Decizie CNSC 1023/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1023/C5/1167 Data: 13.06.2016 Prin contestaţia nr. 1194/01.06.2016, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 16686/01.06.2016 şi, în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 16777/02.06.2016, S.C. STRABAG S.R.L., cu sediul în municipiul Bucureşti, Calea 13 Septembrie nr. 90, et. 5, biroul 5.14, sector 5, cu sediul ales în vederea comunicării actelor de procedură în municipiul Timişoara, str. Dr. A.P. Podeanu nr. 147, judeţul Timiş, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/13563/1994, având CIF RO 6891914, reprezentată prin ing. Marius Adrian Ungureanu, în calitate de Director Tehnic, a contestat adresa nr. 20904/27.05.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emisă în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de oferte”, offline, cu etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Lucrări de întreţinere şi reparaţii străzi, alei carosabile, trotuare şi drumuri pe raza Municipiului Deva, pe o perioadă de 4 ani”, cod CPV 45233142-6 (Rev.2), iniţiată de MUNICIPIUL DEVA, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Deva, Piaţa Unirii nr. 4, judeţul Hunedoara şi a solicitat anularea raportului procedurii de atribuire precum şi a oricăror acte subsecvente, anularea adresei nr. 20904/27.05.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, ca şi act subsecvent, precum şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa evaluării ofertelor şi reevaluarea ofertei sale în conformitate cu prevederile legale. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 1/2

Respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de către S.C. STRABAG S.R.L., în contradictoriu cu MUNICIPIUL DEVA, în calitate de autoritate contractantă. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE COMPLET Ana - Magdalena RADU MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET Daniela ŢENESCU Daniela UIFĂLEAN Redactat în 4 exemplare originale, conţine 10 pagini. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …/C…/… Data: … Prin contestaţia fără număr de înregistrare şi nedatată la emitentă, înregistrată la Consiliu sub nr. 15513/20.05.2016, S.C. ...S.R.L., cu sediul în municipiul Bucureşti, Cetatea de Baltă nr. 102A, sector 6, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …., având CIF RO …., reprezentată legal de administrator …., cu sediul procesual ales la Cabinetul de avocat „…” din municipiul …., a contestat răspunsurile autorităţii contractante nr. 5-8, publicate în SEAP în data de 09.05.2016 şi 11.05.2016 la solicitările de clarificări ale operatorilor economici interesaţi, intitulate „răspuns clarificare 5-8”, emise în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de oferte”, offline, fără fază finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Modernizare drumuri comunale în ..., judeţ Ilfov”, cod CPV 45233140-2 (Rev.2), iniţiată de …., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în … şi a solicitat, în principal, obligarea autorităţii contractante la anularea procedurii de atribuire în condiţiile în care în data de 12.05.2016 a avut loc deschiderea ofertelor iar, în subsidiar, dacă se va considera că la acest moment în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică se pot lua măsuri de remediere fără încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 din OUG nr. 34/2006, anularea adreselor de răspunsuri la clarificările nr. 5-8 şi obligarea autorităţii contractante la prelungirea datei limită de depunere a ofertelor cu un interval suficient pentru clarificarea tuturor neclarităţilor şi elaborarea ofertelor de către toţi operatorii economici interesaţi să participe la procedură. De asemenea, în cadrul contestaţiei, autoarea acesteia a solicitat obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluţionarea prezentei contestaţii, reprezentând prima de asigurare a garanţiei de bună conduită şi onorariu avocat. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1/10

