Decizie CNSC 930/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea Neclasificat DECIZIE Nr. 930/C5/963 Data: 31.05.2016 Prin contestaţia nr. 4541/04.05.2016, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 13563/05.05.2016 şi în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 13719/05.05.2016, S.C. ROTARY CONSTRUCŢII S.R.L., cu sediul în municipiul Bucureşti, str. Parcului nr. 77, având adresa de corespondenţă în municipiul Bucureşti, str. Lucian Blaga nr. 4, bl. M110, sector 3, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/11438/1991, având CIF RO 1565534, reprezentată legal de către dl. Alesandru Avram, a contestat actul administrativ nr. A3060/29.04.2016 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, prin „cerere de oferte”, online, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Lucrări de intervenţie la faţada Cercului Militar Naţional în Cazarma 954 Bucureşti - poziţia de plan 2013.RK.954 Bucureşti”, cod CPV 45454100-5 (Rev.2), iniţiată de MINISTERUL APĂRĂRII – UNITATEA MILITARĂ 02547 BUCUREŞTI, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Bucureşti, str. Sublocotenent Godeanu Constantin nr. 121-129, sector 1 şi a solicitat constatarea nesustenabilităţii motivelor de respingere invocate în comunicarea rezultatului procedurii, constatarea împrejurării că autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 21 şi art. 22 din HG nr. 1660/2006, anularea deciziei autorităţii contractante cu privire la oferta sa şi obligarea acesteia la continuarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertelor financiare şi aplicarea criteriului de atribuire. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1/2

DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către S.C. ROTARY CONSTRUCŢII S.R.L., cu sediul în municipiul Bucureşti, str. Parcului nr. 77, având adresa de corespondenţă în municipiul Bucureşti, str. Lucian Blaga nr. 4, bl. M110, sector 3, în contradictoriu cu MINISTERUL APĂRĂRII – UNITATEA MILITARĂ 02547 BUCUREŞTI, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Bucureşti, str. Sublocotenent Godeanu Constantin nr. 121-129, sector 1. Dispune continuarea procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 408/21.04.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., înaintată de SC ... SRL, cu sediul în ..., având CUI ..., cu sediul ales la Societatea de Avocaţi "...", cu sediul în ..., formulată împotriva rezultatului procedurii emis de către SC ... SA, cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă organizată în vederea încheierea acordului-cadru de furnizare având ca obiect „...”, s-a solicitat anularea procedurii de atribuire. Prin contestaţia înregistrată la Consiliu cu nr. ..., înaintată de ..., cu sediul în ..., reprezentată prin avocat ..., formulată împotriva rezultatului procedurii, emis de ... SA, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, s-a solicitat: „- să se constate nelegalitatea deciziei de anulare a procedurii de atribuire comunicate prin adresa nr. M.04.01.01/817 din 28.04.2016 (referitoare la lotul II) şi să se anuleze adresa amintită prin care s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire, decizia de anulare a procedurii de atribuire, precum şi anularea tuturor actelor anterioare/concomitente şi/sau subsecvente acestora, precum şi a celor conexe cu adresa amintită emise de autoritatea contractantă în procedura de atribuire cum ar fi: raportul procedurii, deciziile/comunicările privind rezultatul procedurii de atribuire, etc., dacă au fost emise de autoritatea contractantă; - să se dispună măsuri de remediere constând în obligarea autorităţii contractante la anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire (referitoare la lotul II) şi anularea raportului procedurii de atribuire şi a tuturor actelor care au reţinut această decizie şi, pe cale de 1

consecinţă, la continuarea procedurii de atribuire luând în considerare cele menţionate în contestaţie; - să se pună în vedere autorităţii contractante să depună în copie dosarul de achiziţie publică, potrivit dispoziţiilor art. 274 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, având în vedere solicitarea contestatoarei de a studia dosarul de achiziţie publică în conformite cu art. 274 alin. (4) din OUG nr. 34/2006; - solicită Consiliului pronunţarea unei decizii ulterior datei la care le va fi asigurat accesul la dosarul cauzei, astfel încât să poată uza de toate informaţiile care nu le-au fost comunicare, care nu sunt opozabile în acest moment şi la care are dreptul, conform prevederilor art. 213 şi art. 274 alin. (4) din OUG nr. 34/2006, astfel încât să nu le fie îngrădit dreptul de a contesta acte care fac parte din dosarul de achiziţie publică, care nu le-au fost comunicate şi care aduc o vătămare contestatoarei, solicitând în egală măsură acordarea posibilităţii de a formula concluzii scrise în temeiul art. 275 alin. (6) din OUG nr. 34/2006”. Pentru soluţionarea unitară a contestaţiilor, având în vedere că acestea au fost formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispoziţiile art. 273 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (2) şi (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, admite contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu SC ... SA şi dispune anularea raportului procedurii nr. M.04.01.01/788/27.04.2016, încheiat pentru lotul al doilea, precum şi finalizarea procedurii prin evaluarea ofertelor depuse pentru acest lot. În temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu SC ... SA, iar în temeiul alin. (6) al aceluiaşi articol, dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE 2

În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. 408/21.04.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de licitaţie deschisă indicată mai sus, organizată de ... SA, critică decizia autorităţii contractante de a respinge oferta sa. Motivul respingerii ofertei a fost constituirea garanţie de participare doar în numele unuia dintre membrii asocierii care a depus oferta. Şedinţa de deschidere a ofertelor a avut loc la data de 11.04.2016, în urma careia s-a incheiat Procesul-Verbal nr. M.04.01.01/661, din care reiese participarea la procedură a unui număr de 5 (cinci) ofertanti. În cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor autoritatea contractantă a reţinut incidenţa dispoziţiilor art. 33 alin. (3) din HG nr. 925/2006 şi a dispus respingerea ofertei contestatoarei fiindu-i restituită oferta în integralitate „deoarece nu a fost însoţită de garanţia de participare, având forma solicitata în documentaţia de atribuire (...). În cazul de faţă, scrisoarea de garanţie bancară menţionează ca ofertant pe Quantum Protect faţă de informaţiile cuprinse în documentele ofertei, din care rezultă că ofertantul este Asocierea ... SA". Conform cerinţelor din documentaţia de atribuire, contestatoarea a depus odată cu oferta garanţia de participare emisă de Banca Transilvania care respecta întrutotul dispoziţiile legale din materia achiziţiilor publice. Potrivit art. 43¹ din OUG nr. 34/2006 „(1) Garanţia de participare se constituie de către ofertant in scopul de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului. (2) Autoritatea contractanta are obligaţia de a solicita ofertanţilor constituirea garanţiei de participare, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului, atunci cand prezenta ordonanţa de urgenta prevede obligativitatea publicării unui anunţ sau a unei invitatii de participare. Documentaţia de atribuire trebuie sa conţină urmatoarele informaţii: - cuantumul garanţiei de participare, mentionat şi în invitaţia de porticipare/anunţul de participare, în sumă fixă ce nu poate depăşi 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai puţin decât sumele prevăzute la art. 2781 alin. (1); - perioada de valabilitate a garanţiei de participare va fi cel puţin egala cu perioada minima de valabilitate a ofertei, la stabilirea acesteia fiind avute in vedere dispoziţiile art 276 alin. (1), astfel cum a fost solicitata prin documentaţia de atribuire". De asemenea, potrivit art. 86 din HG nr. 925/2006 „(1) Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul şi pentru perioada prevăzută în documentaţia de atribuire. Garanţia trebuie să fie irevocabilă. Instrumentul de garantare trebuie să prevadă dacă plata garanţiei se va executa: 3

