Decizie CNSC 1000/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1000/C4/1200 Data: 09.06.2016 Prin contestaţia nr. 2320/06.06.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 17155/06.06.2016, depusă de SC BELLA ROMANIA IMPEX SRL, cu sediul în B-dul Timişoara nr. 84, sector 6, Bucureşti, CUI 9693687, număr de înregistrare în registrul comerţului J40/8047/2000, reprezentată legal de administrator Lucian Bala, privind procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de „furnizare materiale curăţenie, alte materiale, scutece pentru adulţi - Lotul 3”, cod CPV 33751000-9, organizată de CONSILIUL LOCAL AL MUNICIPIULUI BRAŞOV - DIRECŢIA DE SERVICII SOCIALE, cu sediul în str. Panselelor nr. 23, Braşov, judeţul Braşov, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea procedurii pentru Lotul 3 – scutece pentru adulţi, precum şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii în condiţii de legalitate. CONSILIUL DECIDE: Ia act de renunţarea la contestaţia depusă de SC BELLA ROMANIA IMPEX SRL, în contradictoriu cu CONSILIUL LOCAL AL MUNICIPIULUI BRAŞOV - DIRECŢIA DE SERVICII SOCIALE. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 890 07 45 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Data: … Prin contestaţia nr. 207/16.05.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 14882/16.05.2016, înaintată de ..., cu sediul în …, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. …, având CIF …, reprezentată legal de … – administrator, în calitate de lider al Asocierii ... , formulată împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. A_APS_6171/05.05.2016, emisă de ..., cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii de „licitaţie deschisă”, organizată în vederea atribuirii contractului, având ca obiect «…», coduri CPV: …, iniţiată prin publicarea, în SEAP, a anunţului de participare nr. ..., s-a solicitat Consiliului: anularea raportului procedurii de atribuire şi a actelor subsecvente acestuia, în special a adresei prin care s-a comunicat rezultatul procedurii şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE Respinge ca nefondată contestaţia formulată de ..., în calitate de lider al Asocierii ... , în contradictoriu cu ... şi dispune continuarea procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 1

MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia 207/16.05.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 14882/16.05.2016, ..., în numele Asocierii ... , atacă rezultatul procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. A_APS_6171/05.05.2016, emisă de ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii mai sus amintite, solicitând cele menţionate în partea introductivă. Contestatoarea precizează că autoritatea contractantă i-a respins ca neconformă oferta, în temeiul art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, din următoarele motive: „1 .Ofertantul a propus în cadrul ofertei tehnice posturile KISS FM, PRO FM, RADIO ROMANIA ACTUALITATI ... planurile de difuzare a spotului radio nu sunt agreate şi semnate ... ofertantul nu a anexat convenţii sau acorduri de subcontractare semnate de reprezentantul legal al societăţii comerciale care deţine licenţa audiovizuală a respectivului post radio pentru confirmarea rezervării spaţiului de difuzare". Cu privire la acest motiv, contestatoarea susţine că atât graficul GANTT din propunerea tehnică, cât şi planul media sunt în deplină corelare între ele, pe de o parte, şi cu documentaţia de atribuire, pe de altă parte. Astfel, la pagina 182 din oferta tehnică, la “Media Plan Radio KISS FM”, la „Period” scrie „2016”, deci întregul an, mai mult decât se solicitase. Acest media plan este realizat pe o lună (cuprinde 4 săptămâni), în intervalul solicitat prin caietul de sarcini, exact aşa cum a fost realizată şi propunerea tehnică şi a fost transmis şi răspunsul la solicitarea de clarificări. Concret, arată că la pag. 72 din propunerea tehnică, se menţionează faptul că „Ofertantul a luat la cunoştinţă că perioada de implementare a Planului de comunicare este de 4-5 luni de la semnarea contractului”, conform caietului de sarcini, pagina 12. Astfel, contestatoarea reiterează că, potrivit tuturor documentelor ofertei, aşa cum a fost aceasta prezentată, răspunde pe deplin cerinţelor documentaţiei de atribuire, astfel cum a răspuns şi la solicitarea de clarificări adresată de către autoritatea contractantă. În acest sens, precizează că autoritatea contractantă, deşi a primit o solicitare de clarificări cu privire la perioada de execuţie, la solicitarea de clarificări nr. 1 a răspuns extrem de evaziv, neexistând o predictibilitate clară a operatorilor economici, ceea ce încalcă principiul transparenţei, menţionat la art. 2 alin. (2) lit. d) din OUG nr. 34/2006. Cu toate acestea, susţine că şi-a elaborat propunerea tehnică astfel încât să acopere toate aceste deficienţe ale autorităţii contractante şi să răspundă mai mult decât optim la nevoile ei, aspect care a fost lămurit şi prin răspunsul concludent dat la solicitarea adresată de autoritatea contractantă. 2

Mai mult decât atât, după cum reiese din graficul GANTT, dar şi din Media plan, perioada de difuzare propriu-zisă a spotului este de o lună, oricând în cadrul anului 2016 (conform graficului GANTT este luna a treia), lună în care va fi difuzat şi spotul TV de către autoritatea contractantă, întrucât, conform caietului de sarcini, autoritatea contractantă urma să stabilească perioada de difuzare a spotului TV ulterior încheierii contractului de achiziţie publică. Perioada aprilie-iunie este, peste tot în media planul depus de ofertant, perioada în care acesta ar urma să transmită spotul, în vederea difuzării, către radiodifuzor, nicidecum perioada exclusivă în care acesta urma a fi difuzat. De altfel, contestatoarea a precizat în răspunsul la solicitarea de clarificări, următoarele: „considerăm că nu există suficiente date şi dovezi concludente la dispoziţie pentru a putea cuantifica cu precizie perioada desfăşurării campaniei media. De aceea, pentru a veni în întâmpinarea necesităţilor AC am considerat un interval de timp mai generos care să asigure acoperirea potenţialului interval de timp dorit şi în concordanţă cu graficul propus. Ca urmare, considerăm că ofertantul a respectat cerinţele privitoare la perioada de difuzare." Totodată, în răspunsul la solicitarea de clarificări, contestatoarea a precizat că: „în plus, ne manifestăm disponibilitatea şi flexibilitatea pentru a răspunde tuturor aşteptărilor AC, astfel încât să asigurăm derularea acestuia în condiţiile menţionate ţinând cont de orice potenţiale modificări intervenite, independente de voinţa beneficiarilor implicaţi”. ... apreciază că, în mod eronat şi tendenţios, acţionând cu rea- credinţă, autoritatea contractantă a continuat să susţină că perioada de difuzare a spotului radio se referă doar la perioada aprilie-iunie. De asemenea, în opinia sa, prin modul în care a acţionat, autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, coroborate cu art. 2 alin. (2) lit. f), având o abordare tendenţioasă, superficială şi formalistă, neorientată către asigurarea unei utilizări eficiente a fondurilor. În ceea ce priveşte „planurile media agreate şi semnate de reprezentanţii legali ai societăţilor comerciale care deţin licenţele audiovizuale ale respectivului post radio”, contestatoarea precizează că o astfel de cerinţă este, de fapt, criteriu de calificare, conform art. 176 din OUG nr. 34/2006, însă fiind trecută în caietul de sarcini, este considerată clauză nescrisă în baza art. 33 alin. (3) din OUG nr. 34/2006. În plus, contestatoarea învederează faptul că niciunde în legea nr. 504/2002 a audiovizualului, cu modificările şi completările ulterioare, nu se menţionează o astfel de prevedere care este, în mod evident restrictivă, cu atât mai mult cu cât denaturează concurenţa operatorilor economici, iar, prin oferta depusă, ofertantul şi-a manifestat voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic în acest contract de achiziţie publică, fiind pe deplin răspunzător pentru buna sa derulare. Cu privire la acest aspect, contestatoarea subliniază că, l-a lămurit prin răspunsul său la solicitarea de clarificări: „Planurile de difuzare a 3