DECIDE: Respinge, ca nefondată, excepţia invocată de autoritatea contractantă privind tardivitatea formulării contestaţiei. Admite excepţia invocată de autoritatea contractantă privind lipsa de interes a contestatoarei şi respinge ca lipsită de interes contestaţia formulată de către S.C. ...S.R.L., cu sediul în municipiul …., cu sediul procesual ales la Cabinetul de avocat „….” din municipiul …., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ..., …. Dispune continuarea procedurii de atribuire. Respinge, ca nefondată, solicitarea contestatoarei de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE: Prin contestaţia fără număr de înregistrare şi nedatată la emitentă, înregistrată la Consiliu sub nr. 15513/20.05.2016, formulată de S.C. ...S.R.L., reprezentată de Cabinetul de avocat „….”, în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, împotriva răspunsurilor autorităţii contractante nr. 5-8 publicate în SEAP la data de 09.05.2016, la solicitările de clarificări ale operatorilor economici interesaţi, emise în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de oferte” offline, fără fază finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Modernizare drumuri comunale în ..., judeţ Ilfov”, cod CPV 45233140-2 (Rev.2), s-a solicitat în principal, obligarea autorităţii contractante la anularea procedurii de atribuire în condiţiile în care în data de 12.05.2016 a avut loc deschiderea ofertelor iar, în subsidiar, dacă se va considera că la acest moment în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică se pot lua măsuri de remediere fără încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 din OUG nr. 34/2006, anularea adreselor de răspunsuri la clarificările nr. 5-8 şi obligarea autorităţii contractante la prelungirea datei limită de depunere a ofertelor cu un interval suficient pentru clarificarea tuturor neclarităţilor şi elaborarea ofertelor de către toţi operatorii economici interesaţi să participe la procedură. Contestatoarea încunoştinţează că în data de 05.05.2016 au fost publicate, de către autoritatea contractantă, 4 (patru) clarificări, precum şi modificări şi completări ale documentaţiei de atribuire - liste de cantităţi, cu un volum de 158 de pagini, iar în data de 09.05.2016 au fost publicate 2 (două) clarificări, precum şi alte liste de cantităţi, cu un volum de 397 de pagini. Având în vedere cele două variante de liste de cantităţi publicate pe SEAP, contestatoarea observă următoarele diferenţe: 2/10

- în varianta din data de 09.05.2016 au fost adăugate un număr de 9 devize noi [care nu existau în data de 05.05.2016, respectiv podeţe tubulare la drumurile laterale (anexa 1- Formularele F2)]; - articolele de deviz şi cantităţile au fost modificate în varianta din data de 09.05.2016 faţă de data de 05.05.2016. De asemenea, contestatoarea susţine că în documentaţia transmisă în data de 09.05.2016 există neclarităţi şi erori care nu au fost remediate. Mai mult, precizează aceasta, chiar şi după publicarea listelor finale, s-a publicat o Notă (în clarificarea 5) care modifică o serie de articole de deviz, respectiv: „În locul articolelor DA06B2 (poziţia 7 şi poziţia 13) se va folosi încadrarea DA06B1 pentru balast. Noile liste sunt listele publicate mai înainte la care s-au făcut câteva corecţii în urma solicitărilor de clarificări, toate celelalte articole rămânând neschimbate. Distanţele de transport pentru apă şi pământ sunt de 5 km, iar celelalte sunt de 20 km, prin urmare în documentaţie se va folosi TRA05A05 5 km, TRA06A20 20 KM, TRA01A05P 5 km, TRA01A20 20 km”. Având în vedere aceste aspecte, contestatoarea arată că a solicitat autorităţii contractante amânarea „licitaţiei” cu 2 săptămâni, acest aspect fiind pus în vedere şi de către alţi potenţiali ofertanţi, sens în care exemplifică Răspunsul autorităţii contractante nr. 8, întrebările nr. 16, 18, 20, 28 şi 30, la care s-a răspuns negativ. Contestatoarea mai arată că există o eroare în listele de cantităţi publicate în data de 09.05.2016, modificate conform Notei, eroare ce are, în opinia acesteia, influenţă în valoarea ofertei, şi anume cantitatea de balast