- condiţionat, respectiv după constatarea culpei persoanei garantate, în conformitate cu contractul garantat; sau - necondiţionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate". Raportat la dispoziţiile legale anterior menţionate, rezultă faptul că societatea contestatoare a respectat întocmai condiţiile prevăzute de legiuitor cu privire la elementele de formă şi de fond privind emiterea garanţiei de participare. În aceste condiţii, măsura dispusă de autoritatea contractantă de respingere a ofertei contestatoarei în şedinţa de deshidere este vădit nelegală, deoarece motivul invocat în susţinerea acestei măsuri nu se încadrează în situaţiile prevăzute de legiuitor la art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr. 925/2006. Astfel, solicită să se constate că eroarea materială constând în lipsa denumirii complete a asocierii din cuprinsul scrisorii de garanţie nu este de natură să lipsească de valabilitate angajamentul societăţii de asigurări care va pune la dispoziţie autorităţii contractante suma de 363.000 lei în situaţiile prevăzute de lege. Motivul de respingere a ofertei contestatoarei reţinut de autoritatea contractantă trebuia să facă obiectul unor solicitări de clarificări, astfel de demersuri neputând fi considerate avantaje in favoarea unui anumit ofertant, ci o îndeplinire corespunzătoare a atribuţiilor legale şi o verificare detaliată şi amănunţită a ofertei, relevante în acest sens fiind dispoziţiile art. 78 din HG nr. 925/2006. Dreptul reglementat de legiuitor în favoarea autorităţii contractante de a solicita clarificari şi lămuriri „nu poate fi interpretat în sensul ca autoritatea contractantă poate să-şi exercite în mod discreţionar prerogativa legală, aceasta, în condiţiile în care alege să nu îşi exercite acest drept, trebuind să motiveze împrejurarea ca unui anumit ofertant/candidat sau tuturor acestora nu le este solicitată clarificarea şi/sau completarea documentelor prezentate", aşa cum corect a reţinut Consiliul National de Soluţionare a Contestatiilor într-o speţa similara. În situaţia în care ar fi respectat această obligaţie imperativă, autoritatea contractantă ar fi constatat ca lipsa denumirii asocierii din scrisoarea de garanţie reprezintă un simplu viciu de formă în înţelesul art. 80 alin. (3) din HG nr. 925/2006, care prevede că „Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire". Solicită să se observe că, în speţă, sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de legiuitor la art. 80 alin. (3) din HG nr. 925/2006, astfel: Lipsa denumirii complete a asocierii reprezintă o omisiune a cărei completare este susţinută în mod neechivoc de întregul conţinut al ofertei depuse, din care rezulta ca ofertantul este Asocierea SC Quantum Protect SRL - Calmell SA; 4

În cuprinsul scrisorii de garanţie este menţionată autoritatea contractantă, denumirea procedurii de atribuire, valoarea aferentă garanţiei de participare pentru cele doua loturi; Corectarea/completarea denumirii asocierii în cuprinsul scrisorii de garanţie are un simplu rol de clarificare şi confirmare, nefiind susceptibila să creeze un avantaj asocierii în raport cu ceilalţi participanţi. Prin urmare, un prim motiv de nelegalitate a măsurii dispuse de autoritatea contractantă constă în faptul ca aceasta a ignorat dispoziţiile legale care impun în sarcina autoritatilor obligaţia de a clarifica ofertele înainte de a dispune respingerea acestora pentru motive de neconformitate sau inacceptabilitate. Învederează că, in sensul caracterului abuziv al respingerii unei oferte pe considerente pur formale fără solicitarea unei clarificări prealabile s-au pronunţat în repetate rânduri atât Consiliul, cât şi instanţele de judecată, anexând, în acest sens, practică judiciară şi a Consiliului. Mai mult, solicită să se constate ca valabilitatea Scrisorii de garanţie rezidă şi din cuprinsul Acordului de asociere. Astfel, din Acordul de asociere nr. 7208/06.04.2016, din adresa de înaintare a ofertei, precum şi din întreg conţinutul ofertei rezultă in mod indubitabil faptul ca oferta a fost depusa de asociere, reprezentata de lider. Prin urmare, toate actele liderului, mandatar al asocierii, reprezintă angajamente asumate de către asociere pentru participarea la procedura de atribuire organizată de către ... Astfel, este evident că şi garanţia de participare a fost emisă în acelaşi scop, pe numele liderului şi în favoarea întregii asocieri. În concluzie, solicită să se constate ca fiind nelegală respingerea ofertei asocierii în condiţiile în care contestatoarea a făcut dovada constiturii garanţiei de participare iar în temeiul art. 78, coroborat cu art. 80 alin. (3) din HG nr. 925/2006, viciile de formă constatate în cuprinsul documentelor prezentate fiind posibil de remediat fără încalcarea principiului tratamentului egal. Având în vedere ca la acest moment nu mai pot fi dispuse măsuri de remediere în condiţiile în care oferta contestatoarei a fost restituita în integralitate, apreciază că se impune anularea întregii proceduri de atribuire organizata de ... SA. În măsura în care se va aprecia totuşi ca fiind posibila adoptarea oricăror alte măsuri utile pentru remedierea actelor ce afecteaza procedura de atribuire, solicită să se procedeze la aplicarea dispoziţiilor art. 278 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Pentru toate aceste considerente, se solicită să fie admisă contestaţia astfel cum a fost formulată şi să se dispună anularea procedurii de atribuire. Prin cea de a doua contestaţie formulată împotriva rezultatului procedurii, ..., în calitate de participantă la procedura de licitaţie deschisă indicată mai sus, critică decizia autorităţii contractante de anularea procedurii pentru Lotul II. 5