spotului radio sunt agreate cu reprezentanţii legali ai societăţilor comerciale care deţin licenţele audiovizuale a respectivului post radio, iar dovada disponibilităţii spaţiilor media propuse în oferta tehnică prin prezentarea de acorduri sau orice alt înscris din care să rezulte că spaţiul media ofertat se află la dispoziţia ofertantului pentru întreaga durată a campaniei în conformitate cu conţinutul media planului a fost respectată prin certificarea dată de către furnizorul serviciului care atestă acest fapt”. Totodată, susţine că oferta finală nici nu putea fi depusă în acest moment, aceasta echivalând cu încheierea unui contract ferm încă din momentul ofertării cu deţinătorul de licenţă, fapt care nu a fost cerut şi care, în sine, este extrem de restrictiv, încălcând dispoziţiile normative în vigoare (care nu prevăd o astfel de solicitare), iar, pe de altă parte, presupunând costuri foarte importante, deosebit de oneroase şi nejustificate pentru ofertant. De asemenea, contestatoarea învederează faptul că a îndeplinit, încă din propunerea tehnică depusă, cerinţa prevăzută în caietul de sarcini la pag. 12: „Ofertanţii vor face dovada disponibilităţii spaţiilor media propuse în oferta tehnică prin prezentarea de acorduri sau orice alt înscris din care să rezulte că spaţiul media ofertat se află la dispoziţia ofertantului pentru întreaga durată a campaniei în conformitate cu conţinutul media planului”. „2. Ofertantul a prezentat în cadrul prezentei oferte tehnice pentru perioada aprilie-iunie 2016, un plan pentru difuzarea machetei de presă (p 161) ... Planul media este realizat pentru perioada aprilie-iunie 2016, deşi potrivit graficului Gantt activitatea a fost estimată chiar de ofertant pentru luna a 3-a de contract (august-septembrie 2016), lună în care este preconizată şi difuzarea spotului TV ... Comisia de evaluare a ofertelor a considerat neconcludent răspunsul ofertantului având în vedere că ofertantul menţine în continuare, în urma răspunsului la solicitarea de clarificări, perioada de difuzare a machetei de presă, aprilie-iunie 2016”. Ca şi în cazul motivului 1, ale cărui argumente şi le menţine şi în cazul motivului 2, contestatoarea precizează că atât graficul GANTT din propunerea tehnică, cât şi planul media sunt în deplină corelare între ele, pe de o parte, şi cu documentaţia de atribuire, pe de altă parte. Astfel, la pagina 161 din propunerea tehnică, la „Media Plan Campanie presă centrală” se precizează că aprilie-iunie 2016 reprezintă „Data trimitere campanie”, adică perioada în care contractantul urmează să trimită campania de presă către publicaţia ce urmează să o difuzeze, nicidecum perioada de difuzare. Mai mult, în cadrul răspunsului său la solicitarea de clarificări nr. 2, contestatoarea a precizat: Ţinând cont, pe de o parte, de răspunsul la clarificarea nr. 1 din etapa de evaluare a ofertelor referitor la Perioada de execuţie din Caietul de sarcini, unde este precizat faptul că durata de execuţie a contractului este de 6 luni, dar nu mai târziu de 31.03.2016, respectiv: 4

"Contractul se va demara în prima zi lucrătoare după data semnării acestuia de către Autoritatea Contractantă şi Furnizor. Perioada de execuţie a contractului va fi de 6 luni şi nu mai târziu de data de finalizare a implementării Contractului de finanţare. Data de finalizare a implementării contractului de finanţare este 30 aprilie 2016, urmând ca acesta să fie prelungit, în timp util, astfel încât să se asigure cele 6 luni necesare implementării contractului de achiziţie", şi, pe de altă parte, de faptul că nu există o dată expres menţionată de către AC pentru a putea fi considerată ca reper pentru data începerii şi, respectiv, finalizării campaniei media (extras din CS "perioada de difuzare a spoturilor urmând a fi stabilită ulterior de către AC"), considerăm că nu există suficiente date şi dovezi concludente la dispoziţie pentru a putea cuantifica cu precizie perioada desfăşurării campaniei media. De aceea, pentru a veni în întâmpinarea necesităţilor AC am considerat un interval de timp mai generos care să asigure acoperirea potenţialului interval de timp dorit şi în concordanţă cu graficul propus. Ca urmare, considerăm că ofertantul a respectat cerinţele privitoare la perioada de difuzare". Ulterior semnării contractului de achiziţiei publică, având în vedere şi exprimarea disponibilităţii ofertantului în acest sens, în scris, în mod expres, în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări, oferta urmează a fi adaptată în concordanţă cu nevoile concrete ale autorităţii contractante. Contestatoarea subliniază că toate celelalte argumente rămân valabile. 3. „Ofertantul nu a făcut dovada disponibilităţii spaţiilor media on- line propuse în oferta tehnică prin prezentarea de acorduri sau orice alt înscris din care să rezulte că spaţiul media ofertat se află la dispoziţia ofertantului pentru întreaga durată a campaniei în conformitate cu conţinutul media planului ... Ofertantul nu a prezentat documente furnizate de o entitate neutră şi certificate de măsurare a audienţelor (de exemplu: Studiul de Audienţă şi Trafic Internet-SATI din care să rezulte datele de audienţă ... Comisia constată că, nici în oferta tehnică şi nici în răspunsul la clarificare ofertantul nu a făcut dovada că spaţiul media ofertat se află la dispoziţia sa pentru întreaga durată a campaniei, respectiv pentru luna a 3-a de contract care în niciun caz nu va fi iunie 2016”. Contestatoarea subliniază că, la pag. 169-180 din propunerea tehnică, a inclus justificarea alegerii site-urilor şi învederează că a fost prezentat studiul ARA din toamna anului 2014, eşantionul 01.09.2014 - 21.12.2014, care este cel mai relevant pentru segmentul de interes al campaniei. Acest studiu este la fel de concludent ca cel din anul 2015, noul studiu arătând mici modificări în audienţă, dar topul radiourilor propuse rămâne neschimbat şi se află în primele 5 staţii cu cea mai mare audienţă. ... susţine că oferta finală nu putea fi depusă în acest moment, aceasta echivalând cu încheierea unui contract ferm încă din momentul ofertării cu deţinătorul de licenţă, fapt care nu a fost cerut şi care, în sine, este extrem de restrictiv, încălcând dispoziţiile normative în vigoare (ce 5

