŢEAN TURNU SEVERIN, cu sediul în Drobeta-Turnu Severin, Splai Mihai Viteazul nr. 4, judeţul Mehedinţi, ca nefondată. Dispune continuarea procedurii de atribuire, lotul 1. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: .........

Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., str. Septilici nr. 17, județul ........., având CUI ........., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură și de corespondență la Cabinet Avocat ….., în ........., …, județul ........., împotriva documentației de atribuire întocmită în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de concesionare servicii având ca obiect ........., s-a solicitat, în principal, anularea şi eliminarea notei din fişa de date a achiziţiei regăsită la punctul III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională - Informaţii și/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menționate - Modalitatea de îndeplinire: „Notă: Sintagma “servicii similare” va fi interpretată ca activităţi de operare/administrare a depozitelor de deşeuri municipale conforme şi activităţi de operare/ administrare a staţiilor de sortare a deşeurilor municipale", ca fiind restrictivă şi nelegală, precum şi a caietului de sarcini ca fiind nelegal, în subsidiar, anularea procedurii de atribuire în cauză, în conformitate cu dispoziţiile art. 209 alin. (1) lit. c), alin. (4) lit. b) şi d), coroborate cu cele ale art. 278 din OUG nr. 34/2006, obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: 1

În temeiul art. 278 alin. (2) și (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, admite, în parte, contestația formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ........., și obligă autoritatea contractantă la modificarea/clarificarea documentației de atribuire în sensul celor din motivare. Modificările/ clarificările vor fi efectuate în termen de 15 zile de la primirea deciziei și vor fi aduse la cunoștința operatorilor economici în cadrul aceluiași termen, prin publicarea lor în SEAP. În temeiul art. 278 alin. (5) din ordonanță, respinge ca nefondat capătul de cerere privind anularea procedurii. În temeiul art. 278 alin. (8) din ordonanță, admite cererea contestatoarei de plată a cheltuielilor efectuate în cursul soluționării contestației și obligă ......... la plata către SC ......... SRL a sumei de 1.000 lei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) și (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia depusă, SC ......... SRL a solicitat cele precizate în partea introductivă a deciziei, arătând că, analizând documentaţia de atribuire, în special fişa de date a achiziţiei şi caietul de sarcini, a constatat că acestea cuprind criterii de calificare restrictive, de natură a împiedica accesul operatorilor economici la procedură, existând de asemenea grave abateri de la legislaţie. Un prim motiv de nelegalitate al documentaţiei de atribuire îl reprezintă modalitatea greşită de formulare a criteriului de calificare referitor la Capacitatea tehnică și/sau profesională, constând în experienţa similară. Astfel, în fişa de date a achiziţiei la punctul III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională - Informaţii și/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menționate - Modalitatea de îndeplinire, există următoarea menţiune: „Nota: Sintagma „servicii similare” va fi interpretată ca activităţi de operare/administrare a depozitelor de deşeuri municipale conforme şi activităţi de operare/ administrare a staţiilor de sortare a deşeurilor municipale". Pe lângă faptul că autoritatea contractantă a prevăzut pentru Cerinţa nr. 2 Experienţa similară - Cerinţe minime, că „Se va prezenta lista principalelor servicii similare din ultimii 3 ani din care să reiasă că au fost prestate servicii similare în valoare cumulată de minimum 23.900.000 lei, fără TVA, la nivelul a minimum un contract — maximum 3 contracte", autoritatea contractantă defineşte în mod restrictiv sintagma servicii similare, restricţionând practic accesul cât mai multor operatori economici la procedură, în detrimentul unui cerc extrem de restrâns de 2

operatori economici, care pot să dovedească prestarea în ultimii 3 ani a unor servicii în valoare de minim 23.900.000 lei, fără TVA, având ca obiect activităţi de operare/administrare a depozitelor de deşeuri municipale conforme şi activităţi de operare/administrare a staţiilor de sortare a deşeurilor municipale. Un aspect care prezintă o relevanţă deosebită şi care confirmă modul nelegal de definire a sintagmei servicii similare îl constituie faptul că, deşi în fişa de date a achiziţiei sunt enumerate codurile CPV pentru serviciile care urmează a fi prestate de operatorul economic care urmează a fi desemnat câştigător, când a înţeles să definească sintagma servicii similare autoritatea contractantă nu s-a raportat la codurile CPV specifice serviciilor prestate. Contestatoarea invocă prevederile art. 188 alin. (2) lit. a) din OUG nr. 34/2006 și menționează că, pentru a fi sigură că operatorii au potenţial tehnico-financiar pentru îndeplinirea contractului care urmează a fi atribuit, autoritatea contractantă trebuia să solicite experienţă similară în ceea ce priveşte servicii similare prestate în cadrul altor contracte, dar nu contracte cu aceeaşi denumire precum contractul care face obiectul procedurii. Totodată, autoritatea contractantă a greşit atunci când a impus ca pentru dovedirea experienţei similare să fie prezentate contracte identice ca cel pentru care este organizată procedura. În acest fel, autoritatea contractantă a nesocotit dispoziţiile art. 5 din Instrucţiunea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 2/.......... De altfel, autoritatea contractantă este obligată să respecte şi prevederile art. 7 din Instrucţiunea ANAP nr. 2/.......... Concluzia este aceea că este relevantă natura serviciilor prestate, nu denumirea contractelor. Un al doilea motiv de nelegalitate îl reprezintă faptul că, nici prin caietul de sarcini şi nici prin fişa de date, achizitoarea nu a avut în vedere cantităţile de deşeuri stocate temporar în spaţiile special amenajate din judeţul ........., care, după deschiderea depozitului din comuna ..., trebuie în mod obligatoriu stocate la acest depozit. Astfel, din datele furnizate la solicitarea sa de Agenţia pentru Protecţia Mediului ......... conform adresei nr. 4830/19.05.........., în prezent, în judeţul ........., există patru operatori economici care au cantităţi de deşeuri stocate temporar în cinci amplasamente diferite: -SC ......... SRL cu un spaţiu de stocare amplasat în comuna Ipoteşti şi unul în oraşul Gura Humorului, jud. .......... -.. cu spaţiu de stocare amplasat în comuna Ilişeşti, jud. .......... -.. cu spaţiu de stocare amplasat în mun. Fălticeni, jud. .......... -.. cu spaţiu de stocare amplasat în mun. Rădăuţi, jud. .......... Faptul că, la întocmirea documentaţiei de atribuire (în special a caietului de sarcini), trebuia să fie avute în vedere şi cantităţile de deşeuri stocate temporar reiese şi din legislaţia în vigoare care reglementează stocarea temporară (HG nr. 349/2005 privind depozitarea deşeurilor). 3