este de 5 ori mai mare decât cea necesară în realitate (calculul a fost efectuat prin înmulţirea unei suprafeţe totale cu grosimea balastului de 10 cm). Având în vedere toate aceste aspecte, contestatoarea apreciază că, prin modalitatea de desfăşurare a procedurii de atribuire, autoritatea contractantă a adus încălcări grave ale prevederilor în materia achiziţiilor publice şi ale principiilor stabilite la art. 2 alin (2) din OUG nr. 34/2006. Invocând dispoziţiile art. 33, art. 71, art. 72, art. 75, art. 79 şi cele ale art. 209 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, S.C. ...S.R.L. consideră că autoritatea contractantă nu a asigurat accesul tuturor operatorilor economici la informaţiile complete şi corecte necesare elaborării ofertelor, aceste informaţii fiind publicate subsecvent invitaţiei de participare cu încălcarea termenelor imperative prevăzute la art. 76 din OUG nr. 34/2006 şi fără a prelungi data de depunere a ofertelor în mod corespunzător pentru ca fiecare operator economic să aibă posibilitatea şi timpul adecvat elaborării şi întocmirii ofertei. Mai mult decât atât, cu doar 3 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor, învederează contestatoarea, autoritatea contractantă a publicat modificări substanţiale ale prevederilor documentaţiei de atribuire, astfel că operatorii economici au fost vătămaţi în dreptul şi interesul lor legitim de a participa la procedură şi de a putea fi declaraţi câştigători ai contractului de achiziţie publică. Având în vedere faptul că autoritatea contractantă, prin răspunsul la clarificare nr. 8, a refuzat în mod expres prelungirea datei limită de depunere a ofertelor, contestatoarea solicită în principal, anularea procedurii. 3/10

De asemenea, în temeiul art. 278 alin (8) din OUG nr. 34/2006, S.C. ...S.R.L. solicită obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată, reprezentând prima de asigurare a garanţiei de bună conduită şi onorariu avocat. În temeiul dispoziţiilor art. 274 alin. (4) din OUG nr. 34/2006, contestatoarea solicită aprobarea cererii de studiu a dosarului aflat pe rolul Consiliului, precum şi fotocopierea documentelor necesare. În dovedirea contestaţiei sale, contestatoarea S.C. ...S.R.L. a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. În vederea soluţionării contestaţiei formulată de S.C. ...S.R.L., Consiliul, prin adresa nr. 15756/1071 C5/24.05.2016, în temeiul art. 270 alin. (2) şi 275 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, a solicitat contestatoarei, între altele, comunicarea, în termen de cel mult 3 (trei) zile de la primirea adresei, a motivării complete a contestaţiei şi eventualele mijloace de probă noi pe care se sprijină contestaţia, precum şi alte înscrisuri şi informaţii pe care le apreciază necesare pentru soluţionarea contestaţiei. Referitor la solicitarea de a i se permite accesul la dosarul achiziţiei publice, Consiliul a înştiinţat contestatoarea că ordonanţa prevede calea de atac a contestaţiei pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie care derivă din actul atacat şi sunt cunoscute persoanei vătămate la momentul formulării ei, iar nu pentru motive necunoscute. Pe de altă parte, conform dispoziţiilor art. 270 alin. (1) lit. e) din ordonanţă, contestaţia trebuie să cuprindă motivarea atât în fapt cât şi în drept, singura ipoteză în care se admite completarea motivării fiind aceea de la art. 270 alin. (2) – când Consiliul apreciază că în contestaţie nu se regăseşte motivarea ei, ocazie cu care pune în vedere autoarei să îşi completeze contestaţia în termen de 3 zile. Astfel, Consiliul i-a adus la cunoştinţă că ulterior primirii copiei dosarului achiziţiei publice de la autoritatea contractantă, va fi informată asupra termenului la care poate consulta documentele din respectivul dosar, precum şi depune eventualele concluzii scrise reieşite din consultarea dosarului, concluzii care nu pot avea ca obiect completarea contestaţiei cu alte motive sau capete de cerere. De asemenea, prin adresa nr. 15757/1071 C5/24.05.2016, Consiliul a solicitat autorităţii contractante ..., între altele, în conformitate cu dispoziţiile art. 274 din OUG nr. 34/2006, dosarul achiziţiei publice definit de art. 213 alin. (1) din aceeaşi ordonanţă. Prin adresa nr. 6166/25.05.