nu prevăd o astfel de solicitare), iar, pe de altă parte, presupunând costuri foarte importante, deosebit de oneroase şi nejustificate pentru ofertant. Ulterior semnării contractului de achiziţiei publică, având în vedere şi exprimarea disponibilităţii ASOCIERII în acest sens, în scris, în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări, oferta urmează a fi adaptată în concordanţă cu perioada difuzărilor şi cu numărul de spoturi care a fost trecut în media plan, fără a depăşi suma aprobată în ofertă. Audienţele trimise sunt publice şi nu este necesară ştampila sau semnătura Asociaţiei pentru Radio Audienţă - BRAT, ARA sau ARMA. Singura notă cerută de instituţii este menţionarea sursei de unde a fost preluata informaţia şi ştampila firmei care va folosi studiul. Toate informaţiile despre audienţa propusă în caietul de sarcini se găsesc la următoarele adrese web: http://www.audienta-radio.ro/default.aspx?id=7 http://www.brat.ro/sati/rezultate http://www.brat.ro/sna/publicatii Valorile din graficul GANTT sunt corecte şi respectă toate cerinţele caietului de sarcini, iar datele de difuzare sunt exacte (rezervate pentru o perioadă de minimum 90 zile/3 luni), conform cerinţelor ANAF. ASOCIEREA, prin liderul acesteia îşi asumă rezervarea spaţiului indiferent de lună, astfel, difuzarea, monitorizarea, dar şi raportarea să realizeze conform caietului de sarcini, după acceptarea media planului actualizat. Toate celelalte argumente, prezentate mai sus, rămân valabile. Prin urmare, contestatoarea apreciază că a depus o ofertă conformă, iar motivele autorităţii contractante sunt nelegale şi temeinice şi trebuie respinse. Mai mult, pentru a dovedi, în plus, buna-credinţă a sa şi dorinţa de îndeplinire întocmai şi la timp a contractului de achiziţie publică, aceasta face precizarea că, astfel cum s-a menţionat şi în răspunsul la solicitarea de clarificări: „prezentarea în cadrul ofertei tehnice a machetelor aferente materialelor promoţionale, cu toate că nu se solicită acest lucru în mod expres de către AC a avut la bază ca raţiune o altă modalitate de a evidenţia viziunea proprie a ofertantului în ceea ce priveşte derularea acestui contract”. În acest sens, contestatoarea consideră că autoritatea contractantă dă dovadă de rea credinţă şi de formalism exacerbat, încălcând grav principiile achiziţiilor publice menţionate la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, dintre care menţionează proporţionalitatea, eficienţa utilizării fondurilor şi transparenţa, precum şi art. 14 şi 15 cod civil, dreptul comun care completează dispoziţiile OUG nr. 34/2006. Totodată, în opinia sa, susţine că autoritatea contractantă l-ar fi declarat necâştigător, nu respins întrucât i-a comunicat numele şi preţul ofertantului declarat câştigător. Prin adresa nr. A_APS_7097/23.05.2016, înregistrată la CNSC cu nr. 15720/23.05.2016, autoritatea contractantă a transmis copia 6

dosarului achiziţiei publice, iar prin adresa nr. ASGF/910/25.05.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 15997/25.05.2016, ... a transmis punct de vedere referitor la contestaţia înaintată de SC DIVERGENT SOLUTINS SRL, prin care solicită respingerea acesteia. În acest sens, susţine că potrivit caietului de sarcini, ofertantul trebuia să cuprindă în oferta tehnică, pentru fiecare din staţiile radio propuse, plan media de difuzare al spotului radio, agreat şi semnat de reprezentantul legal al societăţii comerciale care deţine licenţa audiovizuală a respectivului post radio. Totodată, ofertantul trebuia să anexeze în original şi o convenţie sau un acord de subcontractare semnat de reprezentantul legal al societăţii comerciale care deţine licenţa audiovizuală a respectivului post radio pentru confirmarea rezervării spaţiului de difuzare. În acest context, comisia de evaluare a constatat că nici în propunerea tehnică şi nici în răspunsul la solicitările de clarificări transmise, ofertantul nu a prezentat planuri media agreate şi semnate de reprezentanţii legali ai societăţilor comerciale care deţin licenţele audiovizuale ale respectivului post de radio. Având în vedere că ofertatul a inclus în propunerea tehnică planurile media pentru posturile KISS FM şi Radio Romania Actualităţi, neagreate şi nesemnate de reprezentanţii legali ai societăţilor comerciale care deţin licenţele audiovizuale ale respectivului post radio, precum şi faptul că planul media pentru postul PRO FM este semnat de PRO TV, deşi, din 10.03.2015, titularul licenţei audiovizuale a respectivului post radio este RCS & RDS SA, comisia de evaluare a constatat că nu a fost îndeplinită cerinţa referitoare la dovada rezervării spaţiului de difuzare a spotului radio. Autoritatea contractantă subliniază că, deşi contestatoarea reia susţinerea din răspunsul din clarificări, respectiv: "planurile de difuzare a spotului radio sunt agreate cu reprezentanţii legali ai societăţilor comerciale care deţin licenţele audiovizuale a respectivului post radio, iar dovada disponibilităţii spaţiilor media propuse în oferta tehnică prin prezentarea de acorduri sau orice alt înscris din care să rezulte că spaţiul media ofertat se află la dispoziţia ofertantului pentru întreaga durată a campaniei în conformitate cu conţinutul media planului a fost respectată prin certificarea dată de către furnizorul serviciului care atestă acest fapt" admite că PRO TV nu este titularul licenţei pentru postul de Radio PRO FM. Acest aspect ridică dubii cu privire la autenticitatea planului media prezentat în cadrul propunerii tehnice, în condiţiile în care acesta a fost elaborat la mai bine de 1 an de la preluarea licenţei de către RCS & RDS SA. Prin urmare, în contextul în care titularul licenţei nu a semnat documentul, nu se poate admite că acesta îi devine opozabil RCS & RDS SA. În concluzie, autoritatea contractantă arată că nici în ofertă, nici în solicitările de clarificări şi nici în contestaţie, ofertantul nu a făcut dovada 7

