Decizie CNSC 1001/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos, nr.6 sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1001/C6/933 Data: 09.06.2016 Prin contestaţia nr. 1828 din 29.04.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 13243 din 03.05.2016, depusă de către SC VICTOR CONSTRUCT SRL, cu sediul în Botoşani, Str. Ion Pillat nr. 18, jud. Botoşani, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J07/555/1993, având C.U.I. RO 4013062, reprezentată legal prin administrator Victor Mihalachi, împotriva deciziei comunicată prin adresa nr. 2485 din 28.04.2016, de către COMUNA COPĂLĂU, cu sediul în Copălău, jud. Botoşani, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de lucrări având ca obiect „Construcţie pod beton peste răul Miletin pe DC 52B, comuna COPĂLĂU, judeţul Botoşani”, cod CPV 45221110-6 – Lucrări de construcţii de poduri 33120(Rev.2), se solicită: - anularea adresei susmenţionată, prin care oferta SC Cornell´s Floor SRL a fost declarată câştigătoare şi oferta SC MAGHEBO SRL a fost declarată admisibilă; - anularea, în parte, a raportului procedurii (a părţii dedicate evaluării ofertei prezentate de către ofertantul declarat câştigător) şi, pe cale de consecinţă, a actelor subsecvente; - „constatarea caracterului temeinic şi fondat al criticilor (...), cu privire la nelegalitatea modului de evaluare de către comisia de evaluare a ofertei declarate câştigătoare SC Cornell´s Floor SRL şi a celei situată pe locul II, SC MAGHEBO SRL, respectiv cu încălcarea dispoziţiilor art. 79, 80 şi 36 alin. 2 din H.G. nr. 925/2006 şi art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006 în ceea ce priveşte aprecierea drept conforme a ofertelor prezentate, precum şi a dispoziţiilor art. 36 alin. 1 lit. b) şi f) din H.G. nr. 925/2006, coroborate cu dispoziţiile art. 36 alin. 4 din H.G. nr.  1

925/2006 şi ale art. 202 alin. 1 şi 1 din O.U.G. nr. 34/2006, referitor la  calificarea ca acceptabilă a ofertelor situate pe locul I şi II”; - „constatarea încălcării de către comisia de evaluare a principiilor consacrate de art. 2 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006”; - obligarea autorităţii contractante la reanalizarea ofertelor depuse de SC Cornell´s Floor SRL şi SC MAGHEBO SRL cu respectarea cerinţelor documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei aplicabile; - obligarea autorităţii contractante la emiterea unei comunicări privind rezultatul procedurii, în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile, în vigoare, în materia achiziţiilor publice şi cu prevederile documentaţiei de atribuire, precum şi cu respectarea principiilor consacrate de art. 2 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006; - obligarea la plata cheltuielilor (onorariu avocaţial) ocazionate cu soluţionarea contestaţiei. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE:

Admite contestaţia formulată de către S.C. VICTOR CONSTRUCT S.R.L., cu sediul în Botoşani, Str. Ion Pillat nr. 18, jud. Botoşani, în contradictoriu cu COMUNA COPĂLĂU, cu sediul în COPĂLĂU, jud. Botoşani, anulează raportul procedurii de atribuire în partea referitoare la ofertele depuse de către SC MAGHEBO SRL şi, respectiv, SC CORNELL'S FLOOR SRL, precum şi actele subsecvente acestuia. Dispune continuarea procedurii de atribuire, cu reevaluarea ofertelor susmenţionate, prin solicitarea de clarificări astfel cum s-a reţinut în motivare, în termen de 15 zile de la primirea prezentei decizii, precum şi cu declararea ofertei câştigătoare. Obligă autoritatea contractantă la plata, către SC VICTOR CONSTRUCT SRL, a sumei de 5.383,68 lei, reprezentând cheltuieli efectuate în cursul soluţionării contestaţiei. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. …/…/… Data: … Prin contestaţia nr.1170/03.05.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.13463/04.05.2016, formulată de ..., cu sediul în ... şi sediul de corespondenţă în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr…., având CUI …., reprezentată legal de administrator …, împotriva rezultatului procedurii de atribuire nr.2335/26.04.2016 şi a raportului procedurii de atribuire nr.2268/22.04.2016, comunicate în data de 27.04.2016, de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de lucrări având ca obiect „...”, s-a solicitat anularea actelor contestate şi obligarea autorităţii contractante să declare câştigătoare oferta depusă de de ..., ţinând cont de faptul că a îndeplinit toate criteriile solicitate, oferta clasându-se pe locul I în urma aplicării criteriului de atribuire. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite excepţia tardivităţii contestaţiei formulată de ..., cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ...şi, pe cale de consecinţă, respinge contestaţia ca tardivă. 1

Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia înregistrată sub numărul de mai sus, ... critică rezultatul procedurii de atribuire nr.2335/26.04.2016 şi raportul procedurii de atribuire nr.2268/22.04.2016, comunicate în data de 27.04.2016, de către ... în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de lucrări având ca obiect „...”, solicitând anularea actelor contestate şi obligarea autorităţii contractante să declare câştigătoare oferta depusă de de ..., ţinând cont de faptul că a îndeplinit toate criteriile solicitate, oferta clasându-se pe locul I în urma aplicării criteriului de atribuire. În motivarea contestaţiei, ... precizează că, potrivit procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr.1726/29.03.2016, oferta sa a îndeplinit toate criteriile prevăzute în documentaţia de atribuire, societatea sa depunând, în termen, răspunsul la solicitarea de clarificări nr.2108/15.04.2016, prin care a explicat, în mod detaliat, şi a justificat preţul ofertat conform art.202, alin. 2 din O.U.G. nr.34/2006, anexând răspunsului, oferte de preţ pentru principalele materiale, copii de pe contractele încheiate cu anumiţi furnizori de materiale şi servicii, statul de plată pentru justificarea manoperei lunare pentru personalul direct implicat, Registrul imobilizărilor care atestă deţinerea majorităţii utilajelor/echipamentelor tehnice necesare execuţiei lucrărilor ofertate. Contestatorul menţionează că autoritatea contractantă doar a consemnat faptul că s-a depus răspunsul la solicitarea de clarificări, dar nu a luat în considerare răspunsul dat şi nu a ţinut cont de prevederile art.202, alin.1 şi 2 din O.U.G. nr.34/2006, încadrând oferta depusă în categoria ofertelor inacceptabile, fără a motiva de ce nu a luat în considerare documentele care justifică preţul ofertat. Invocarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art.36, alin.1, lit.f din H.G. nr.925/2006, nu este corectă şi legală, în opinia ..., întrucât societatea sa şi-a justificat preţul ofertat, iar în cadrul propunerii tehnice, a fost depusă Declaraţia privind respectarea cerinţelor din caietul de sarcini, pag. 3 şi Declaraţia privind clauzele contractuale obligatorii, pag. 4, prin care societatea se obligă să respecte în totalitate cerinţele prevăzute în cadrul caietului de sarcini, respectiv cele prevăzute în cadrul Contractului de execuţie de lucrări, însuşit, astfel că, decizia de respingere a ofertei este nefondată şi ilegală. Contestatorul precizează că preţul aparent neobişnuit de scăzut nu poate duce automat la respingerea ofertei ca inacceptabilă, ci doar în măsura în care justificările primite de la ofertant sunt considerate 2

nerelevante şi înlăturate motivat de către comisia de evaluare, astfel că, în speţă, deşi autoritatea contractată a respectat, formal, prevederile art.202, alin.1 din ordonanţă, în sensul că a solicitat detalii şi precizări cu privire la ofertă, aceasta nu a procedat la o verificare a răspunsului şi a documentelor invocate în justificarea preţului. Totodată, susţine contestatorul, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art.37, alin.1 şi alin.2 din H.G. nr.925/2006, întrucât oferta sa a respectat toate condiţiile impuse, neputând fi încadrată în prevederile art.36 din hotărârea de guvern, drept urmare, autoritatea contractantă trebuia să declare oferta sa ca fiind admisibilă şi să respecte criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut", prevăzut atât în invitaţia de participare cât şi în fişa de date. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, înscrisuri. Prin punctul de vedere nr.2520/09.05.2016, înregistrat la C.N.S.C. cu nr.14261/10.05.2016, ...a solicitat respingerea, ca nefondată, a contestaţiei formulată de ... şi continuarea procedurii de atribuire. În cuprinsul punctului de vedere, autoritatea contractantă prezintă un istoric al procedurii de atribuire, şi arată că, în cadrul şedinţei de evaluare a ofertelor, comisia de evaluare a constatat că ... a prezentat un preţ aparent neobişnuit de scăzut în comparaţie cu lucrarea ce face obiectul prezentei proceduri, motiv pentru care a făcut aplicarea prevederilor art.202 din O.U.G. nr.34/2006, iar în data de 15.04.2016, i-a solicitat clarificări cu privire la preţul aparent neobişnuit de scăzut. Autoritatea contractantă arată că, în data de 20.04.2016, ... i-a comunicat răspunsul cu privire la justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut, răspuns pe care comisia de evaluare l-a apreciat ca fiind neconcludent întrucât cele două contracte prezentate în dovedirea experienţei similare nu justifică preţul oferit, ofertele de preţ fiind datate după data deschiderii ofertelor. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, documente aflate la dosarul cauzei. În considerarea dispoziţiilor art.269 din O.U.G. nr.34/2006, Consiliul a pus în discuţia părţilor, prin adresele nr.16471/961/C6/31.05.2016 şi nr.16468/961/C6/31.05.2016, excepţia tardivităţii contestaţiei, raportat la prevederile art.2562, alin.1, lit.b din ordonanţa de urgenţă. Prin punctul de vedere nr.1181/01.06.2016, înregistrat la C.N.S.C. cu nr.16705/02.06.2016, ... arată că, potrivit art.2562 alin.1 lit.a din O.U.G. nr.34/2006 şi a termenului stabilit în adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, societatea sa a depus contestaţia în termen, data depunerii contestaţiei atât la C.N.S.C., cât şi la autoritatea contractantă fiind 04.05.2016. Totodată, contestatorul susţine că, potrivit art.139 din Codul Muncii, prima şi a doua zi de paşti sunt declarate zile libere, astfel că nu ar trebui luate în considerare la calculul termenului de depunere a contestaţiei. 3