În urma anunţului de participare, ... a depus ofertă pentru ambele loturi în termenul limită de depunere a ofertelor. La procedura de atribuire amintită au depus oferte pentru lotul II următorii operatori economici: - Paragon - 7.344.303,80 euro (32.798.191,91) lei, - asocierea ... SRL - 32.996.000 lei, - asocierea ... S.A. - ofertant eliminat în şedinţa de deschidere a ofertei întrucât nu a prezentat garanţia de participare în forma solicitată de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire. Prin adresa nr. M.04.01.01/817 din 28.04.2016 (comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire) autoritatea contractantă i-a comunicat următoarele: "În urma procesului de evaluare desfăşurat în cadrul procedurii de atribuire a acordului-cadru de achiziţie Cartele magnetice şi carduri contactless, în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) coroborat cu alin. (4) lit. b) ale aceluiaşi articol din OUG nr. 34/2006 (...) procedura de atribuire organizată (...) se anulează". "În cadrul procesului de evaluare s-a constatat un element de neconformitate privind scrisoarea de garanţie de participare depusă pentru oferta Asocierii ... SRL, similar celui pentru care a fost respinsă oferta Asocierii ... SA, element care nu a fost sesizat, în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor". "Aspectul privind elementul de neconformitate care nu a fost sesizat în şedinţa de deschidere a ofertelor, ci în cadrul unei şedinţe de evaluare, reprezintă în mod evident o eroare materială în procesul de analiză din cadrul şedinţei de deschidere, eroare materială datorită căreia oferta Asocierii ... SRL nu a fost respinsă în şedinţa de deschidere astfel cum s-a procedat cu oferta Asocierii ... SA aflată într-o situaţie similară". "Având în vedere abordarea şi decizia adoptată în raport de situaţia ofertei Asocierii ... S.A., adoptarea unei măsuri corelative privind eroarea constatată nu mai este posibilă prin raportare la etapa specifică a procedurii fără a conduce la încălcarea principiului prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006". "Astfel măsura respingerii la momentul actual a ofertei Asocierii ... SRL (ofertă deschisă în cadrul şedinţei de deschidere), ţinând seama de etapa specifică în care se află procedura, se consituie ca măsură corectivă care aduce atingere principiului tratamentului egal, în raport de abordarea faţă de oferta Asocierii ... SA, respinsă în cadrul şedinţei de deschidere şi returnată reprezentantului ofertantului prezent la deschidere ". Având în vedere că în ceea ce priveşte decizia de anulare a procedurii de atribuire, autoritatea contractantă nu a procedat în mod corespunzător, realizând ea însăşi un abuz prin anularea procedurii şi încălcând tratamentul egal faţă de contestatoare, consideră că se impune, anularea deciziei de anulare şi continuarea procedurii de atribuire constând în reevaluarea ofertelor cu luarea în considerare a următoarelor aspecte: 6

PRECIZARE PREALABILĂ: Interesul legitim al contestatoarei de a contesta decizia de anulare a procedurii de atribuire, respectiv comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nr. M.04.01.01/817 din 28.04.2016, rezultă din calitatea sa de participant la procedura de licitaţie deschisă si iniţiată prin anunţul de participare publicat în SEAP cu nr. ..., dovedită inclusiv prin documentul întocmit în cadrul acesteia (Comunicarea rezultatului procedurii nr. M.04.01.01/817 din 28.04.2016), calitate faţă de care contestatoarea este vătămată în interesul său legitim de a se respecta legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, de a se continua procedura de achiziţie, cu atât mai mult cu cât oferta sa s-ar clasa pe locul I dacă s-ar admite contestaţia. Totodată, a constituit garanţia de bună conduită în conformitate cu dispoziţiile art. 271¹ din OUG nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare. Dovada îndeplinirii acestei condiţii o face cu documente (ataşate la prezenta contestaţie). Originalul a fost transmis autorităţii contractante, iar o copie a fost transmisă CNSC-ului. Solicită, în temeiul art. 274 alin. (4) şi alin. (5) din acelaşi act normativ accesul la dosarul de achiziţie publică pentru a putea formula apărările detaliate cu privire la rezultatul procedurii şi modalitatea de evaluare a ofertelor. Aşadar, solicită să i se comunice data (care să nu se refere doar la două zile pentru studiu sau pentru formularea eventualelor concluzii scrise) la care să fie permis studiul dosarului de achiziţie publică, cu rugămintea să se acorde un termen suficient pentru studiul dosarului precum şi pentru a depune eventualele concluzii scrise având în vedere complexitatea contractului de achiziţie publică, a documentaţiei de atribuire, a valorii mari a contractului şi a numărului de oferte depuse, şi importanţei prezentei proceduri de atribuire şi a contractului ce urmează a fi atribuit. DEZVOLTAREA ARGUMENTELOR DE FAPT ŞI DE DREPT Comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nu respectă prevederile art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, nefiind motivată în fapt şi în drept. având în vedere următoarele: Din cuprinsul comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr. M.04.01.01/817 din 28.04.2016 nu rezultă clar motivele şi argumentele pentru care procedura de atribuire a fost anulată, încălcându-se prevederile art. 201 din OUG nr. 34/2006 care obligă autoritatea contractantă să precizeze "motivul concret care a determinat decizia de anulare". Aşadar, au fost încălcate şi prevederile art. 210 din Ordonanţă potrivit cărora: "Autoritatea contractantă are obligaţia de a comunica în scris tuturor participanţilor la procedura de atribuire, în cel mult 3 zile lucrătoare de la data anulării, atât încetarea obligaţiilor pe care aceştia şi le-au creat prin depunerea de oferte, cât şi motivul concret care a determinat decizia de anulare, înăuntrul termenului prevăzut la art. 200". 7

Or, în cadrul comunicării rezultatului procedurii de atribuire nu se menţionează exact care este motivul anulării întrucât autoritatea contractantă foloseşte exprimări generale aşa cum rezultă din următoarele: - "s-a constatat un element de neconformitate privind scrisoarea de garanţie de participare depusă pentru oferta Asocierii ... similar celui pentru care a fost respinsă oferta Asocierii ... SA" (care este "elementul de neconformitate similar" la care face trimitere autoritatea contractantă ?) - "Aspectul privind elementul de neconformitate care nu a fost sesizat în şedinţa de deschidere a ofertelor, ci în cadrul unei şedinţe de evaluare reprezintă în mod evident o eroare materială în procesul de analiză din cadrul şedinţei de deschidere, eroare materială datorită căreia oferta Asocierii Inform ... S.R.L., nu a fost respinsă în şedinţa de deschidere astfel cum s-a procedat cu oferta Asocierii ... S.A. aflată într- o situaţie similară", (care este "situaţia similară" la care face trimitere autoritatea contractantă ?). - "adoptarea unei măsuri corective privind eroarea constatată nu mai este posibilă prin raportare la etapa specifică a procedurii fără a conduce la încălcarea principiului prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006". (care este articolul de lege care interzice eliminarea unui operator economic pentru neconstituirea corectă a garanţiei de participare ulterior şedinţei de deschidere a ofertei ?). - "Astfel măsura respingerii la momentul actual a ofertei Asocierii ... S.R.L. (ofertă deschisă în cadrul şedinţei de deschidere), ţinând seama de etapa specifică în care se află procedura, se consituie ca măsură corectivă care aduce atingere principiului tratamentului egal, în raport de abordarea faţă de oferta Asocierii ... SA " (care este articolul de lege care interzice eliminarea unui operator economic pentru neconstituirea corectă a garanţiei de participare ulterior şedinţei de deschidere a ofertei?; nu cumva anularea procedurii de atribuire afectează principiul tratamentului egal faţă de oferta contestatoarei care ar fi singura ofertă acceptabilă fiind o măsură mult prea restrictivă faţă de eroarea/viciul pe care îl invocă autoritatea cotractantă şi faţă de posibilitatea autorităţii contractante de a o remedia ?) Aşadar, motivarea actului administrativ, mai ales atunci când este prevăzută de lege (art. 210 din OUG nr. 34/2006), justificarea raţiunilor de fapt şi de drept care au stat la baza emiterii acestuia, reprezintă o garanţie a respectării legii şi a ocrotirii drepturilor individuale, o formă de protejare a persoanelor împotriva arbitrariului puterii publice, care, în aceste condiţii, devine evident şi poate fi cenzurat pe cale juridisicţională. Puterea discreţionară conferită unei autorităţi publice nu poate fi privită, într-un stat de drept, ca o putere absolută şi fără limite, motivarea actului administrativ fiind privită din perspectiva posibilităţii persoanei de a aprecia asupra legalităţii măsurii, respectiv asupra respectării graniţelor dintre puterea discreţionară şi arbitrariu. 8