Având în vedere că valoarea estimată a contractului cât şi tarifele ofertate se raportează la cantităţile de deşeuri estimate a ajunge la depozitul de la ..., omisiunea autorităţii contractante de a avea în vedere aceste cantităţi reprezintă o abatere de natură să conducă la anularea procedurii, nefiind posibilă corectarea acesteia. Cantitatea de deşeuri stocată temporar în cele 5 spaţii autorizate, care se vor închide după deschiderea depozitului de la ..., trebuie luată în calcul atât la stabilirea valorii estimate a contractului cât şi la fundamentarea tarifelor. În plus, în caietul de sarcini, trebuie specificate procedurile şi cerinţele tehnice care trebuie avute în vedere pentru deşeurile stocate temporar. Deosebit de aceasta, în Anexa 4 a caietului de sarcini, este reglementat faptul că trebuie constituit Fondul pentru închiderea şi urmărirea postînchiderii depozitului în valoare de 2.608.000 euro fără TVA, care reprezintă o componentă a tarifului de depozitare. Această valoare este stabilită în funcţie de cantităţile de deşeuri. Or, în condiţiile în care se adună şi cantităţile de deşeuri stocate temporar, omise de autoritatea contractantă şi valoarea fondului de închidere va creşte direct proporţional, astfel încât valoarea fondului este menţionată greşit în fişa de date. Așadar, contestatoarea consideră că se impune anularea procedurii de atribuire şi refacerea caietului de sarcini. Nu în ultimul rând, în Anexa 4 a caietului de sarcini, este prevăzut un program de funcţionare de luni până sâmbătă (cu excepţia sărbătorilor legale). Contestatoarea susține că programul stabilit în mod greşit va afecta fundamentarea corectă a tarifului de depozitare prin prisma costurilor cu munca vie, dar şi a celorlalte costuri (energie electrică, combustibili, materii prime etc), deoarece tariful se va raporta la programul din caietul de sarcini, pe când în realitate depozitul va trebui să funcţioneze în mod continuu. Al treilea motiv de nelegalitate îl constituie faptul că există în fişa de date cerinţe care vin în contradicţie, fapt care poate să conducă la împiedicarea participării la procedură. Astfel, în fişa de date, la pct. III.2.2) Capacitatea economică și financiară Cerinţa nr. 1 se prevede că Cifra medie de afaceri globală a ofertantului pe ultimii 3 (trei) ani financiari încheiați, respectiv 2013, 2014, 2015, trebuie să fie mai mare sau egală cu suma de 15.948.000 lei. În cazul ofertanţilor din categoria IMM-urilor (făcând dovada în acest sens prin prezentarea documentelor prevăzute în Legea nr. 346/2004), valoarea pentru media cifrei de afaceri se consideră îndeplinită dacă este în cuantum de 50% din valoarea solicitată, adică 7.974.000 lei. Totodată, la punctul III.2.3. din fişa de date, pentru Cerinţa nr. 2 Experienţa similară - Cerinţe minime, s-a specificat că „Se va prezenta lista principalelor servicii similare din ultimii 3 ani din care să reiasă că au 4