Apreciază contestatorul că societatea sa a respectat termeul de depunere a contestaţiei impus de autoritatea contractantă, respectiv 04.05.2016, precum şi termenul prevăzut de art.2562 alin.1 lit.a din O.U.G. nr.34/2006, de 10 zile pentru contractele cu o valoare estimată mai mare sau egală cu valoarea de 130.000 euro. În probaţiune, s-au depus, în copie, documente. Prin adresa nr.2870/02.06.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.16812/02.06.2016, ...a solicitat admiterea excepţiei tardivităţii contestaţiei, susţinând că valaoarea estimată a contractului, de 819.778 lei, este mai mică decât valorile menţionate la art. 2562 alin.1 lit.b din ordonanţa de urgenţă, respectiv mai mică decât 5.000.000 euro. Susţine autoritatea contractantă că ... trebuia să depună contestaţia în termen de 5 zile, precizând că zilele de 1 şi 2 mai trebuie luate în considerare la depunerea contestaţiei, deoarece art.2562 din O.U.G. nr.34/2006 nu menţionează faptul că cele 5 zile sunt zile lucrătoare, deci sunt considerate zile calendaristice. În probaţiune, s-au depus, în copie, documente. Prin adresa nr.1183/02.06.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.16833/02.06.2016, … susţine că a depus contestaţia cu respectarea termenului de 5 zile, prima şi a doua zi de paşi neputând fi luate în calcul întrucât au fost zile libere. Dacă zilele respective intră în calcul, contestatorul arată că atunci autoritatea contractantă l-a privat de dreptul de a depune contestaţie, în datele de 30.04.2016, 01-02.05.2016 contestaţia neputând fi depusă la sediul autorităţii contrcatante deoarece nu avea program de lucru. În considerarea dispoziţiilor art.278 alin.1 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, Consiliul se va pronunţa, cu prioritate, asupra excepţie tardivităţii contestaţie. Examinând excepţia tardivităţii contestaţiei, Consiliul o va admite, pentru următoarele considerente: Actele atacate de ..., după cum rezultă din petitul contestaţiei, este comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nr.2335/26.04.2016 şi raportul procedurii nr.2268/22.04.2014, acte despre care contestatorul însuşi afirmă că a luat cunoştinţă la data de 27.04.2016, proba acestui fapt făcând-o cu adresa de înaintare emisă de autoritatea contractantă, primită pe e-mail. Potrivit art.271 alin.1 din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare: „Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art.2562”. După cum rezultă din invitaţia de participare şi documentaţia de atribuire, contractul ce se va încheia este unul de lucrări, cu o valoare estimată de 819.778 lei. 4