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 15958/25.05.2016, autoritatea contractantă ... a comunicat punctul de vedere referitor la contestaţie, însoţit de dosarul achiziţiei publice. Pe cale de excepţie, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca tardivă, în raport de prevederile art. 272 alin. (4) din OUG nr. 34/2006. Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă susţine că listele de cantităţi postate în data de 09.05.2016, sunt listele publicate în data de 05.05.2016 la care s-au făcut câteva corecţii în urma solicitărilor de clarificări, toate celelalte articole rămânând neschimbate fără modificări care să fie calificate ca substanţiale, respectându-se prevederile OUG nr. 34/2006 cu privire la limitele şi termenii din punct de vedere al formulării 4/10

răspunsurilor la clarificările solicitate de ofertanţi, având în vedere momentul formulării clarificărilor respective. În ceea ce priveşte „Nota” amintită de contestatoare în conţinutul contestaţiei sale, autoritatea contractantă menţionează că aceasta a fost, într-adevăr, publicată în SEAP în data de 09.05.2016, tocmai pentru a da posibilitatea întocmirii unor oferte corecte. Referitor la nedecalarea termenului de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă face precizarea că a considerat că nu se impune decalarea termenului, prevederile art. 72 din OUG nr. 34/2006 fiind aplicabile, subliniind totodată, faptul că au fost respectate prevederile art. 76 din OUG nr. 34/2006, întrucât întreaga documentaţie a fost postată pe SEAP, asigurându-se astfel accesul direct şi nerestricţionat tuturor agenţilor economici. Având în vedere cele precizate mai sus, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca tardivă, „nedovedirea dreptului şi interesului legitim încălcat” şi menţinerea, ca legale şi temeinice, a actelor întocmite. Având în vedere cererea contestatoarei privind accesul la dosarul achiziţiei publice, Consiliul, prin adresa nr. 16082/1071 C5/26.05.2016, a invitat operatorul economic S.C. ...S.R.L. în acest sens, la data de 30.05.2016. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 16181/27.05.2016, contestatoarea S.C. ...S.R.L. a răspuns la solicitarea Consiliului nr. 15756/1071 C5/24.05.2016, prin care a făcut precizarea că, în urma studierii dosarului achiziţiei publice, nu va indica noi motive la contestaţie. S.C. ...S.R.L. a comunicat, prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 16582/01.06.2016, „Concluzii scrise” ca urmare a studierii dosarului achiziţiei publice. În ceea ce priveşte excepţia tardivităţii contestaţiei invocată de autoritatea contractantă, contestatoarea solicită respingerea acesteia, arătând că articolul invocat de aceasta, respectiv art. 272 din OUG nr. 34/2006, a fost abrogat prin OUG nr. 19/2009. Pe fondul cauzei, contestatoarea reiterează că cele „câteva de corecţii /…/ nesubstanţiale” reprezintă, în fapt, un volum de două ori mai mare de liste de cantităţi cu modificări importante ale celor publicate în data de 05.05.2016, modificare publicată cu doar trei zile înainte de data limită de depunere a ofertelor. Raportându-se la drepturile prevăzute la art. 76 din OUG nr. 34/2006, contestatoarea susţine că autoritatea contractantă a publicat o documentaţie de atribuire incompletă la data de 27.04.2016 şi a completat-o pe parcurs prin modificări, ultima fiind adusă în data de 09.05.2016. De asemenea, contestatoarea face trimitere şi la art. 71 din OUG nr. 34/2006. În final, S.C. ...S.R.L. ataşează dovada cheltuielilor ocazionate de soluţionarea contestaţiei, respectiv factura nr. 114/05.05.2016 reprezentând contravaloare „servicii juridice conform contract nr. 1470602/24.03.2016”, emisă de Cabinet de avocat „Matei Laura”, ordinul de plată nr. 333/16.05.2016 emis de contestatoare în favoarea 5/10