rezervării spaţiului de difuzare a spotului radio (deşi a prezentat planuri media, acestea nu au fost agreate şi semnate de reprezentantul legal al societăţii comerciale care deţine licenţa audiovizuală a respectivelor posturi radio şi nici nu au fost prezentate convenţii sau acorduri de subcontractare semnate de reprezentantul legal al societăţii comerciale care deţine licenţa audiovizuală a respectivului post radio pentru confirmarea rezervării spaţiului de difuzare sau planuri media de difuzare a spotului radio, agreate şi semnate de reprezentanţii legali ai societăţilor comerciale care deţin licenţele audiovizuale ale respectivelor posturi radio). Mai mult, în opinia sa, contestatoarea a încercat inducerea în eroare a membrilor comisiei de evaluare, prin prezentarea unui plan media semnat de o altă persoană decât titularul licenţei pentru postul respectiv. În condiţiile în care, ofertatul nu a prezentat documente din care să rezulte dovada disponibilităţii spaţiului media, perioada calendaristică de derulare a planului devine nerelevantă pentru autoritatea contractantă, întrucât motivul principal de neconformitate a ofertei este: ofertatul nu a făcut în niciun fel dovada disponibilităţii spaţiului media necesar pentru difuzarea spotului radio. Astfel, autoritatea contractantă apreciază că încercarea contestatoarei de a construi o motivaţie pentru faptul că a prezentat planul pentru PRO FM, pentru perioada aprilie - iunie 2016, prin invocarea unei lipse de predictibilitate a autorităţii contractante în ceea ce priveşte perioada de derulare a contractului şi a campaniei, este nejustificată. Mai mult, apreciază că susţinerile contestatoarei, cu privire la modul de evaluare a propunerii tehnice, sunt nepotrivite, în condiţiile în care comisia de evaluare a solicitat clarificări şi a sesizat acesteia toate aspectele de neconformitate a documentelor, dându-i posibilitatea să le justifice şi să le corecteze. Comisia de evaluare a constatat că din dosarul propunerii tehnice, lipsesc documentele pe care ofertantul trebuia să le depună conform cerinţei din caietul de sarcini pe care şi-a însuşit-o, confirmând cu „DA” în dreptul acesteia. În termenul impus prin solicitarea de clarificari, contestatoarea nu a prezentat documentele pe care, în prealabil, în conţinutul propunerii tehnice, a declarat că are obligaţia să le prezinte, iar prin răspunsul transmis nu a clarificat situaţia în care se afla raportat la cerinţele caietului de sarcini. Autoritatea contractantă opinează că, în mod voit, prin afirmaţiile sale, contestatoarea crează confuzie între cerinţele de calificare şi prevederile caietului de sarcini. Mai mult, în perioada cuprinsă între publicarea documentaţiei de atribuire în SEAP şi termenul limită de depunere al ofertelor, contestatoarea nu a avut obiecţiuni, nu a solicitat clarificări şi nu a 8

contestat documentaţia de atribuire, deci, în mod tacit, a acceptat cerinţele caietului de sarcini. Comisia de evaluare a decis că oferta tehnică prezentată de ... este neconformă, deoarece nu răspunde cerinţelor din caietul de sarcini şi nu prezintă documentele solicitate, în conformitate cu art. 36 alin. (2) lit. a) şi art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006. Totodată, autoritatea contractantă precizează că s-au respectat prevederile legale în ceea ce priveşte comunicarea rezultatului procedurii (art. 206 şi art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006), informând operatorul economic respins cu privire la elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor de funcţionare şi de performanţă prevăzute în caietul de sarcini. Informaţiile transmise nu contravin prevederilor legale, autoritatea contractantă dând dovadă de transparenţă în toate acţiunile întreprinse în derularea procedurii. Referitor la solicitarea contestatoarei de a-i permite accesul la dosarul achiziţiei publice, autoritatea contractantă precizează că a răspuns în termenele legale, ţinând cont de următoarele acte normative/directive: OUG nr. 34/2006, Legea nr. 544/2001, Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European si a Consiliului din 31.03.2004 şi Legea nr. 8/1996. Astfel, în spiritul actelor normative mai sus menţionate şi ţinând cont de precizările făcute de operatorii economici ofertanţi că informaţiile din ofertele tehnice sunt confidenţiale ori protejate de un drept de proprietate intelectuală, autorităţii contractante i-a revenit obligaţia de a nu face publice informaţiile cuprinse în propunerile tehnice, fiind comunicate doar documentele ce nu fac referire la acestea. Autoritatea contractantă menţionează că, prin adresa nr. 193/11.05.2016, înregistrată la sediul său cu nr. A_RPC_544.093/ 12.05.2016, ... a solicitat accesul la dosarul achiziţiei. Conform art. 7 alin. (1) din Legea nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public, cu modificările si completările ulterioare, autoritatea contractantă a răspuns în termenul celor 10 zile, respectiv pe data de 18.05.2016, transmiţând electronic informaţiile solicitate, mai puţin cele care aduceau atingere actelor normative menţionate anterior. ... opinează că, a probat, că derularea procedurii de licitaţie s-a desfăşurat cu respectarea legislaţiei aplicabile în domeniul achiziţiilor publice pentru toate elementele de fapt şi de drept invocate în prezentul punct de vedere, şi ca atare, solicită Consiliului respingerea contestaţiei în baza prevederilor art. 278 din OUG nr. 34/2006, ca nefondată şi neîntemeiată. Prin adresa nr. 275/03.06.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 16976/03.06.2016, ... a transmis concluzii scrise cu privire la punctul de vedere formulat de .... Faţă de menţiunile referitoare la faptul că “ofertantul trebuia să cuprindă în oferta tehnică, pentru fiecare din staţiile radio propuse, plan media de difuzare a spotului radio, agreat şi semnat de reprezentantul legal al societăţii comerciale care deţine licenţa audiovizuală a 9