fost prestate servicii similare în valoare cumulată de minimum 23.900.000 lei, fără TVA, la nivelul a minimum un contract —maximum 3 contracte". Aceasta însemnă că, pentru perioada de 3 ani, valoarea medie anuală a serviciilor este de 7.966.967 lei (23.900.000 lei/3 ani). Cum cifra de afaceri este definită ca valoare totală a vânzărilor de produse și servicii realizate de către o companie/instituție/organizație pe parcursul unui exerciţiu fiscal există posibilitatea ca un operator economic care este IMM să îndeplinească condiţia cifrei de afaceri, dar să nu fie îndeplinită condiţia experienţei similare, prin raportare la valoare de 23.900.000 lei, fără TVA, astfel încât condiţia cifrei de afaceri, care este mai mică, a fost menţionată în mod formal în fişa de date. Având în vedere dispoziţiile art. 209 alin. (1) lit. c), alin. (4) lit. b) şi d), coroborate cu cele ale art. 278 din OUG nr. 34/2006, societatea contestatoare consideră că se impune anularea procedurii de atribuire. În vederea soluţionării contestaţiei, Consiliul a solicitat autorităţii contractante, prin adresa nr. 15838/........./........./24.05.........., în temeiul art. 274 din OUG nr. 34/2006, transmiterea copiei dosarului achiziţiei publice, precum şi punctul de vedere cu privire la contestație. Prin adresa nr. 12121/30.05.......... înregistrată la Consiliu cu nr. 16401/30.05.........., autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere, împreună cu documentele solicitate. ........., prin punctul său de vedere, solicită constatarea lipsei de temeinicie și fundament legal a criticilor aduse documentației de atribuire, având în vedere respectarea dispozițiilor legale aplicabile în materia achizițiilor publice și, pe cale de consecință, solicită respingerea contestației ca neîntemeiată. Referitor la formularea criteriului de calificare privind Capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă arată că a avut în vedere ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada capacităţii sale tehnice şi/sau profesionale privind experienţa în implementarea unui/unor contract/contracte similar/similare atât ca tip şi complexitate, cât şi din punctul de vedere al rezultatului/funcţionalităţii urmărite. Sunt invocate prevederile art. 7 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Serviciile care fac obiectul contractului de servicii, astfel cum sunt definite în fişa de date (secţ II.1.5 şi II.2.1) şi caietul de sarcini (partea 2, Cap.I art. 3) vizează operarea/administrarea depozitului de deşeuri ..., a stației de sortare ... inclusiv Centrul Public de Colectare fluxuri speciale de deşeuri. Cerinţa de experienţă similară a fost formulată cu respectarea prevederilor în domeniul achiziţiilor publice, inclusiv prevederile Instrucţiunii ANAP nr. 2/.......... Contrar afirmaţiilor contestatoarei, prin definirea serviciilor similare, s-a solicitat ca ofertantul să fi prestat activităţi similare cu cele care fac obiectul contractului (activităţi de administrare/operarea a depozitelor de 5

deşeuri; activităţi de administrare/operare a staţiilor de sortare), şi nu contracte cu denumire identică. Aceste activităţi puteau fi prestate atât într-un contract cât şi în maxim 3 contracte care cumulat să includă atât servicii de administrare/operarea a depozitelor de deşeuri, cât şi servicii de administrare/operare a staţiilor de sortare în valoare de minimum 23.900.000 lei. Codurile CPV utilizate sunt specifice activităţilor ce vor fi prestate în cadrul contractului supus procedurii de achiziţie publică, în corelare cu obiectul contractului şi al sintagmei „servicii similare", respectiv: -activităţi de operare/administrare a depozitelor municipale de deşeuri, presupun activităţi de eliminare a deşeurilor municipale (aici fiind incluse deşeurile menajere şi alte deşeuri - acoperit de codurile CPV 90500000-2, 90513100-7), termen asimilat si deşeurilor urbane solide (acoperit de codul CPV 90513200-8); -activități de operare/administrare a stațiilor de sortare a deşeurilor municipale, presupun activități de tratare a deşeurilor în vederea reciclării (acoperite de codul CPV 90513000-6 şi 90514000-3); sortarea deşeurilor este o activitate prin care deşeurilor colectate sunt supuse unei operaţiuni de tratare în vederea obţinerii unor materiale reciclabile care pot fi valorificate material (reciclate) în instalaţii adecvate. În baza celor prezentate mai sus, autoritatea contractantă consideră contestaţia ca fiind nefondată, deoarece s-a procedat în mod legal prin stabilirea posibilităţii demonstrării experienţei similare prin cumularea mai multor contracte similare şi acceptarea tipurilor de servicii aferente contractului în cauză care acoperă obiectul serviciilor supuse procedurii de atribuire.

Referitor la cantităţile de deşeuri stocate temporar, autoritatea contractantă menționează că, prin contestaţia formulată, operatorul economic sugerează că gestionarea deşeurilor pe aceste platforme temporare se face cu încălcarea condiţiilor impuse prin autorizaţiile de mediu, precum şi de legislaţia în vigoare. HG nr. 349/2005 privind depozitarea deşeurilor menţionează expres că stocarea temporară a deşeurilor nu poate fi permisă mai mult de 1 an dacă deşeurile sunt prevăzute a fi eliminate. După această perioadă, operatorul platformelor de stocare temporară este obligat să le elimine la un depozit autorizat din punct de vedere al mediului, respectiv până la intrarea în funcţiune şi autorizarea depozitului care face obiectul prezentei proceduri operatorul platformei de stocare temporară trebuia să elimine deşeurile la un alt depozit autorizat. Astfel, prezenta procedură se derulează în cadrul proiectului „Sistem de management integrat al deşeurilor în judeţul ........." proiect finanţat din fonduri nerambursabile. Implementarea Proiectului are la baza un Studiu de Fezabilitate care a stat la baza aprobării acestuia de către Comisia Europeană. În cadrul Studiului de Fezabilitate s-a realizat prognoza cantităţilor de deşeuri pe 30 de ani. Prin urmare, a inclus în caietul de sarcini cantităţile de deşeuri estimate pe perioada concesiunii 6