A accepta teza potrivit căreia autoritatea nu trebuie să-şi motiveze deciziile, comportându-se ca şi cum subiectul de drept ar fi trebuit să intuiască şi să anticieze raţionamentul autorităţii publice echivalează cu golirea de conţinut a esenţei democraţiei şi a statului de drept bazat pe principiul legalităţii. Astfel, în condiţiile în care autorităţile publice sunt obligate să asigure informarea ofertanţilor asupra motivelor în temeiul cărora procedura de atribuire este anulată în condiţiile în care deciziile acestor autorităţi sunt supuse controlului administrativ - jurisdicţional/ judecătoresc pe calea contenciosului administrativ nu se poate susţine, că este permisă absenţa motivării explicite a actului administrativ contestat. Dacă analizează modul în care autoritatea contractantă a expus decizia sa de anulare a procedurii de atribuire se vor observa următoarele: - Autoritatea contractantă nu a indicat în concret care este temeiul juridic care îi interzice acesteia să elimine din cadrul procedurii de atribuire o ofertă ce nu este însoţită de garanţia de participare în forma sau cuantumul solicitat. - Nu a fost identificată "neconformitatea similară" care a determinat luarea acestei decizii. - Autoritatea contractantă menţionează că a fost încălcat tratamentul egal raportat la Asocierii ... S.A dar în egală măsură o decizie de anularea procedurii de atribuire încalcă acelaşi principiu raportat la oferta contestatoarei, întrucât aceasta nu are nicio culpă pentru eroarea şi formalismul de care a dat dovadă comisia de evaluare. - Nu a fost avut în vedere principiul proporţionalităţii potrivit căreia o decizie trebuie să fie proporţională cu scopul urmărit. Or, scopul urmărit, care este protejat de interesul general este tocmai atribuirea acestui contract, iar măsura anulării pentru o astfel de eroare atât de nesemnificativă este disproporţionată cu scopul urmărit şi contradictorie cu interesul general protejat (în condiţiile în care legea privind achiziţiile publice permite comisiei de evaluare să respingă ofertantul care nu prezintă garanţia de participare şi pe parcursul evaluării). În atare condiţii, în lipsa unei motivări, este imposibil de expus în mod concret care sunt contraargumentele pentru aspectele pe care s-a bazat autoritatea contractantă, respectiv să anticipeze ce a avut în vedere la momentul deciziei de anulare a procedurii de atribuire. Astfel, ... nu a argumentat motivele de anulare a procedurii de atribuire, astfel încât, în lipsa motivării atât în fapt cât şi în drept a acesteia se află în mod clar în faţa unui viciu procedural care nu ne permite să îşi formuleze apărările în situaţia de faţă. În ceea ce priveşte decizia de anulare a procedurii de atribuire, aceasta este nelegală şi neîntemeiată având în vedere următoarele: Întrucât nu există nicio detaliere a motivelor pentru care autoritatea contractantă a anulat procedura de atribuire se va raporta la informaţiile pe care le cunoaşte din şedinţa de deschidere a ofertei, când a fost respinsă oferta Asocierii ... S.A. 9

În cadrul şedinţei de deschidere a ofertei autoritatea contractantă a respins oferta Asocierii ... S.A. "deoarece nu a fost însoţită de garanţia de particpare, având forma solicitată în documentaţia de atribuire, astfel cum a fost aceasta completată/modificată prin clarificări şi erate. Documentaţia de atribuire prevedere "în cazul unei asocieri, instrumentul de garantare trebuie să nominalizeze toţi membrii asocierii". În cazul de faţă, scrisoarea de garanţie bancară menţionează că ofertantul Quantum Protect, faţă de informaţiile cuprinse în documentele ofertei din care rezultă că ofertantul este Asocierea ... SA ". Singurul aspect faţă de care pot lega "neconformitatea similară" la care face trimitere autoritatea contractantă este că şi în cazul Asocierii ... S.R.L. garanţia de participare nu era conformă cu documentaţia de atribuire, dar nu se înţelege la care dintre cerinţe este vorba (fie cuantumul, fie forma garaţiei). Cu toate acestea, autoritatea contractantă menţionează că la momentul deschiderii ofertelor comisia de evaluare nu a observat acest viciu, dar a observat această neconformitate la momentul evaluării ofertelor, însă nu mai poate elimina acest ofertant întrucât nu 1-a eliminat în şedinţa de deschidere a ofertei. Acest raţionament este eronat şi ignoră prevederile art. 33 alin. (3), ale 36 alin. (1) lit. a), ale art. 37 alin. (1), ale art. 38 alin. (3), ale art. 72 alin. (2) lit. (a) şi lit. h) şi ale art. 81 din H.G. nr. 925/2006. Astfel, în primul rând, Comisia de evaluare are drept atribuţii: "deschiderea ofertelor şi, după caz, a altor documente care însoţesc oferta şi stabilirea ofertelor inacceptabile sau neconforme şi a motivelor care stau la baza încadrării ofertelor respective în această categorie". [art. 72 alin. (2) lit. (a) şi lit. h) din HG nr. 925/2006]. Nu există niciun act normativ care să interzică autorităţii contractante să repare o eroare pe care a realizat-o în şedinţa de deschidere a ofertei, mai ales că este vorba despre eliminarea unui operator economic pe motivul că garanţia de participare nu este conformă cu documentaţia de atribuire. Această concluzie rezultă din interprearea prevederilor art. 33 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 potrivit cărora: "(3) In cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii: (...) b) nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire". Articolul susmenţionat nu face altceva decât să stabilească o excepţie şi un drept al autorităţii contractante de a elimina un ofertant încă din şedinţa de deschidere a ofertei, doar pentru acest motiv, însă nu reglementează că doar în şedinţa de deschidere se poate elimina un astfel de ofertant, cu atât mai mult cu cât dispoziţiile art. 72 alin. (2) lit. (a) şi lit. h) din H.G. nr. 925/2006 stabilesc că comisia de evaluare are drept atribuţie stabilirea ofertelor inacceptabile sau neconcorme, fără a se indica momentul când aceasta poate lua o astfel de decizie de respingere a unui ofertant. 10