respectivului post radio”, contestatoarea precizează că acestea nu sunt reale, având în vedere că, prin oferta tehnică, a răspuns întocmai nevoilor autorităţii contractante, respectând cerinţele din documentaţia de atribuire. De altfel, la pagina 182 din oferta tehnică, la “Media Plan Radio KISS FM", la „Period" scrie „2016", deci întreg anul, mai mult decât se solicitase. Acest media plan este realizat pe o lună (cuprinde 4 săptămâni), în intervalul solicitat prin caietul de sarcini, exact aşa cum a fost realizată şi oferta tehnică şi a fost transmis şi răspunsul la solicitarea de clarificări. Concret, la pag. 72 din oferta tehnică, se menţionează faptul că „Ofertantul a luat la cunoştinţă că perioada de implementare a Planului de comunicare este de 4-5 luni de la semnarea contractului", conform caietului de sarcini, pagina 12. Astfel, contestatoarea reiterează că, potrivit tuturor documentelor ofertei, aşa cum a fost aceasta prezentată, răspunde pe deplin cerinţelor documentaţiei de atribuire, astfel cum a răspuns şi la solicitarea de clarificări adresată de către autoritatea contractantă. Contestatoarea subliniază că autoritatea contractantă, deşi a primit o solicitare de clarificări cu privire la perioada de execuţie, la solicitarea de clarificări nr. 1 a răspuns extrem de evaziv, neexistând în acest sens o predictibilitate clară a operatorilor economici, ceea ce încalcă principiul transparenţei, menţionat la art. 2 alin. (2) lit. d) din OUG nr. 34/2006. Cu toate acestea, ASOCIEREA şi-a elaborat oferta tehnică în aşa mod încât să acopere toate aceste deficienţe ale autorităţii contractante şi să răspundă la nevoile acesteia, aspect care a fost lămurit şi prin răspunsul concludent dat la solicitarea adresată de autoritatea contractantă. Mai mult decât atât, după cum reiese cu putere de evidenţă din graficul GANTT, dar şi din Media plan, perioada de difuzare propriu-zisă a spotului este de o lună, oricând în cadrul anului 2016 (conform graficului GANTT este luna a treia), lună în care va fi difuzat şi spotul TV de către autoritatea contractantă, întrucât, conform caietului de sarcini, autoritatea contractantă urma să stabilească perioada de difuzare a spotului TV ulterior încheierii contractului de achiziţie publică. Perioada aprilie-iunie este, peste tot în media planul depus de ofertant, perioada în care acesta ar urma să transmită spotul, în vederea difuzării, către radiodifuzor, nicidecum perioada exclusivă în care acesta urma a fi difuzat. Totodată, în răspunsul la solicitarea de clarificări, contestatoarea a precizat următoarele: „în plus, ne manifestăm disponibilitatea şi flexibilitatea pentru a răspunde tuturor aşteptărilor AC, astfel încât să asigurăm derularea acestuia în condiţiile menţionate ţinând cont de orice potenţiale modificări intervenite, independente de voinţa beneficiarilor implicaţi". ... apreciază că, în mod cu totul eronat şi tendenţios, acţionând cu vădită rea-credinţă, autoritatea contractantă a continuat să susţină că 10

perioada de difuzare a spotului radio se referă doar la perioada aprilie- iunie. Referitor la „planurile media agreate şi semnate de reprezentanţii legali ai societăţilor comerciale care deţin licenţele audiovizuale ale respectivului post radio", contestatoarea consideră că o astfel de cerinţă este, de fapt, un criteriu de calificare, conform art. 176 din OUG nr. 34/2006, care, fiind trecută în caietul de sarcini, conform art. 33 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, este considerată clauză nescrisă. În plus, contestatoarea învederează faptul că niciunde în legea nr. 504/2002 a audiovizualului, cu modificările şi completările ulterioare, nu se menţionează o astfel de prevedere care este, în mod evident restrictivă, cu atât mai mult cu cât denaturează concurenţa operatorilor economici, iar, prin oferta depusă, ofertantul, cu respectarea legislaţiei în vigoare, şi-a manifestat voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic în acest contract de achiziţie publică, fiind pe deplin răspunzător pentru buna sa derulare. Totodată, contestatoarea subliniază că, deşi nu respectă prevederile legislaţiei în vigoare, a lămurit acest aspect prin răspunsul său la solicitarea de clarificări, iar oferta finală nici nu putea fi depusă în acest moment, aceasta echivalând cu încheierea unui contract ferm încă din momentul ofertării cu deţinătorul de licenţă, fapt care nu a fost cerut şi care, în sine, este extrem de restrictiv, încălcând dispoziţiile normative în vigoare (ce nu prevăd o astfel de solicitare), iar, pe de altă parte, presupunând costuri foarte importante, deosebit de oneroase şi nejustificate pentru ofertant. ... reaminteşte că oferta sa este corectă, conform cerinţelor din caietul de sarcini şi, deşi staţia de radio Pro FM a fost preluată de către RCS-RDS, oferta sa este valabilă şi în aceste condiţii, contractul fiind opozabil RCS-RDS. Faţă de menţiunea conform căreia contestatoarea nu a contestat documentaţia de atribuire sau nu a solicitat clarificări, acceptând în mod tacit cerinţele caietului de sarcini, rezultă şi din faptul că în cuprinsul propunerii tehnice a confirmat cu “DA” că şi-a însuşit fiecare cerinţă, motiv pentru care consideră că oferta sa este conformă şi completă. În ceea ce priveşte menţiunea potrivit căreia autoritatea contractantă a respectat prevederile legale privind comunicarea rezultatului procedurii (art. 206 din OUG nr. 34/2006), contestatoarea aminteşte că din modul în care a fost comunicat rezultatul, autoritatea contractantă nu consideră ofertantul ca fiind respins ci, cel mult, necâştigător. Solicitarea contestatoarei de a i se acorda acces la dosarul achiziţiei se întemeiază pe prevederile normative exprese şi este în conformitate cu dispoziţiile legale în vigoare în materia achiziţiilor publice. Faţă de susţinerile contestatoarei şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: În vederea atribuirii contractului, având ca obiect «Servicii de campanii de publicitate în cadrul proiectului “…”», ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de „licitaţie deschisă”, prin 11