conform Studiului de Fezabilitate, astfel încât toţi operatorii interesaţi să- şi poată elabora oferta. Având în vedere că respectivele cantităţi de deşeuri depozitate temporar conform prevederilor legale în vigoare şi autorizaţiei de mediu ar fi trebuit să fie deja eliminate la un depozit de deşeuri autorizat, iar în caietul de sarcini sunt specificate cantităţile de deşeuri programate a fi depozitate conform Studiului de Fezabilitate al proiectului, autoritatea contractantă consideră critica contestatoarei ca nejustificată. Referitor la constituirea Fondului pentru închiderea şi urmărirea postînchidere a depozitului, sunt invocate prevederile HG nr. 349/2005 art. 12 lit. (3) şi (4) și se arată că suma de 2.608.000 euro, fără TVA, pentru Fondul de închidere se stabileşte prin proiect, şi nu pe baza cantităţilor de deşeuri după cum sugerează contestatorul. În ce privește programul de funcţionare precizat în Anexa 4 a caietului de sarcini, contestatoarea a omis precizările următoare din caietul de sarcini, respectiv: „Delegatul va respecta legislaţia naţională, regională şi locală referitoare la programul de lucru al angajaţilor. Prestarea activităţilor la CMID ... se va executa astfel încât să se realizeze: continuitatea activităţii, indiferent de anotimp şi condiţiile meteo, cu respectarea prevederilor contractuale; " precum şi „Delegatul va consulta Operatorii serviciilor de colectare şi transport al deşeurilor pentru a se asigura că programul de funcţionare este compatibil cu obligaţiile contractuale pe care aceştia le au." Achizitoarea menționează că a observat că, astfel cum rezultă din autorizaţiile de mediu emise pentru activitatea contestatoarei nr. 340/ 2014 şi 256/2014, în cazul platformelor de stocare temporară este menţionat un program de funcţionare de 6 zile/săptămână, 8 ore pe zi. În baza celor prezentate mai sus, autoritatea contractantă consideră contestaţia ca fiind nefondată. Referitor la cerinţa privind cifra de afaceri şi criteriul de calificare referitor la Capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă susține că, astfel cum rezultă din fişa de date a achiziţiei, atât valoarea aferentă experienţei similare, cât şi cea aferentă cifrei de afaceri sunt mai mici decât valoarea estimată a contractului, astfel că nu poate fi vorba de stabilirea unor criterii disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului. Sunt invocate dispozițiile art. 9 din HG nr. 925/2006. Astfel, consideră lipsite de temeinicie şi fundament legal criticile aduse documentaţiei de atribuire şi solicită respingerea contestaţiei. Urmare a comunicării punctului de vedere, SC ......... SRL a transmis Concluzii scrise prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 16863/03.06.........., în care a arătat că, sub un prim aspect, autoritatea contractantă nu prezintă nicio explicație în ceea ce privește faptul că, la definirea sintagmei de servicii similare, nu a respectat prevederile art. 5 alin. (2) din Instrucțiunea ANAP nr. 2/......... emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (1) lit. a), alin. (2) lit. a) și alin. (3) lit. a) din OUG nr. 34/2006. 7

Referitor la susținerea autorității contractante conform căreia cantitățile de deșeuri stocate temporar în spațiile special amenajate din județul ........., care au fost omise de aceasta la întocmirea documentației de atribuire, nu trebuie relocate în mod obligatoriu la depozitul din comuna ..., petenta o consideră nereală, deoarece în toate autorizațiile de mediu emise pentru cele cinci stații de stocare, este inserată următoarea mențiune: „Prezenta autorizație se emite cu următoarele condiții impuse: stocarea temporară a deșeurilor se va face până la punerea în funcțiune a depozitului autorizat – ..., dar nu mai mult de un an de la data emiterii acestei autorizații; întreaga cantitate de deșeuri stocată pe amplasament va fi relocată de către titularul autorizației, în termen de 6 luni de la punerea în funcțiune a depozitului ...”. De altfel, contestatoarea susține că procedura de atribuire trebuie anulată, deoarece autoritatea contractantă recunoaște că, la întocmirea documentației de atribuire, nu a ținut cont de cantitățile de deșeuri stocate temporar în spațiile special amenajate din județul .......... Cât privește susținerea autorității contractante conform căreia cantitatea de deșeuri de 42.803,988 tone depozitată în cele 5 spații de stocare, ar fi o cantitate estimată, care nu poate fi luată în considerare, deoarece în spațiile de stocare nu există cântare, contestatoarea o consideră neîntemeiată, întrucât autoritatea contractantă pune la îndoială datele furnizate de o instituție publică cu competențe în domeniul deșeurilor, respectiv Agenția pentru Protecția Mediului ........., care prin adresa nr. 4830/19.05.........., a comunicat cantitățile de deșeuri stocate temporar în spațiile special amenajate din județul ........., conform raportărilor agenților economici. Referitor la precizarea achizitoarei conform căreia Fondul de închidere a depozitului de deșeuri se stabilește prin proiect, și nu pe baza cantităților de deșeuri, SC ......... SRL susține că este nefondată, deoarece valoarea fondului a fost determinat greșit, autoritatea contractantă neținând seama de cantitățile de deșeuri stocate temporar în spațiile special amenajate din județul .......... Afirmația autorității contractante cu privire la stabilirea programului de funcționare a depozitului din Anexa 4 a caietului de sarcini că s-a avut în vedere că delegatul va respecta legislația națională, regională și locală în ceea ce privește programul de lucru, contestatoarea o consideră irelevantă, deoarece depozitul trebuie să aibă o activitate continuă, pentru că deșeurile colectate duminica nu ar avea unde să fie stocate. Urmare a analizei exprimate mai sus, SC ......... SRL solicită admiterea contestației formulate. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: În vederea atribuirii contractului de concesionare servicii având ca obiect ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de licitație deschisă. Conform anunţului de concesionare nr. ........./........., publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice, data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită pentru 06.07.........., ora 8