Mai mult, potrivit art. 37 alin. (1) din HG nr. 925/2006 "Ofertele care nu se încadrează în niciuna dintre situaţiile prevăzute la art. 36 sunt singurele oferte care pot fi considerate admisibile" iar conform dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. a) din acelaşi act normativ: "Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: a) se încadrează în categoria celor prevăzute la art. 33 alin. (3);" Încă două articole stabilesc concret cum ar trebui să procedeze autoritatea contractantă atunci când se întâlnesc cu situaţia în care ofertele nu prezintă garanţia de participare conform documentaţiei de atribuire: să le respingă ca inacceptabile, fară a se menţiona momentul când comisia de evaluare poate lua o astfel de decizie, ceea ce îl determină să considere că o astfel de măsură poate fi luată atât în cadrul şedinţei de deschidere a ofertei cât şi pe parcursul evaluării ofertelor. Dar iarăşi nu se menţionează dacă această eliminare trebuie să aibă loc doar în cadrul şedinţei de deschidere a ofertei sau şi pe perioada evaluării acestora. Asttfel, articolul 37 şi 36 din HG nr. 925/2006 fac trimitere la situaţiile care sunt indicate în cadrul articolului 33 alin. (3) din acelaşi act normativ, iar nu la momenul în care se poate lua decizia de respingere a ofertelor, confirmându-se fapul că art. 33 alin. (3) din acelaşi act normativ creează o situaţie excepţională, respectiv un drept (o permisiune) al autorităţii contractante de a elimina un operator economic în cadrul şedinţei de deschidere. Însă, nu se poate considera că acest drept este o obligaţie, atât timp cât pe de o parte din modul de exprimare a legiuitorului rezultă că acesta a permis autorităţii să elimine un operator economic în şedinţa de deschidere pentru cele două motive enumerate în articol (dar nu a limitat această permisiune doar la momentul deschiderii ofertei) iar pe de altă parte dispoziţiile art. 37 şi 36 din HG nr. 925/2006 fac trimitere la situaţiile în care o ofertă este inacceptabilă, enumerând şi cele două situaţii menţionate la art. 33 alin. (3) lit. a) şi lit.b) din acelaşi act normativ. De asemenea, conform art. 38 alin. (3) din HG nr. 925/2006 "autoritatea contrcatantă are obligaţia de a invita la etapa de licitaţie electronică numai ofertanţii care au depus oferte admisibile". În egală măsură, acest articol creează o obligaţie autorităţii contractante de a evalua ofertele din punct de vedere al admisibilităţii acestora respectiv de a verifica pe parcursul evaluării dacă ofertanţii se încadrează în situaţiile prevăzute la art. 36 din II.G. nr. 925/2006, inclusiv dacă o ofertă nu cuprinde garanţia de participare cofnormă cu documentaţia de atribuire. Aşadar, articolele susmenţionate stabilesc expres obligaţia autorităţii contractante de a evalua ofertele, de a stabili care sunt ofertele admisibile, de a elimina ofertele inacceptabile, precum şi obligaţia de a invita în etapa de licitaţie electronică numai ofertanţii care au depus ofertele admisibile. Or, în cazul de faţă autoritatea contractantă a emis o decizie abuzivă, care nu numai că ignoră dispoziţiile susmenţionate, dar, fără a 11

indica temeiul legal, a considerat că nu poate elimina un ofertant pentru motivul că oferta sa nu conţine garanţia de participare în conformitate cu documentaţia de atribuire decât în şedinţa de deschidere a ofertelor, fapt total eronat. De asemenea, autoritatea contractantă a considerat că dacă ar fi luat o astfel de măsură (de a respinge oferta Asocierii ... SRL) s-ar încălca principiul tratamentului egal raportat la modul în care a procedat cu Asocierea ... SA invocând dispoziţiile art. 209 alin. (1) lit. c) coroborate cu alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34/2006. Cu toate acestea, ... nu a argumentat în ce mod s-ar încălca principiul tratamentului egal, acest raţionament fiind greşit întrucât dacă s-ar respinge Asocierii ... SRL în şedinţele de evaluare a oferei şi s-ar continua procedura nu ar exista niciun avantaj sau dezavantaj pentru oricare dintre cele două societăţi. Principiul tratamentului egal reprezintă aplicarea, în mod nediscriminatoriu, a criteriilor de selecţie şi criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziţie publică astfel încât orice furnizor de produse, să aibă şanse egale în competiţia pentru atribuirea contractului respectiv. Care este discriminarea în cazul de faţă atât timp cât rezultatul este acelaşi ? (eliminarea celor două oferte în mod definitiv pentru acelaşi motiv, neavând importanţă când se va realiza această eliminare) Mai mult, dacă cei doi ofertanţi se află în aceeaşi situaţie cu ce sunt afectaţi dacă unul este respins în şedinţa de deschidere iar celălalt este respins pe parcursul evaluării ofertelor, atât timp cât se ajunge la acelaşi rezultat la sfârşitul procedurii de atribuire, respectiv ambii fiind eliminaţi. Acest principiu obligă autoritatea contractantă de a evalua ofertele în mod egal, astfel încât să nu creeze vreun avantaj sau un dezavantaj doar pentru anumiţi ofertanţi. Or, în cazul de faţă, pe de o parte nu s-a ajuns la evaluarea în concret a ofertelor pentru a se putea invoca vreun avantaj sau dezavantaj a modului în care a fost evaluată oferta unuia dintre cei doi ofertanţi, iar pe de altă parte nu prezintă importanţă care ofertant a fost eliminat primul, atât timp cât neconformităţile sunt justificate şi se încadrează în dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. a) din HG nr. 915/2006 şi justifică eliminarea acestora din cadrul procedurii de atribuire. Dacă în ceea ce priveşte cele două societăţi, rezultatul este acelaşi indiferent dacă acestea au fost eliminate simultan sau nu, pentru contestatoare situaţia stă total contrariu, în sensul că deşi a depus garanţia de participare în cuantumul şi forma indicate în documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă a înlăturat orice posibilitate a sa de a obţine contractul prin anularea procedurii de atribuire. Aşadar, a procedat diferit cu contestatoarea faţă de cei doi ofertanţi în sensul că a considerat că este mai important să anuleze o procedură întrucât doi ofertanţi nu au depus garanţia de participare în forma solicitată decât să continue o procedură cu un ofertant care a constituit garanţia conform celor cerute prin documentaţie. Dacă faţă de cele două societăţi rezultatul este sigur acelaşi indiferent de momentul comunicării acestuia, faţă de contestatoare 12

autoritatea contractantă i-a limitat şansa de a obţine contractul, cu toate că oferta este acceptabilă cel puţin din punct de vedere a garanţiei de participare. În atare condiţii, este evident că invocarea încălcării principiului tratamentului egal raportat la un ofertant eliminat pentru aceleaşi motive pentru justficarea unei sancţiuni extreme este absurdă cu atât mai mult cu cât contestatoarea a depus oferta în conformitate cu dispoziţiile legale şi nu ar trebui să fie sancţionată pentru neconformităţile celorlaltor două societăţi care au depus garanţia într-un mod diferit faţă de contesatoare. Posibilitatea autorităţii contractante de a elimina un ofertant în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor nu îi limitează obligaţia acesteia de a elimina un ofertant pentru acelaşi motiv pe parcursul evaluării ofertelor şi de a continua procedura cu etapa finală online cu ofertanţii declaraţi admisibili, cu atât mai mult cu cât în cadrul procedurii există un ofertant care are o ofertă conformă iar procedura ar putea continua. Aşadar, este important a se lua măsuri de remediere astfel încât autoritatea contractantă să salveze procedura de atribuire prin continuarea acesteia prin eliminarea ofertantului care nu a constituit oferta în conformitate cu documentaţia de atribuire şi prin organizarea etapei finale de licitaţie electronică doar cu ofertanţii care sunt admisibili. Procedura de achiziţie publică este reglementată de norme din domeniul dreptului public şi se desfăşoară sub autoritatea principiului priorităţii interesului public, care impune respectarea scopului OUG nr. 34/2006 şi a principiilor de bază pe care le prevede actul normativ (art. 2), ceea ce presupune neluarea unor decizii pur formale acordând prevalenţă unor aspecte nerelevante raportate la contractul ce urmează a fi atribuit, la efectele şi scopul urmărit, şi luarea unor decizii disproporţionate (în cazul de faţă aplicarea unor sancţiuni mult prea severă în raport cu obiectul contractului şi raportat la ofertantul care are şanse reale de a obţine contractul). Aşadar, principiul proporţionalităţii ar trebui să aibă în vedere luarea unor decizii raportate la interesul şi scopul urmărit, iar nu la aplicarea unor sancţiuni restrictive şi mult prea severe, cu atât mai mult în cazul de faţă când autoritatea contractantă avea posibilitatea legală de a respinge oferta Asocierii ... S.R.L. în cadrul procesului de evaluare, neîncălcându-se niciun principiu ca urmare a acestei măsuri. Acest fapt a fost reţinut şi în jurisprudenţa CJUE în Hotărârea CJUE în cazul C- 157/96 - National Farmers' Union şi alţii potrivit căreia , "Acest principiu impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recursă la cea mai puţin constrângătoare, iar incovenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite". Aşadar, nu trebuie ignorat fapul că pentru o serie de aspecte, măsura anulării procedurii de atribuire este pe de o parte neîntemeiată şi nejustificată iar pe de altă parte vădit mult prea severă proporţional cu 13