publicarea, în SEAP, a anunţului de participare nr. ..., odată cu care a publicat şi documentaţia de atribuire, valoarea estimată fiind 639.866,94 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut”. Conform raportului procedurii de atribuire nr. A-APS- 5924/29.04.2016 la procedură au participat 5 ofertanţi, respectiv: … - 653.290 lei cu TVA inclus; Asocierea ...– 490.471,11 lei cu TVA inclus; … – 498.023,72 Lei cu TVA inclus; … – 626.023,72 lei cu TVA inclus; SC … – 653.290 lei cu TVA inclus. Nemulţumită de rezultatul procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. A_APS_6171/05.05.2016, ..., în numele Asocierii ... , în calitate de ofertant, a învestit Consiliul cu soluţionarea prezentei contestaţii, solicitând anularea raportului procedurii de atribuire şi a actelor subsecvente acestuia, în special a adresei prin care s-a comunicat rezultatul procedurii şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale. Din conţinutul adresei de comunicare a rezultatului procedurii transmisă contestatoarei cu nr. A_APS_6171/05.05.2016, Consiliul constată că oferta acesteia a fost respinsă ca neconformă în baza dispoziţiilor art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, fiind reţinute următoarele motive: «„1 .Ofertantul a propus în cadrul ofertei tehnice posturile KISS FM, PRO FM, RADIO ROMANIA ACTUALITATI ... planurile de difuzare a spotului radio nu sunt agreate şi semnate ... ofertantul nu a anexat convenţii sau acorduri de subcontractare semnate de reprezentantul legal al societăţii comerciale care deţine licenţa audiovizuală a respectivului post radio pentru confirmarea rezervării spaţiului de difuzare". „2. Ofertantul a prezentat în cadrul prezentei oferte tehnice pentru perioada aprilie-iunie 2016, un plan pentru difuzarea machetei de presă (p 161) ... Planul media este realizat pentru perioada aprilie-iunie 2016, deşi potrivit graficului Gantt activitatea a fost estimată chiar de ofertant pentru luna a 3-a de contract (august-septembrie 2016), lună în care este preconizată şi difuzarea spotului TV ... Comisia de evaluare a ofertelor a considerat neconcludent răspunsul ofertantului având în vedere că ofertantul menţine în continuare, în urma răspunsului la solicitarea de clarificări, perioada de difuzare a machetei de presă, aprilie-iunie 2016”. „3. Ofertantul nu a făcut dovada disponibilităţii spaţiilor media on-line propuse în oferta tehnică prin prezentarea de acorduri sau orice alt înscris din care să rezulte că spaţiul media ofertat se află la dispoziţia ofertantului pentru întreaga durată a campaniei în conformitate cu conţinutul media planului ... Ofertantul nu a prezentat documente furnizate de o entitate neutră şi certificate de măsurare a audienţelor (de exemplu: Studiul de Audienţă şi Trafic Internet-SATI din care să rezulte datele de audienţă ... Comisia constată că, nici în oferta tehnică şi nici în răspunsul la clarificare ofertantul nu a făcut dovada că spaţiul media ofertat se află la dispoziţia sa pentru întreaga durată a campaniei, 12

respectiv pentru luna a 3-a de contract care în niciun caz nu va fi iunie 2016” ». Analizând criticile contestatoarei din punct de vedere al motivelor de neconformitate reţinute de autoritatea contractantă, Consiliul are în vedere următoarele cerinţe din documentaţia de atribuire: - cap. IV-Difuzarea spotului radio la posturile radio naţionale din caietul de sarcini (paginile 14-15), unde s-a solicitat: „Mixul radio va îndeplini următoarele condiţii ... Prestatorul va cuprinde în oferta tehnică, pentru fiecare din staţiile radio propuse, planul media de difuzare al spotului radio, agreat şi semnat de reprezentantul legal al societăţii comerciale care deţine licenţa audiovizuală a respectivului post radio. De asemenea, va anexa în original şi o convenţie sau un acord de subcontractare semnat de reprezentantul legal al societăţii comerciale care deţine licenţa audiovizuală a respectivului post radio pentru confirmarea rezervării spaţiului de difuzare. Ofertantul va avea în vedere faptul că spotul radio va fi programat pentru a fi difuzat în aceeaşi perioadă cu spotul TV, perioada de difuzare a spoturilor urmând a fi stabilită ulterior de către autoritatea contractantă”. În aceste condiţii, Consiliul reţine că cerinţa mai sus menţionată obligă ofertanţii să prezinte în propunerea tehnică planul media de difuzare al spotului radio agreat şi semnat de reprezentantul legal al societăţii comerciale care deţine licenţa audiovizuală a respectivului post radio, precum şi o convenţie sau un acord de subcontractare. Prin urmare, acceptul societăţii comerciale care deţine licenţa audiovizuală a respectivului post radio trebuia prezentat în cadrul propunerii tehnice. - cap. VI-Realizarea unei companii online (elaborarea unui concept creativ pentru campania online şi implementarea acesteia) din caietul de sarcini (paginile 16-17), unde s-a solicitat: „Ofertanţii vor face dovada disponibilităţii spaţiilor media online propuse în oferta tehnică prin prezentarea de acorduri sau orice alt înscris din care să rezulte că spaţiul media ofertat se află la dispoziţia ofertantului pe întreaga durată a campaniei în conformitate cu conţinutul media planului. Difuzarea spotului online va avea loc, de principiu, în aceeaşi perioadă cu perioada de difuzare a spotului TV, a spotului audio şi cu publicarea machetelor de presă ... Ofertantul va include în oferta tehnică o justificare pentru selecţia fiecărui site web propus, în care va ţine cont de datele de audienţă. Selectarea site-urilor se va face în funcţie de clasamentul site- urilor, în funcţie de numărul mediu de vizitatori realizat de organisme abilitate în domeniu. Pentru certificarea traficului înregistrat de website- urile propuse, ofertantul va prezenta cele mai recente documente din care să reiasă datele de audienţă furnizate de o entitate neutră şi certificate de măsurare a audienţelor (de exemplu: Studiul de Audienţă şi Trafic Intern-SATI)”. În aceste condiţii, Consiliul reţine că cerinţa mai sus menţionată obligă ofertanţii să prezinte, în propunerea tehnică, dovada disponibilităţii spaţiilor media online (acorduri sau orice alt înscris din care să rezulte că 13