0830. Valoarea estimată a contractului este de 79.743.844,00 lei, fără TVA. Nemulţumită de conținutul documentaţiei de atribuire, SC ......... SRL a înaintat contestaţia de faţă, solicitând cele menționate în partea introductivă a deciziei. Trecând la soluționarea contestației, Consiliul constată că, în fișa de date a achiziției, la cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, cerința nr. 2 - Experiența similară, s-a solicitat prezentarea listei principalelor servicii similare din ultimii 3 ani din care să reiasă că au fost prestate servicii similare în valoare cumulată de minimum 23.900.000 lei, fără TVA, la nivelul a minimum un contract — maximum 3 contracte. S-a precizat că Sintagma “servicii similare” va fi interpretată ca activități de operare/administrare a depozitelor de deșeuri municipale conforme și activități de operare/administrare a stațiilor de sortare a deșeurilor municipale. Totodată, în fișa de date a achiziției, au fost trecute următoarele prevederi: II.1.2) Tipul contractului si locul de executare a lucrarilor, de livrare a produselor sau de prestare a serviciilor Servicii 16 - Servicii de eliminare a deseurilor menajere si a apelor menajere; servicii de igienizare si servicii similare Locul principal de prestare: Judetul ......... II.1.5)

Descrierea

succinta

a

contractului

sau

a achizitiei/achizitiilor .........-Operarea/Administrarea Centrului de Management Integrat al Deseurilor ... - Operarea/Administrarea Depozitului de deseuri ... si facilitatilor conexe - Operarea/Administrarea Statiei de sortare ... - Operarea/Administrarea Centrului Public de Colectare fluxuri speciale de deseuri II.1.6) Clasificare CPV (vocabularul comun privind achizitiile) 90513000-6 Servicii de tratare si eliminare de deseuri menajere si deseuri nepericuloase (Rev.2) 90513200-8 Servicii de eliminare a deseurilor urbane solide (Rev.2) 90514000-3 Servicii de reciclare a deseurilor menajere (Rev.2) 90500000-2 Servicii privind deseurile menajere si deseurile (Rev.2) 90513100-7 Servicii de eliminare a deseurilor menajere (Rev.2) Potrivit caietului de sarcini, partea 2, cap. I, art. 3, Caietul de sarcini face parte integranta din documentaţia necesara desfăşurării următoarelor activităţi de salubrizare: • sortarea deşeurilor municipale şi deşeurilor similare în staţia de sortare ... • operarea/administrarea depozitului de deşeuri de la ... • operarea/administrarea Centrului Public de Colectare ... şi constituie ansamblul cerinţelor tehnice de baza De asemenea, la cap. III - Activități, art. 10, s-a prevăzut: Serviciul public care face obiectul concesiunii are în componenţă următoarele: 9