măsura respingeri ofertei pe care autoritatea contractantă putea să o dispună pe parcursul evaluării ofertelor. Aşa cum a fost explicitat de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene "impunerea ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în măsura în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenienţele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite" (Hotărârea Curţii din 5 mai 1998, National Farmers' Union şi alţii, C 157/96, Rec. p. I 2211, pct. 60, citat în pct. 57 din Hotărârea Tribunalului din 10 decembrie 2009, Cauza T-195/08, Antwerspr Bouwwerken NV). Astfel, nu se poate considera justificată şi proporţională o măsură a anulării procedurii de atribuire care afectează posibilitatea ofertantului de a obţine contractul faţă de posibilitatea reală pe care autoritatea contractantă o avea de a respinge oferta Asocierii Inform Lykos SA. - Austria Card S.R.L. în cadrul procesului de evaluare, dacă s-a considerat că garanţia de participare nu este întocmită în conformitate cu documentaţia de atribuire. Or, autoritatea contractantă raportează decizia de anulare şi încălcarea principiului tratamentului egal la decizia de eliminare a Asocierii ... S.A. (societate care oricum nu mai este parte în procedura de atribuire şi care nu ar fi fost afectat în niciun mod de o eventuală respingere a ofertei Asocierii ... SRL în cadrul evaluării şi nu a deschiderii ofertelor). Însă în cazul de faţă ar fi trebit să nu ia o decizie care să ducă la încălcarea principiului tratamentului egal raportat la oferta sa. Astfel, contestatoarea este ofertantul care este afectat de decizia de anulare a procedurii de atribuire întrucât decizia de respingere a Asocierii ... SRL în cadrul evaluării şi nu a deschiderii ofertelor nu are nicio influenţa faţă de niciun operator economic participant la procedură şi nici nu determină încălcarea principiului tratamentului egal, dar afectează şansa sa de a obţine contractul cu atât mai mult cu cât este clasat pe primul loc. Aşadar, pe lângă faptul că autoritatea contractantă nu a respectat principiul proporţionalităţii în această situaţie (luând o măsură mult prea severă faţă de "neconformităţile" pe care le invocă) aceasta a încălcat şi principiul tratamentului egal întrucât decizia sa determină o abordare diferită faţă de contestatoare prin aceea că deşi a depus o ofertă cu o garanţie de participare corectă nu mai are posibilitatea de a participa la procedură întrucât a fost anulată deoarece un ofertant nu a depus o garanţie de participare în forma solicitată prin documentaţia de atribuire. În considerarea celor ce preced se solicită admiterea contestaţia respectiv anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire şi continuarea procedurii de atribuire prin luarea în considerare a faptului că autoritatea contractantă are posibilitatea legală de a respinge ofertantul Asocierii ... SRL pentru "neconformităţile" invocate şi în cadrul şedinţelor de evaluare a ofertelor. 14

Prin adresa nr. 12680/883-C4/27.04.2016, Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către SC ... SRL, solicitând punctul de vedere cu privire la contestaţie şi copia dosarului achiziţiei publice. Autoritatea contractantă a transmis documentele cerute de Consiliu, împreună cu punctul său de vedere, prin care solicită respingerea contestaţiei SC ... SRL, aferent Lotului 1, ca fiind neîntemeiată, şi să constate faptul că aferent Lotului 2, urmare a măsurii adoptate privind anularea procedurii acestui lot, contestaţia a rămas fără obiect. Cu

adresa

nr.

M.04.01.01/820/28.04.2016,

autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere asupra contestaţiei SC ... SRL, în care a precizat următoarele: În raport de prevederile art. 245 cod procedură civilă, văzând şi prevederile art. 255 din OUG nr. 34/2006, ridică excepţia inadmisibilităţii contestaţiei formulate de contestatoare. Cu privire la excepţia sus menţionată, în susţinere, arată Consiliului următoarele: La data de 22.04.2016 a fost înregistrată contestaţia formulată de SC ... SRL, în calitate de lider al asocierii SC ... SRL - ... SA, contestaţie formulată împotriva "rezultatului procedurii de tip licitaţie deschisă organizată de către autoritatea contractantă în vederea atribuirii Acordului-cadru având ca obiect ... Urmare analizei, reiese faptul că contestatoarea prin contestaţia formulată nu arată actul a cărui anulare îl solicită, cerinţă stipulată expres de prevederile art. 255 din OUG nr. 34/2006. Mai mult decât atât, din analiza petitului formulat de contestatoare reiese faptul că aceasta formulează o contestaţie împotriva "rezultatului procedurii", în condiţiile în care etapa în care se află procedura de atribuire este aceea imediat ulterioară şedinţei de deschidere a ofertelor. Faţa de considerentele sus arătate, solicită Consiliului admiterea excepţiei astfel cum aceasta a fost formulată şi, pe cale de consecinţă, solicită respingerea acţiunii ca fiind inadmisibilă. În raport de prevederille art. 245 cod procedură civilă ridică excepţia lipsei de obiect aferent Lotului 2. În susţinerea acesteia, arată că în data de 21.04.2016, la ora 10.00, comisia de evaluare s-a întrunit în cadrul celei de-a doua şedinţe de lucru în procesul de evaluare a ofertelor depuse de ofertanţi în procedura de achiziţie publică, întocmindu-se procesul verbal nr. M.04.01.01/750/21.04.2016. În cadrul acestei şedinţe, comisia de evaluare a procedat la reanalizarea documentelor care însoţesc ofertele depuse de ofertanţi, constatând aferent Lotului 2, următoarele aspecte: Scrisoarea de garanţie bancară nr. 030382 din 08.04.2016, BANC POST, în sumă de 660.000 lei, valabilitate până la 10.08.2016 - pentru Lotul 2, depusă de ofertantul Asocierea ... SRL este constituită în numele ... SA, şi nu în numele asocierii, aşa cum s-a solicitat prin documentaţia de atribuire, Cap. III.1.1. a(i) Garanţie pentru participare/Cuantum 15