spaţiul media ofertat se află la dispoziţia ofertantului pe durata campaniei în conformitate cu conţinutul media planului) şi documente şi certificate furnizate de o entitate neutră din care să rezulte datele de audienţă. Prin urmare, aceste documente trebuiau depuse în cadrul propunerii tehnice. - clarificarea nr. 1 la documentaţia de atribuire publicată în SEAP la rubrica „documentaţie şi clarificări” la data de 28.01.2016 sub nr. CN165621/005: „contractul se va demara în prima zi lucrătoare după data semnării acestuia de către autoritatea contractantă şi furnizor. Perioada de execuţie a contractului va fi de 6 luni şi nu mai târziu de data de finalizare a implementării contractului de finanţare. Data de finalizare a implementării contractului de finanţare este 30 aprilie 2016, urmând ca acesta să fie prelungit, în timp util, astfel încât să se asigure cele 6 luni necesare implementării contractului de achiziţie”. - cap. V-Realizarea unei machete publicitare (poster) care va fi publicată în ziare, reviste şi on-line, din presa centrală şi locală, în strânsă legătură cu ideea/conceptul spotului TV şi al spotului radio din caietul de sarcini (pagina 15) unde s-a solicitat: „Macheta de presă (imaginea posterului creat în cadrul campaniei directe) va fi difuzată în aceeaşi lună de campanie în care vor fi difuzate spoturile TV şi radio”. Cu privire la aceste aspecte, Consiliul constată că, pe parcursul evaluării ofertelor, prin adresa nr. A_APS_4929/11.04.2016, autoritatea contractantă i-a solicitat contestatoarei să clarifice următoarele: „1. cerinţa din caietul de sarcini-va cuprinde în oferta tehnică, pentru fiecare din staţiile radio propuse ... pentru confirmarea rezervării spaţiului de difuzare şi răspunsul autorităţii contractante la clarificarea nr. 1 din etapa de depunere a ofertelor cu privire la perioada de execuţie a contractului rezervare a spaţiului menţionată în planurile de difuzare: planurile de difuzare a spotului radio nu sunt agreate şi semnate de reprezentanţii legali ai societăţilor comerciale care deţin licenţele audiovizuale a respectivului post radio ... ofertantul nu a anexat convenţii sau acorduri de subcontractare semnate de reprezentantul legal al societăţii comerciale care deţine licenţa audiovizuală a respectivului post radio pentru confirmarea rezervării spaţiului spaţiului de difuzare. Se solicită ofertantului ... să clarifice toate aceste aspecte prin raportare la cerinţele caietului de sarcini. 2. având în vedere că în cadrul ofertei tehnice a fost prezentat un plan pentru difuzarea machetei de presă pentru perioada aprilie-iunie 2016, ofertantul va clarifica perioada de difuzare având în vedere perioada de execuţie a contractului aşa cum a fost precizat în răspunsul la clarificarea nr. 1 din etapa de evaluare a ofertelor. 3. ... va face dovada disponibilităţii spaţiilor media online propuse în oferta tehnică prin prezentarea de acorduri sau orice alt înscris din care să rezulte că spaţiul media ofertat se află la dispoziţia ofertantului pentru întreaga durată a campaniei în conformitate cu conţinutul media planului. Ofertantul va face dovada certificării traficului înregistrat de website-urile propuse şi va prezenta justificare pentru selecţia fiecărui site web propus, în care va ţine cont de datele de audienţă ... ”. 14

La această cerere, contestatoarea a răspuns prin adresa nr. 154/15.04.2016, precizând următoarele: „1. ... considerăm că nu există suficiente date şi dovezi concludente la dispoziţie pentru a putea cuantifica cu precizie perioada desfăşurării campaniei media. Totodată, conform caietului de sarcini se specifică perioada de minim 4 săptămâni pentru difuzarea spotului radio la posturile de radio naţionale (pct.IV din cap. 5 descrierea serviciilor). De aceea, pentru a veni în întâmpinarea necesităţilor AC am considerat un interval de timp mai genneros care să asigure acoperirea potenţialului interval de timp dorit şi în concordanţă cu graficul propus ... Planurile de difuzare a spotului radio sunt agreate cu reprezentanţii legali ai societăţilor comerciale care deţin licenţele audiovizuale a respectivului post radio, iar dovada disponibilităţii spaţiilor media propuse în oferta tehnică prin prezentarea de acorduri sau orice înscris din care să rezulte că spaţiul media ofertat se află la dispoziţia ofertantului pentru întreaga durată a campaniei în conţinutul media planului a fost respectată prin certificarea dată de către furnizorul serviciului care atestă acest fapt (semnătură şi ştampilă-în cadrul speţei în cauză, PRO TV). 2. Ţinând cont, pe de o aparte, de răspunsul la clarificarea nr. 1 ... şi pe de altă parte, de faptul că nu există o dată expres menţionată de către AC pentru a putea fi considerată ca reper pentru data începerii şi, respectiv, finalizării campaniei media (extras din CS perioada de difuzare a spoturilor urmând a fi stabilită ulterior de către AC), considerăm că nu există suficiente date şi dovezi concludente la dispoziţie pentru a putea cuantifica cu precizie perioada desfăşurării campaniei media. Totodată, conform caietului de sarcini se specifică perioada de minim 4 săptămâni pentru publicarea machetei publicitare (poster) în presa scrisă (la pct.V din cap. 5 descrierea serviciilor). De aceea, pentru a veni în întâmpinarea necesităţilor AC am considerat un interval de timp mai genneros care să asigure acoperirea potenţialului interval de timp dorit şi în concordanţă cu graficul propus. Ca urmare, considerăm că ofertantul a respectat cerinţele privitoare la perioada de difuzare. 3. Pentru perioada de difuzare a se vedea răspuns la solicitarea de clarificare nr. 2. dovada disponibilităţii spaţiilor media online propuse în oferta noastră tehnică prin prezentarea de acorduri sau orice alt înscris din care să rezulte că spaţiul media ofertat se află la dispoziţia ofertantului pentru întreaga durată a campaniei în conformitate cu conţinutul media planului a fost respectată prin certificarea dată de către furnizorul care atestă acest fapt ... conform cu cerinţele menţionate în caietul de sarcini (pag. 25-27 din oferta tehnică depusă), alături de justificative anexă la propunerea tehnică depusă – pag. 168-180 din propunerea tehnică ...”. În aceste condiţii, criticile contestatoarei referitoare la motivul de respingere, “1. Ofertantul a propus în cadrul ofertei tehnice posturile KISS FM, PRO FM, RADIO ROMANIA ACTUALITATI ... planurile de difuzare a spotului radio nu sunt agreate şi semnate ... ofertantul nu a anexat convenţii sau acorduri de subcontractare semnate de reprezentantul legal al societăţii comerciale care deţine licenţa audiovizuală a respectivului post radio pentru confirmarea rezervării spaţiului de 15