• Operarea/Administrarea Centrului de Management Integrat al Deşeurilor ..., care are în componenţa: depozitul de deşeuri conform, staţia de sortare a deşeurilor reciclabile (cu toate instalaţiile, echipamentele şi utilajele aferente) şi Centrul Public de Colectare fluxuri speciale de deşeuri (cu toate instalaţiile, echipamentele, utilajele şi clădirile aferente) Localizarea şi descrierea obiectivelor din cadrul Sistemului de Management Integrat al Deşeurilor a căror operare se va concesiona sunt descrise în Anexa 5. Potrivit art. 5 alin. (1) și (2) din Instrucțiunea nr. 2/......... a președintelui ANAP, Nu se poate solicita demonstrarea experienţei similare prin furnizarea de produse/prestarea de servicii/execuţia de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului ce urmează a se atribui, pentru a nu se restrânge competiţia, fiind necesar să fie permise şi cele similare sau superioare din punctul de vedere al complexităţii şi/sau scopului, ca rezultat al aplicării principiului "cine poate mai mult poate şi mai puţin". (2) În sensul alin. (1), descrierea conceptului de experienţă similară, prin raportare la tipul contractului/activităţilor de o complexitate similară cu contractul ce urmează a fi atribuit, trebuie să se facă prin utilizarea unor formulări precum cele ce descriu grupa/clasa/ categoria CPV ce caracterizează obiectul principal al contractului, respectiv o descriere generală. În punctul său de vedere asupra contestației, autoritatea contractantă a arătat că activitățile ce vor fi desfășurate în cadrul contractului se regăsesc în cadrul codurilor CPV alese, dat fiind că depozitul este un amplasament pentru eliminarea finală a deșeurilor, iar sortarea deșeurilor presupune operațiuni de tratare a deșeurilor. Contrar susținerilor societății contestatoare solicitarea unei experiențe similare care să privească reciclarea/eliminarea deșeurilor nu se impune în cazul de față, având în vedere că obiectul contractului este cel de administrare/operare a depozitelor de deșeuri și a stației de sortare. Potrivit art. 7 din HG nr. 925/2006 ”Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare”. Or, față de obiectul contractului, nu se poate aprecia că prestarea unor servicii de altă natură (reciclare deșeuri, eliminare deșerui) decât cele similare cu administrarea/operarea deșeurilor poate fi relevantă pentru demonstrarea experienței unui operator economic. Faptul că achizitoarea a ales anumite coduri CPV pentru că un depozit este un amplasament pentru eliminarea deșeruilor, iar în stația de sortare se desfășoară operațiuni de tratare a deșeurilor nu înseamnă că cerința ca experiența similară să privească activități de administrare/ operare a unor depozite deșeuri/stații de sortare este restrictivă sau că ar 10

trebui să se refere și la activitățile vizate de societatea contestatoare, prin raportare la codurile CPV indicate în fișa de date a achiziției. Similaritatea în cazul de față trebuie raportată la operațiunile de administrare a depozitului, nu la cele privind colectarea și eliminarea deșeurilor menajere. Societatea contestatoare nu a demonstrat că orice operator economic care nu a prestat servicii de administrare și/sau operare a unei stații de sortare sau depozit de deșeuri ar avea posibilitatea de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, având în vedere activitățile prevăzute în caietul de sarcini a se desfășura în cadrul contractului. Relevanță pentru autoritatea contractantă prezintă activitățile desfășurate în cadrul contractelor prezentate ca experiență similară, și nu denumirea contractelor, în evaluarea ofertelor, comisia având obligația de a verifica, în concret, activitățile prestate, neputându-se limita la denumirea dată contractului. Astfel cum a arătat și petenta, importantă este natura serviciilor prestate, în cazul de față operare/administrare depozit/stație de sortare, nu denumirea contractelor. De altfel, se observă că, prin modul de formulare a cerinței, autoritatea contractantă a urmărit verificarea prestării serviciilor similare la nivelul a minimum un contract — maximum 3 contracte, în nota de explicitare făcând referire tot la activitățile de operare/administrare a depozitelor de deșeuri municipale conforme și activități de operare/ administrare a stațiilor de sortare a deșeurilor municipale, și nu o anumită denumire a contractelor. De altfel, chiar achizitoarea a susținut, în punctul său de vedere, că, prin definirea serviciilor similare, s-a solicitat ca ofertantul să fi prestat activităţi similare cu cele care fac obiectul contractului (activităţi de administrare/operare a depozitelor de deşeuri; activităţi de administrare/ operare a staţiilor de sortare), şi nu contracte cu denumire identică. Aceste activităţi puteau fi prestate atât într-un contract cât şi în maxim 3 contracte care cumulat să includă atât servicii de administrare/ operarea a depozitelor de deşeuri, cât şi servicii de administrare/operare a staţiilor de sortare în valoare de minimum 23.900.000 lei. Astfel fiind, se constată că nu se impune modificarea cerinței privind experiența similară. Vizavi de cel de-al doilea motiv de contestare vizând faptul că autoritatea contractantă nu a avut în vedere cantitățile de deșeuri stocate temporar în spațiile special amenajate din județul ......... care, după deschiderea depozitului din comuna ..., trebuie în mod obligatoriu stocate la acest depozit, Consiliul constată că societatea contestatoare a depus la dosarul cauzei autorizațiile de mediu deținute, susținând că nu au fost luate în considerare de achizitoare cantitățile de deșeuri care trebuie relocate către depozitul .... Au fost prezentate următoarele autorizații: 11