Cabinet de avocat „….” în valoare de 5.000 ron, precum şi ordinul de plată nr. 334/16.05.2016 emis de contestatoare în favoarea …. reprezentând „poliţa garanţie de bună conduită Periş”. Prin adresa nr. 16658/1071 C5/01.06.2016, Consiliul a comunicat autorităţii contractante că poate formula eventuale susţineri până la data de 02.06.2016, faţă de „concluziile scrise” depuse de contestatoare, ce i- au fost comunicate de autoarea acestora la data de 31.05.2016, Prin adresa nr. 6728/16.06.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 17480/08.06.2016, autoritatea contractantă a transmis susţineri referitoare la „concluziile scrise” formulate de contestatoare, reiterând menţiunile din punctul de vedere şi solicitând „respingerea contestaţiei ca fiind formulată de o persoană necalificată din punct de vedere al dreptului pretins, neîntemeiată, nedovedirea dreptului şi interesului legitim încălcat şi menţinerea ca legale şi temeinice a actelor întocmite (...) în calitate de autoritate contractantă”. Adresa nr. 6728/16.06.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 17480/08.06.2016, reprezintă ultimul document depus la dosarul cauzei. Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire prin „cerere de oferte”, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Modernizare drumuri comunale în ..., judeţ Ilfov”, cod CPV 45233140-2 (Rev.2), prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. 387615/27.04.2016, stabilind depunere de deschidere a ofertelor la 12.05.2016, criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut” şi valoarea estimată, fără TVA, de 5.307.345 lei. La data de 12.05.2016, respectând termenul stabilit în cadrul invitaţiei de participare, autoritatea contractantă a procedat la deschiderea ofertelor, aşa cum rezultă din procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor înregistrat sub nr. 5693/12.05.2016. Potrivit informaţiilor consemnate în acest proces verbal, în cadrul prezentei proceduri de atribuire au depus oferte 19 operatori economici şi asocieri de operatori economici, printre acestea neregăsindu-se şi prezenta contestatoare. Consiliul reţine că prezenta procedură de atribuire a fost iniţiată la data de 27.04.2016, contestaţia fiind transmisă prin Consiliului la data de 16.05.2016, aşa cum rezultă din ştampila Poştei Române aplicată pe plicul în care s-a aflat această corespondenţă, fiind înregistrată la Consiliu la data de 20.05.2016, anterior intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, potrivit căreia, „La data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă: a) Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare” şi a Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a 6/10

Contestaţiilor. Cele două acte normative au intrat în vigoare la data de 26.05.2016, dată la care prezenta contestaţie se afla pe rolul Consiliului. Rezultă că, în speţă, sunt incidente prevederile art. 69 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „Contestaţiile/Cererile/Plângerile aflate în curs de soluţionare la Consiliu/instanţa de judecată la data intrării în vigoare a prezentei legi continuă să fie soluţionate în condiţiile şi cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse”, astfel că soluţionarea prezentei contestaţii urmează să se facă în baza prevederilor OUG nr. 34/2006, în vigoare la data depunerii prezentei contestaţii. În temeiul art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, analizând excepţia tardivităţii contestaţiei, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul constată că aceasta este neîntemeiată, având în vedere motivele prezentate în continuare. Din conţinutul contestaţiei rezultă că autoarea acesteia este nemulţumită de răspunsurile autorităţii contractante la o serie de solicitări de clarificări privind documentaţia de atribuire, formulate de potenţiali ofertanţi, răspunsuri publicate în SEAP la data de 09.05.2016. Întrucât valoarea estimată a contractului de lucrări ce urmează a fi atribuit, respectiv 5.307.345 ron, aproximativ 1.193.000 euro, este situată sub pragul prevăzut de art. 55 alin. (2) lit. c) din OUG nr. 34/2006, în speţă sunt incidente