Astfel fiind, Consiliul reţine incidenţa dispoziţiilor art.2562 alin.1 lit.b din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, potrivit cu care: “(1) Persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de: (…) b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art.23 şi ale cap.II secţiunea a 2-a, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art.55 alin.2.”; De asemenea, relevante sunt prevederile art.3 lit.z din acelaşi act normative, care prezintă conţinutul: “zile - zilele calendaristice, în afara cazului în care se prevede expres că sunt zile lucrătoare. Termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare”. ... avea, deci, obligaţia de a depune contestaţia la C.N.S.C. şi la autoritatea contractantă, în termen de 5 zile de la data la care a luat cunoştinţă despre actele atacate, termen care, în considerarea dispoziţiilor susenunţate, s-a împlinit luni 02.05.2016, dar care s-a proprogat până marţi 03.05.2016, data de 02.05.2016 fiind zi de sărbătoare legală. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, rezultă că ... a transmis contestaţia către C.N.S.C., prin e-mail şi serviciul de curierat rapid Fan Courier Express, la data de 04.05.2016, fiind înregistrată sub nr.13463/04.05.2016 (exemplarul transmis prin e-mail), respectiv sub nr.13640/05.05.2016 (exemplarul transmis prin serviciul de curierat). Aşadar, ... a transmis contestaţia către C.N.S.C., la data de 04.05.2016, în condiţiile în care ultima zi în care contestaţia putea fi socotită ca fiind depusă în termen, a fost marţi 03.05.2016, fiind evidentă depăşirea termenului legal de contestare a comunicării rezultatului procedurii de atribuire şi raportului procedurii, … fiind decăzut din dreptul de a mai critica respectivele înscrisuri, la data depunerii contestaţiei. Nu pot fi primite în soluţionare apărările contestatorului cu privire la incidenţa dispoziţiilor art.2562 alin.1 lit.a din ordonanţa de urgenţă, deoarece incidenţa lit.a sau b a articolului arătat se stabileşte funcţie de tipul de contract ce se va încheia, care, în speţa de faţă, este contract de lucrări şi valoarea estimată a acestuia de 819.778 lei, care, în speţa de faţă, este mai mică decât valoarea de 5.000.000 euro, menţionată la art.55 alin.2 lit.c din ordonanţa de urgenţă. 5

Termenul de contestare de 10 zile, la care face contestatorul referire, ar fi intervenit doar dacă valoarea estimată a contractului de lucrări ce va fi atribuit, ar fi fost mai mare de 5.000.000 euro, ceea ce nu este cazul. De asemenea, este greşită raportarea contestatorului la pragul de 130.000 euro, prevăzut la art.55 alin.2 lit.a din ordonanţa de urgenţă, deoarece în cauză, după cum s-a arătat, se doreşte atribuire unui contract de lucrări, iar nu a unuia de furnizare sau de servicii, la care se referă articolul menţionat. Nu pot fi primate în soluţionare nici susţinerile contestatorului legate de calcului termenului de depunere a contestaţiei, acest calcul efectuându- se astfel cum prevede expres art.3 lit.z din ordonanţa de urgenţă, respectiv prorogarea împlinirii acestuia intervine doar dacă împlinirea lui, rezultată din calcul, intervine într-o zi de sărbătoare legală, indiferent dacă pe parcursul curgerii acestuia a mai intervenit o zi de sărbătoare legală. Aceasta din urmă va intra în calcul în mod corespunzător. În ceea ce priveşte faptul că autoritatea contractantă a indicat, prin adresa nr.2335/26.04.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, data de 04.05.2016 ca fiind cea până la care se pot depune contestaţii, Consiliul nu îl poate reţine ca un argument în susţinerea punctului de vedere al contestatorului, deoarece acesta este dator să cunoască prevederile din material achiziţiilor publice, în lumina principiului de drept “nimeni nu poate invoca necunoaşterea legii”. Astfel, termenul de contestare indicat de autoritatea contrcatană este lipsit de relevanţă, întrucât el este stabilit expres prin ordonanţa de urgenţă, neputând fi modificat (prelungit sau redus) de autoritatea contractantă, contestator, Consiliu sau instanţa de judecată. Apreciază Consiliul că termenele de la art.2562 din ordonanţa de urgenţă sunt termene de decădere, exercitarea căilor de atac cu nerespectarea lor atrăgând, cu titlu de sancţiune, respingerea lor ca tardive. În acelaşi sens s-a pronunţat şi practica judiciară, relevante fiind decizia civilă nr.2606/23.10.2009, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, decizia civilă nr.3332/12.12.2011, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, decizia nr.2381/05.07.2011, pronunţată de Curtea de Apel Craiova, decizia nr.445/31.01.2012, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti. Pentru considerentele enunţate, în temeiul art.278 alin.5 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, Consiliul va admite excepţia tardivităţii contestaţiei depusă de ... şi, pe cale de consecinţă, va respinge contestaţia ca tardivă. Fără pronunţare pe fondul cauzei. Decizia este obligatorie pentru părţi, potrivit art.280 alin.3 din acelaşi act normativ. 6

PREŞEDINTE COMPLET, … MEMBRU, MEMBRU, …. ……… 7