- Autorizația de mediu nr. 340/12.12.2014, valabilă până la 12.12.2015 – SC ......... SRL; - Autorizația de mediu nr. 256/18.08.2014, valabilă 1 an - SC ......... SRL; - Autorizația de mediu nr. 114/14.04.2014, valabilă până la 14.04.2015 – ...; - Autorizația de mediu nr. 212/07.07.2014, valabilă până la 07.07.2015 - Municipiul ...; - Autorizația de mediu nr. 295/09.10.2015, valabilă până la 08.10.......... – SC ......... SRL; - Autorizația de mediu nr. 214/25.08.2015, valabilă până la 24.08.......... - …; - Autorizația de mediu nr. 211/16.09.2015, valabilă până la 15.09.......... – …; - Autorizația de mediu nr. 388/18.12.2015, valabilă până la 17.12.......... – Municipiul …; - Autorizația de mediu nr. 7/11.01.........., valabilă până la 11.01.2017 - SC ......... SRL. În ce privește susținerea autorității contractante că deșeurile nu trebuie depozitate neapărat la depozitul de la ..., Consiliul constată că, în autorizațiile nr. 256/18.08.2014, 212/07.07.2014, 295/09.10.2015, 211/16.09.2015, 388/18.12.2015, 7/11.01.........., s-a făcut referire la necesitatea relocării deșeurilor la depozitul .... Referitor la faptul că deșeurilor trebuiau deja relocate, se poate observa că, în autorizațiile de mediu nr. 295/09.10.201, 211/16.09.2015, 388/18.12.2015 și 7/11.01.........., se menționează că întreaga cantitate de deșeuri stocate pe amplasament va fi relocată de către titularul autorizației, în termen de 6 luni de la punerea în funcțiune a depozitului .... În privința faptului că nu ar fi reale cantitățile de deșeuri la care face referire contestatoarea, Consiliul constată că tabelul cuprinzând cantitățile de deșeuri stocate temporar în spațiile special amenajate din județul ......... (tone) este pus la dispoziție de către Agenția pentru Protecția Mediului ........., pe baza raportărilor primite de la operatorii spațiilor de stocare temporară, astfel cum se arată în adresa nr. 4830/19.05.........., așadar nu sunt informații provenite de la contestatoare. Sub aspectul cantităților prevăzute pentru anul ........., în mod evident acestea sunt estimate, cu luarea în considerare a cantităților de deșeuri din anii anteriori. De altfel, și cantitățile prevăzute în caietul de sarcini și fișa de date a achiziției nu pot fi decât cantități estimate. Ținând seama de cele de mai sus, de cantitățile de deșeuri prevăzute în documentația de atribuire și de susținerile autorității contractante din punctul de vedere, Consiliul apreciază că se impune fie o reanalizare și recalculare a cantităților de deșeuri, fie o clarificare a documentației de atribuire în privința cantităților de deșeuri care nu au 12

fost luate în considerare, astfel încât operatorii economici să cunoască toate informațiile necesare elaborării în mod corespunzător a ofertei. Potrivit formulei de calcul pentru stabilirea tarifelor pentru activități specifice (art. 12 din Norma metodologică de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor din 09.07.2007, aprobată prin Ordinului nr. 109/2007 al președintelui ANRSC), tarifele se calculează în funcție de cantitățile de deșeuri. Art 12 prevede că: Stabilirea tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare se face potrivit formulei: V T = |||, unde: Q T - tariful stabilit; V - venitul programat al activităţii respective, la nivelul anului; Q - cantitatea programată în unităţi de măsură specifice, la nivelul anului în care se face propunerea. Dată fiind importanța cantității de deșeuri în desfășurarea corespunzătoare a contractului, aceasta trebuie stabilită de către autoritatea contractantă cu luarea în considerare a unor cantități corect estimate. Faptul că prezenta procedură se derulează în cadrul proiectului ”Sistem de management integrat al deșeurilor în județul .........” și cantitățile de deșeuri programate a fi depozitate au fost stabilite conform studiului de fezabilitate, nu înseamnă că autoritatea contractantă nu trebuie să verifice cantitățile estimate pentru a se asigura că acestea cuprind toate cantitățile ce vor fi depozitate, având în vedere și datele puse la dispoziție de societatea contestatoare. Vizavi de fondul pentru închiderea și postînchiderea depozitului, potrivit art. 12 din HG nr. 349/2005, operatorul depozitului este obligat să își constituie un fond pentru închiderea și urmărirea postînchidere a depozitului denumit Fond pentru închiderea depozitului de deșeuri și urmărirea acestuia postînchidere. (3) Fondul se constituie în limita sumei stabilite prin proiectul depozitului pentru închiderea și urmărirea postînchidere a depozitului și se realizează prin eșalonarea anuală a acestei sume, astfel: - din cota-parte din tarifele de depozitare percepute de operator din prima zi a intrării în funcțiune a depozitului unde se realizează depozitarea deșeurilor pentru terța persoană; - cota-parte anuală din suma stabilită prin proiectul depozitului la depozitele unde operatorii realizează eliminarea propriilor deșeuri; (4) Cota-parte din tarifele de depozitare care alimentează fondul se stabilește inițial prin proiect și se recalculează la cel mult 3 ani în vederea asigurării sumei stabilite la alin. (3). 13