prevederile art. 2562 alin. (1) lit. b) din ordonanţă, potrivit cărora „Persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de: (...) b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2)”. În aceste condiţii, termenul legal de contestare a răspunsurilor la clarificările nr. 5-8, publicate în SEAP de autoritatea contractantă la data de 09.05.2016, despre care contestatoarea a luat cunoştinţă la data de 09.05.2016 [data publicării acestora în SEAP în speţă fiind incidente dispoziţiile art. 2562 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 – „(2) În cazul în care cererea prevăzută la alin. (1) priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în SEAP în condiţiile art. 75 alin. (5), art. 89 alin. (4) şi art. 127 alin. (2), data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire.”], calculat prin luarea în considerare şi prevederilor art. 3 lit. z) din ordonanţă, conform căruia „zile - zilele calendaristice, în afara cazului în care se prevede expres că sunt zile lucrătoare. Termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare”, s-a împlinit 7/10

la data de 16.05.2016 (întrucât zilele de 14.05.2016 şi 15.05.2016 au fost zile nelucrătoare, sâmbăta şi duminica). Contestaţia, care formează obiectul prezentului dosar, potrivit documentelor existente la dosarul cauzei, a fost transmisă Consiliului şi autorităţii contractante, prin Poşta Română, la data de 16.05.2016, aşa cum rezultă atât din ştampila aplicată de Poşta Română pe plicul care în care s-a aflat această corespondenţă transmisă Consiliului, cât şi din confirmările de primire de către autoritatea contractantă, depuse de contestatore, fiind deci depusă în ultima zi a termenului anterior calculat, în speţă fiind incidente prevederile art. 183 alin. (1) din Codul de procedură civilă, conform căruia „Actul de procedură depus înăuntrul termenului prevăzut de lege prin scrisoare recomandată la oficiul poştal sau depus la un serviciu de curierat rapid ori la un serviciu specializat de comunicare este socotit a fi făcut în termen”. Susţinerea autorităţii contractante referitoare la faptul că, în speţă, ar fi incidente prevederile art. 272 alin. (4) din OUG nr. 34/2006, nu pot fi reţinute de Consiliu, întrucât textul de lege invocat a fost abrogat prin OUG nr. 19/2009 (art. 45). În ceea ce priveşte solicitarea autorităţii contractante menţionată în cadrul punctului de vedere, de a respinge pe excepţie contestaţia, în condiţiile în care, pe de o parte autoarei contestaţiei „nu i-au fost încălcate nici drepturile şi nici interesele legitime”, iar pe de altă parte, contestatoarea „urmează să-şi dovedească dobândirea calităţii şi legătura de cauzalitate dintre vătămarea dreptului şi interesului legitim pretins şi prejudiciul suferit, atâta timp cât contestatoarea nu a întocmit oferta şi nu a participat la procedura de achiziţie publică”, CNSC o apreciază ca fiind invocare a excepţiei lipsei de interes a contestatoarei, pe care Consiliul o apreciază ca fiind întemeiată, aşa cum rezultă din motivele prezentate în continuare. Consiliul constată că, în speţă, a fost respectat principiul contradictorialităţii, întrucât, aşa cum rezultă din documentele depuse de autoritatea contractantă la dosarul cauzei, punctul de vedere formulat de ..., a fost transmis contestatoarei atât prin fax cât şi prin mijloace electronice, la data de 25.05.2016. Potrivit prevederilor art. 255 din OUG nr. 34/2006, incidente în speţă, potrivit cărora: „(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă. 2) În sensul prevederilor alin. (1), prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care: a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire; b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte 8/10

juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire. (3) În sensul prevederilor alin. (1), prin act al autorităţii contractante se înţelege orice act administrativ, orice altă operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire”. Aşadar, pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritate contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, contestatoarea trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura şi să fi suferit, să sufere sau să rişte să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autorităţii contractante. Deşi nici O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare şi nici codul de procedură civilă nu definesc interesul, în doctrină s-a arătat că, prin acesta, se înţelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a acţiunii sale. Exerciţiul dreptului de a formula o acţiune în justiţie, precum şi o contestaţie ca cea de faţă, cere o justificare, prin impunerea condiţiei interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate. Interesul, indiferent că este moral şi/sau material, trebuie să fie legitim, personal şi direct, să fie născut şi actual. Aplicând aceste considerente doctrinare la speţa analizată, Consiliul constată că prezenta contestaţie nu este justificată de existenţa unui interes care îndeplineşte condiţiile expuse anterior. În consecinţă, având în vedere că: - niciuna dintre solicitările de clarificări la care autoritatea contractantă a răspuns publicând în SEAP clarificările nr. „5-8” în datele de 09.05.2016 şi 11.06.2016, nu a fost formulată de contestatoare; - autoarea contestaţiei nu a depus ofertă în prezenta procedură de atribuire; - autoarea contestaţiei şi-a exercitat dreptul de a depune contestaţie după data stabilită pentru deschiderea ofertelor, excluzând astfel posibilitatea sa de a deveni ofertant în cadrul prezentei proceduri de atribuire; - obiectul prezentei contestaţii îl constituie, în principal „obligarea autorităţii contractante de a dispune anularea procedurii de atribuire”, Consiliul constată că autoarea contestaţiei nu justifică un interes legitim, născut şi actual în contestarea unor răspunsuri ale autorităţii contractante la solicitări de clarificări care vizează documentaţia de atribuire de vreme ce nu mai poate deveni ofertant în această procedură de atribuire. Consiliul constată că şi în ipoteza în care s-ar admite contestaţia, contestatoarea nu ar obţine niciun folos practic şi actual dat fiind că soluţia ar avea drept consecinţă anularea procedurii întrucât, şedinţa de deschidere a ofertelor a avut loc, astfel că nu mai pot fi dispuse măsuri de remediere. 9/10

Un interes eventual nu se poate lua în considerare, deoarece interesul trebuie să îndeplinească cerinţa actualităţii, iar solicitarea de anularea a procedurii de atribuire conduce la un interes eventual şi nu imediat. Neavând şansa reală de a câştiga prezenta procedură de atribuire, contestatoarea nedepunând ofertă în cadrul termenului prevăzut în documentaţia de atribuire, S.C. ...S.R.L. nu are, în legătură cu această procedură, interesul legitim necesar deţinerii calităţii de persoană vătămată, astfel cum se prevede la art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Date fiind cele evocate, Consiliul stabileşte că, în cauza supusă soluţionării, S.C. ...S.R.L. nu deţine calitatea de persoană vătămată în înţelesul legii, motiv pentru care Consiliul va admite excepţia invocată de autoritatea contractantă şi va respinge contestaţia ca lipsită de interes. În temeiul art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Consiliul va respinge, ca nefondată, excepţia invocată de autoritatea contractantă privind tardivitatea formulării contestaţiei. În temeiul art. 278 alin. (1) şi (5) din actul normativ invocat, Consiliul va admite excepţia invocată de autoritatea contractantă privind lipsa de interes a contestatoarei, va respinge contestaţia formulată de S.C. ...S.R.L. ca lipsită de interes şi va dispune continuarea procedurii de atribuire. Pe cale de consecinţă, cererea contestatoarei de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate cu soluţionarea contestaţiei va fi respinsă, în speţă nefiind incidente dispoziţiile art. 453 alin. (1) din Codul de procedură civilă. Fără pronunţare pe fondul cauzei. PREŞEDINTE COMPLET …. MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET … … Redactat în 4 exemplare originale, conţine 10 pagini. 10/10