garanţie de participare, punctul 6. În cazul unei asocieri, instrumentul de garantare trebuie să nominalizezez toţi membrii asocierii, aspect care nu a fost sesizat în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor. Astfel cum s-a consemnat în procesul verbal nr. M.04.01.01/ 661/11.04.2016, oferta ASOCIERII ... SA a fost respinsă în şedinţa de deschidere cu încadrarea în prevederile art. 33 alin. (2) lit. b) din HG nr. 925/2016, cu modificările şi completările ulterioare, urmare a constatării faptului că nu a fost însoţită de garanţia de participare, având forma solicitată prin documentaţia de atribuire, astfel cum a fost aceasta completată/modificată prin clarificări şi erate. În cea de-a doua şedinţă de lucru din cadrul procesului de evaluare s-a constatat elementul de neconformitate privind scrisoarea de garanţie de participare depusă pentru oferta Asocierii ... SRL, element care nu a fost sesizat în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor. Aspectul privind elementul de neconformitate care nu a fost sesizat în şedinţa de deschidere a ofertelor, ci în cadrul unei şedinţe de evaluare ulterioare, reprezintă în mod evident o eroare materială în procesul de analiză din cadrul şedinţei de deschidere, eroare materială datorită căreia oferta Asocierii ... SRL nu a fost respinsă în şedinţa de deschidere, astfel cum s-a procedat cu oferta ASOCIERII ... SA aflată într-o siuaţie similară. Având în vedere abordarea şi decizia adoptată în raport de situaţia ofertei ASOCIERII ... SA, adoptarea unei măsuri corective privind eroarea constatată nu mai este posibilă prin raportare la etapa specifică a procedurii, fără a conduce la încălcarea principiului prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Astfel, măsura respingerii la momentul actual a ofertei Asocierii ... SRL (ofertă deschisă în cadrul şedinţei de deschidere), ţinând seama de etappa specifică în care se află procedura, se constituie ca măsură corectivă care aduce atingere principiului tratamentului egal, în raport de abordarea faţă de oferta ASOCIERII ... SA, respinsă în cadrul şedinţei de deschidere şi returnată ofertantului prezent la deschidere. Faţă de aspectele de analiză mai sus prezentate s-a concluzionat la nivelul autorităţii contractante că, în raport de nesesizarea în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor a unui element de neconformitate privind scrisoarea de garanţie de participare depusă de Asocierea ... SRL, devin incidente prevederile art. 209 alin. (1) lit. c), având în vedere faptul că adoptarea, la momentul actual, de măsuri corective faţă de eroarea menţionată este de natură să afecteze principiul tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, situaţie în care se impune anularea procedurii aferentă lotului 2. De menţionat faptul că, în raport de solicitarea formulată prin contestaţia depusă, decizia mai sus prezentată privind anularea procedurii aferentă lotului 2 se constituie drept măsură adoptată de autoritate, în condiţiile prevederilor art. 256³ din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. 16

Faţă de considerentele sus menţionate, solicită Consiliului admiterea excepţiei astfel cum aceasta a fost formulată şi, pe cale de consecinţă, solicită ca aferent Lotului 2, urmare a măsurii adoptate de autoritate privind anularea procedurii aferente acestui lot, să se constate rămânerea fără a obiect a contestaţiei. Şedinţa de deschidere a ofertelor a avut loc în data de 11.04.2016, fiind încheiat procesul verbal nr. M.04.01.01/661, semnat de comisia de evaluare şi de reprezentanţii împuterniciţi ai ofertanţilor prezenţi la şedinţă. În data de 22.04.2016 SC ... SRL a depus o contestaţie împotriva rezultatului procedurii, prin care a solicitat anularea procedurii de atribuire. Pe fond: Cu referire la motivarea contestaţiei, consideră că aceasta este neîntemeiată cu privire la Lotul 1 şi rămasă fără obiect cu privire la Lotul 2 şi prezintă în continuare punctul de vedere al ... SA, în calitate de autoritate contractantă, privind caracterul nesusţinut al motivelor invocate de contestatoare, după cum urmează: Consideră eronată aprecierea contestatoarei potrivit căreia aceasta a depus odată cu oferta, garanţia de participare emisă de Banca Transilvania care respectă întrutotul dispoziţile legale din materia achiziţiilor publice, netemeinicia afirmaţiei rezultând fără echivoc în primul rând din prevederile citate la art. 43¹ din OUG nr. 34/2006, fiind statuat faptul că "Garanţia de participare se constituie de către ofertant ...". Conform Procesului verbal nr. M.04.01.01/661 încheiat în cadrul şedinţei de deschidere, între operatorii economici care au depus ofertă în termernul limită se menţionează la poz. 5 din tabel, ofertantul Asociere ... SA. Scrisoarea de garanţie bancară pentru participare emisă de Banca Transilvania SA Cluj cu nr. 52/07.04.2016, prezentată alături de oferta depusă, menţionează numele ofertantului SC ... SRL, la punctele a) şi b) din textul scrisorii, corespunzător situaţiilor în care ... este îndreptăţită să încaseze garanţia, fără a se face nicio referire măcar la calitatea acestuia de lider al unei asocieri. Faţă de aspectele mai sus evidenţiate, cu referire la prevederile art. 43¹ din OUG nr. 34/2006 privind constituirea garanţiei de participare de către ofertant, în raport de informaţiile privind denumirea ofertantului ..., evidenţiate în textul scrisorii emisă de Banca Transilvania SA Cluj cu nr. 52/07.04.2016, rezultă fără echivoc faptul că scrisoarea de garanţie bancară menţionată nu poate fi luată în considerare corespunzător ofertei depuse de ofertantul Asociere ... SA, evidenţiat în Procesul verbal al şedinţei de deschidere. Suplimentar elementelor de analiză mai sus prezentate, consideră necesar să sublinieze faptul că ... SA a prevăzut prin documentaţia de atribuire precizări clare şi explicite privind modul de prezentare a garanţiei de participare la procedură, corespunzător situaţiei în care ofertantul este constituit dintr-o asociere de operatori economici, 17