Contrar susținerilor contestatoarei, fondul pentru închiderea și postînchiderea depozitului se stabilește prin proiect, urmând a fi constituit din cota-parte din tarife. Din dispozițiile de mai sus, nu rezultă că fondul ar fi calculat prin cotă-parte din tarif, ci doar constituit în acest mod, ulterior stabilirii sumei prin proiect. Societatea contestatoare nu a depus calcule și dovezi din care să rezulte că fondul de închidere și postînchidere a fost incorect stabilit prin proiect. În ce privește programul de funcționare de luni până sâmbătă, prevăzut în anexa 4, în punctul său de vedere, autoritatea contractantă a arătat că, în aceeași anexă, au fost prevăzute următoarele: Delegatul va respecta legislaţia naţională, regională şi locală referitoare la programul de lucru al angajaţilor. Prestarea activităţilor la CMID ... se va executa astfel încât să se realizeze: • continuitatea activităţii, indiferent de anotimp şi condiţiile meteo, cu respectarea prevederilor contractuale; (...) Se va prezenta propunerea de program de lucru în propunerea tehnică. Delegatul va consulta Operatorii serviciilor de colectare şi transport al deşeurilor pentru a se asigura că programul de funcţionare este compatibil cu obligaţiile contractuale pe care aceştia le au. După cum a arătat societatea contestatoare în concluziile scrise, prevederile invocate de autoritatea contractantă sunt lipsite de relevanță raportat la criticile sale, având în vedere că s-a prevăzut expres în caietul de sarcini că depozitul va funcționa de luni până sâmbătă. Întrucât dispozițiile Codului muncii nu interzic prestarea muncii în zilele de duminică sau sărbători legale, în anumite condiții expres stabilite, și ținând seama de faptul că, în punctul său de vedere, autoritatea contractantă nu a susținut că nu ar fi necesară funcționarea depozitului și duminica sau în sărbători legale și nici nu a precizat cum se va asigura depozitarea în zilele în care depozitul nu va funcționa, Consiliul va obliga autoritatea contractantă să modifice/clarifice documentația de atribuire, în sensul de a preciza fie dacă depozitul va funcționa permanent, fie cum va fi asigurată depozitarea în zilele de duminică sau sărbători legale. Operatorii economici trebuie să aibă la dispoziție informații clare vizavi de programul de funcționare, având în vedere că, în prețul ofertat, se vor reflecta și cheltuielile cu personalul, dar și celelalte cheltuieli (energie electrică, combustibili, materii prime etc) care, în mod firesc, vor fi stabilite în funcție de programul de funcționare al depozitului. Aceste informații sunt necesare la momentul elaborării ofertei, pentru motivele arătate, neputându-se admite că va putea fi stabilit ulterior, în urma unor consultări între delegat și operatorii serviciilor de colectare și transport al deșeurilor. În ce privește cel de-al treilea motiv de nelegalitate, referitor la modul de stabilire a criteriilor vizând cifra de afaceri și experiența similară, Consiliul constată că, în fișa de date a achiziției, s-a solicitat ca cifra medie de afaceri globală a ofertantului pe ultimii 3 (trei) ani financiari încheiați, respectiv 2013, 2014, 2015, să fie mai mare sau egală cu suma de 15.948.000 lei, iar pentru experiență similară 14

prezentarea listei principalelor servicii similare din ultimii 3 ani din care să reiasă că au fost prestate servicii similare în valoare cumulată de minimum 23.900.000 lei, fără TVA, la nivelul a minimum un contract — maximum 3 contracte. Potrivit art. 9 alin. (1) și (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, în sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi: a) suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/ prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/ servicii/ lucrări ce vor fi furnizate/presate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit; b) valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2. Având în vedere că valoarea estimată a contractului este de 79.743.844 lei, iar pragurile impuse pentru cifra de afaceri și experiența similară au fost stabilite la valori mai mici decât valoarea contractului nu se poate susține că acestea sunt disproporționate. Faptul că un ofertant din categoria IMM-urilor va trebui să îndeplinească un prag redus cu 50% pentru cifra de afaceri, respectiv 7.974.000 lei, iar un ofertant care va îndeplini cerința privind experiența similară din trei contracte va avea o valoare medie anuală a serviciilor prestate de 7.966.967 lei (23.900.00 lei/3 ani), nu însemană că cerințele impuse sunt nelegale. Așadar, criticile privind modul de stabilire a celor două cerințe se constată a fi nefondate. În considerarea celor prezentate, în temeiul art. 278 alin. (2) și (4) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va admite, în parte, contestația formulată de SC ......... SRL și va obliga autoritatea contractantă la modificarea/clarificarea documentației de atribuire în sensul celor din motivare. Modificările/Clarificările vor fi efectuate în termen de 15 zile de la primirea deciziei și vor fi aduse la cunoștința operatorilor economici în cadrul aceluiași termen, prin publicarea lor în SEAP. Capătul de cerere privind anularea procedurii va fi respins ca nefondat, Consiliul apreciind că pot fi dispuse măsuri de remediere, în sensul modificării/clarificării documentației de atribuire, cum s-a arătat mai sus. În temeiul art. 278 alin. (8) din ordonanță, fiind constatată culpa achizitoarei în elaborarea documentației de atribuire și temeinicia, în parte, a criticilor contestatoarei, Consiliul va obliga CONSILIUL JUDEȚEAN SUCEVA la plata către ......... SRL a sumei de 1.000 lei. La dosarul cauzei au fost depuse de către reclamantă ordinul de plată din 31.05.........., privind plata sumei de 2.000 lei de către aceasta către ........., și factura 15

fiscală seria CAGSF nr. 0052 din 30.05.........., emisă de ........., pentru serviciile prestate. Consiliul, cu luarea în considerare a actelor întocmite și a constatării temeiniciei a o parte dintre criticile din contestație, a diminuat onorariul până la suma de 1.000 lei. Redactată în patru exemplare, cuprinde 16 pagini. PREŞEDINTE COMPLET, ......... MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, ......... ......... 16