difuzare”, sunt considerate nefondate. În aprecierea acestei finalităţi, Consiliul are în vedere că societatea contestatoare nu a prezentat planul media de difuzare al spotului radio agreat şi semnat de reprezentantul legal al societăţii comerciale care deţine licenţa audiovizuală a respectivului post radio şi, nici convenţie sau acord de subcontractare semnat de reprezentantul legal al societăţii comerciale care deţine licenţa audiovizuală a respectivului post radio pentru confirmarea rezervării spaţiului de difuzare, conform cerinţelor caietului de sarcini mai sus menţionate. Criticile contestatoarei cu privire la motivul de respingere „3. Ofertantul nu a făcut dovada disponibilităţii spaţiilor media online propuse în oferta tehnică prin prezentarea de acorduri sau orice alt înscris din care să rezulte că spaţiul media ofertat se află la dispoziţia ofertantului pentru întreaga durată a campaniei în conformitate cu conţinutul media planului ... Ofertantul nu a prezentat documente furnizate de o entitate neutră şi certificate de măsurare a audienţelor (de exemplu: Studiul de Audienţă şi Trafic Internet-SATI din care să rezulte datele de audienţă ... Comisia constată că, nici în oferta tehnică şi nici în răspunsul la clarificare ofertantul nu a făcut dovada că spaţiul media ofertat se află la dispoziţia sa pentru întreaga durată a campaniei, respectiv pentru luna a 3-a de contract care în niciun caz nu va fi iunie 2016”, sunt considerate nefondate. În aprecierea acestei finalităţi, Consiliul are în vedere că societatea contestatoare nu a prezentat dovada disponibilităţii spaţiilor media online propuse în oferta tehnică prin prezentarea de acorduri sau orice alt înscris din care să rezulte că spaţiul media ofertat se află la dispoziţia ofertantului pentru întreaga durată a campaniei în conformitate cu conţinutul media planului nu a prezentat documente furnizate de o entitate neutră şi certificate de măsurare a audienţelor, conform cerinţelor caietului de sarcini mai sus menţionate. Totodată, Consiliul are în vedere că, în cadrul contestaţiei, ofertantul confirmă lipsa acestora, invocând următoarele: În ceea ce priveşte „planurile media agreate şi semnate de reprezentanţii legali ai societăţilor comerciale care deţin licenţele audiovizuale ale respectivului post radio”, contestatoarea precizează că o astfel de cerinţă este, de fapt, criteriu de calificare, conform art. 176 din OUG nr. 34/2006, însă fiind trecută în caietul de sarcini, este considerată clauză nescrisă în baza art. 33 alin. (3) din OUG nr. 34/2006. De asemenea, susţine că oferta finală nici nu putea fi depusă în acest moment, aceasta echivalând cu încheierea unui contract ferm încă din momentul ofertării cu deţinătorul de licenţă, fapt care nu a fost cerut şi care, în sine, este extrem de restrictiv, încălcând dispoziţiile normative în vigoare (care nu prevăd o astfel de solicitare), iar, pe de altă parte, presupunând costuri foarte importante, deosebit de oneroase şi nejustificate pentru ofertant. Preliminar analizării aspectelor sesizate de contestatoare, Consiliul constată că documentaţia de atribuire respectiv, fişa de date, caietul de sarcini, formularele şi modelul contractului de furnizare, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. 16

În stabilirea legalităţii rezultatului procedurii comunicat de autoritatea contractantă, Consiliul are în vedere următoarele dispoziţii legale: - art. 33 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 care prevede: „Cerinţele/Criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise”; - art. 176. - Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e). - art. 188 alin. (2) lit. a-h) din OUG nr. 34/2006 care prevede: „ (2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii

sunt

relevante

pentru

îndeplinirea

contractului, următoarele: ...”. e) mostre, descrieri şi/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru”. În aceste condiţii, cerinţa în discuţie este solicitată în caietul de sarcini, nu este o cerinţă de calificare, deoarece formularea menţionată se referă la conformitatea serviciilor ce urmează a fi livrate, nu la capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor de a presta serviciile solicitate. Determinând că, în cauză, contestatoarea nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţelor explicite ale caietului de sarcini, astfel cum au fost impuse de autoritatea contractantă, Consiliul consideră că oferta a fost în mod corect respinsă ca neconformă, întrucât avea obligaţia respectării prevederilor art. 170 din OUG nr. 34/2006. Totodată, documentaţia de atribuire nefiind contestată era obligatoriu de respectat atât de autoritatea contractantă, în etapa de evaluare a ofertelor, cât şi de ofertanţi, în etapa de întocmire a acestora. Prin prezentarea unei oferte fără a ţine seama de cele solicitate (de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire), contestatoarea şi- a asumat riscul ca aceasta să fie respinsă, potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006. În plus, propunerea tehnică, astfel cum este prezentată de contestatoare, fiind parte integrantă a viitorului contract de achiziţie 17

publică (art. 95 alin. (1) din hotărâre), ar fi presupus acceptarea ei într-o formă ce nu ar fi asigurat executarea contractului în condiţiile stabilite. Prin urmare, Consiliu constată că autoritatea contractantă a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 201 din OUG nr. 34/2006, coroborate cu cele ale art. 78 din HG nr. 925/2006 şi a reţinut corect, urmare a clarificărilor solicitate, mai sus menţionate, şi a răspunsurilor primite de la societatea contestatoare, că aceasta nu a făcut dovada conformităţii ofertei depuse cu cerinţele caietului de sarcini. De asemenea, având în vedere caracterul neconform al ofertei contestatoarei pentru motivele mai sus analizate, Consiliul nu va mai analiza celelălat motiv reţinute de comisia de evaluare, verificarea acestuia neputând conduce la schimbarea finalităţii rezultatului procedurii de atribuire faţă de ea. Prin urmare, Consiliul constată că evaluarea ofertei prezentate de contestatoare a fost finalizată, întrucât înainte de a respinge/admite o ofertă, autoritatea contractantă este obligată la o conduită diligentă, care să asigure o evaluare completă a acesteia, în concordanţă cu dispoziţiile de la art. 200 din OUG nr. 34/2006 şi cu cele de la art. 34, art. 72 alin. (2), art. 81 şi art. 82 din HG nr. 925/2006. Prin urmare, Consiliul constată respectarea dispoziţiilor art. 34 şi art. 72 alin. (2) din HG nr. 925/2006, care stabilesc obligaţia de evaluare completă a ofertelor în sarcina autorităţii contractante, obligaţie pe care aceasta şi-a îndeplinit-o pentru stabilirea corectă a rezultatului procedurii. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept, în temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de ..., în calitate de lider al Asocierii ... , în contradictoriu cu ... şi dispune continuarea procedurii de atribuire. La punerea în aplicare a dispoziţiilor din prezenta decizie, părţile vor avea în vedere că aceasta este obligatorie, conform art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, precum şi că au dreptul de a o ataca cu plângere, în concordanţă cu art. 281 din acelaşi act normativ. PREŞEDINTE COMPLET …

MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET … … 18

Redactată în 4 exemplare originale, conţine 19 pagini. 19