respectiv în Secţiunea I Fişa de date a achiziţiei, cap. III.1.1.a(i) Garanţie pentru participare/Cuantum garanţie de participare. 6. În cazul unei asocieri, instrumentul de garantare trebuie să nominalizeze toţi membrii asocierii. Se conturează astfel fără echivoc faptul că, în mod temeinic şi legal, cu încadrarea în prevederile art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi comletările ulterioare, autoritatea contractantă a respins oferta depusă de ofertantul Asociere ... SA, acesta nefiind însoţită de o garanţie de participare constituită de ofertant corespunzător ofertei depuse, având forma solicitată explicit în documentaţia de atribuire (corespunzător prevederilor art. 43¹ din OUG nr. 34/2006), respectiv cu menţionarea denumirii ofertantului constuit ca asociere de operatori economici. Confuzia contestatoarei este revelată şi în contextul contestaţiei, din faptul că aceasta citează prevederile art. 43¹ din OUG nr. 34/2006 şi prevederile art. 86 din HG nr. 925/2006, concluzionând ulterior în mod eronat, pe baza acestora, că garanţia de participare prezentată prin scrisoarea emisă de Banca Transilvania SA Cluj cu nr. 52/07.04.2016 a "respectat întocmai condiţiile prevăzute de legiuitor cu privire la elementele de formă privind emiterea garanţie de participare". În susţinerea afirmaţiei autorităţii subliniază faptul că, astfel cum se precizează în Procesul verbal al şedinţei de deschidere, semnat şi de reprezentantul împuternicit să reprezinte Asociere ... SA, oferta depusă de acesta a fost respinsă cu încadrare în prevederile art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv "nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate prin documentaţia de atribuire". Prevederile citate din art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr. 925/2006, coroborate cu prevederile explicite din documentaţia de atribuire, Secţiunea I Fişa de date a achiziţiei, cap. III.1.1.a(i) Garanţie pentru participare/Cuantum garanţie de participare. 6. În cazul unei asocieri, instrumentul de garantare trebuie să nominalizeze toţi membrii asocierii, sunt, în opinia autorităţii, elemente de natură să susţină temeinicia şi legalitatea deciziei adoptate în cadrul şedinţei de deschidere. Afirmaţia contestatoarei, potrivit căreia "eroarea materială constând în lipsa denumirii complete a asocierii din cuprinsul scrisorii de garanţie bancară nu este de natură să lipsească de valabilitate angajamentul societăţii de asigurări care va pune la dispoziţia Autorităţii contractante suma de 363.000 lei în situaţiile prevăzute de lege", este, de asemenea, în opinia autorităţii, eronată şi lipsită de susţinere, în condiţiile în care în mod evident nu este vorba despre lipsa denumirii complete a asocierii (situaţie în care într-adevăr ar fi putut fi de acord cu încadrarea ca eroare materială) pentru că textul documentului nu face referire la un ofertant asociere. Scrisoarea de garanţie bancară pentru participare emisă de Banca Transilvania SA Cluj cu nr. 52/07.04.2016 menţionează numele ofertantului SC ... SRL la punctele a) şi b) din textul scrisorii, corespunzător situaţiilor în care ... SA este îndreptăţită să 18

încaseze garanţia, fără a se face nicio referire măcar la calitatea acestuia de lider al unei socieri care formează ofertantul. Faţă de aspectul menţionat, potrivit textului scrisorii de garanţie, angajamentul societăţii de asigurări că va pune la dispoziţie autorităţii contractante suma menţionată, este valabil doar în situaţiile în care se poate susţine incidenţa situaţiilor prevăzute la punctele a şi b pentru ofertantul al cărui nume este explicit menţionat, respectiv SC ... SRL. În continuare, contestatoarea apreciază că motivul de respingere a ofertei sale "trebuia să facă obiectul unor solicitări de clarificări, astfel de demersuri neputând fi considerate avantaje în favoarea unui anumit ofertant, ci o îndeplinire corespunzătoare a atribuţiilor legale şi o verificare detaliată şi amănunţită a ofertei, relevante în acest sens fiind dispoziţiile art. 78 din HG 925/2006", aprecieri care, în opinia autorităţii sunt, de asemenea, eronate şi nesusţinute de prevederile legale invocate. Astfel, din textul art. 78 din HG nr. 925/206, rezultă că prevederile se referă la evaluarea ofertei, din definiţia prevăzută la art. 3 lit. q) din OUG 34/20006, rezultând că oferta cuprinde propunerea financiară şi propunerea tehnică. Prin adresa nr. 14134/989-C4/10.05.2016, Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către ..., solicitând punctul de vedere cu privire la contestaţie. Autoritatea contractantă a transmis documentele cerute de Consiliu, împreună cu punctul său de vedere, prin care solicită respingerea contestaţiei ..., aferentă Lotului 2, ca fiind neîntemeiată. În raport de prevederile art. 245 Cod procedură civilă, văzând şi prevederile art. 139 Cod procedură civilă, solicită conexarea prezentei contestaţii la contestaţia formulată de contestatoarea SC ...SRL înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare al Contestaţiilor cu nr. 12539/26.04.2016 şi care face obiectul dosarului nr. 12680/883 - C4/ 27.04.2016 Pe fondul contestaţiei: Criteriul de atribuire aplicat: "preţul cel mai scăzut". Şedinţa de deschidere a ofertelor a avut loc în data de 11.04.2016, fiind încheiat procesul verbal nr. M.04.01.01/661, semnat de comisia de evaluare şi de reprezentanţii împuterniciţi ai ofertanţilor prezenţi la şedinţă. În data de 22.04.2016, SC ... SRL a depus o contestaţie împotriva rezultatului procedurii, prin care a solicitat "anularea procedurii de atribuire". ... SA a transmis în data de 28.04.2016, punctul de vedere faţă de contestaţia mai sus menţionată, împreună cu copia dosarului achiziţiei publice, către contestatoarea SC ... SRL şi către Consiliu. În data de 09.05.2016, a fost primită CONTESTAŢIA înregistrată la ... S.A. cu nr. M.01/7059/09.05.2016, depusă de Paragon Identification, faţă de care formulează prezentul punct de vedere. Pe fond: Cu referire la motivarea contestaţiei, astfel cum se regăseşte aceasta prezentată începând cu pag. 5 din contestaţie, capitolul 19

"Dezvoltarea argumentelor de fapt şi de drept", consideră că aceasta este neîntemeiată şi prezintă în continuare punctul de vedere al ... SA, în calitate de autoritate contractantă, privind caracterul nesusţinut al motivelor invocate punctual de contestatoare, după cum urmează: Afirmaţia contestatoarei potrivit căreia, "Comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nu respectă prevederile art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG 34/2006, nefiind motivată în fapt şi în drept", o consideră neîntemeiată, având în vedere motivele pe care le prezintă în continuare Consiliului: În opinia sa, în textul comunicării transmisă contestatoarei privind rezultatul procedurii, text citat în cuprinsul contestaţiei la pag. 3-4, se regăsesc prezentate motivele concrete care au determinat decizia de anulare, conform obligaţiilor stabilite prin prevederile art. 210 din OUG 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Astfel, în procesul verbal al şedinţei de analiză din data de 21.04.2016, au fost consemnate următoarele aspecte: "Comisia de evaluare a reanalizat documentele care însoţesc ofertele depuse de ofertanţi şi a constatat următoarele aspecte aferent Lotului 2: Scrisoarea de garanţie bancară nr. 030382 din 08.04.2016, BANC POST, în sumă de 660.000 lei, valabilitate până la 10.08.2016 - pentru Lotul 2, depusă de ofertantul ASOCIEREA ...S.R.L. este constituită în numele ... S.A. şi nu în numele asocierii, aşa cum s-a solicitat prin documentaţia de atribuire la Capitolul IILl.l.a(i) Garanţie pentru participare / Cuantum garanţie de participare, punctul 6. In cazul unei asocieri, instrumentul de garantare trebuie să nominalizeze toţi membrii asocierii, aspect care nu a fost sesizat în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor. În conformitate cu procesul verbal de deschidere nr. M.04.01.01/ 661 /II.04.2016, oferta ASOCIERII ... S.A., a fost respinsă în şedinţa de deschidere, deoarece nu a fost însoţită de garanţia de participare, având forma solicitată din documentaţia de atribuire, astfel cum a fost aceasta completată/modificată prin clarificări şi erate. Se constată faptul că în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor nu a fost sesizat elementul de neconformitate privind scrisoarea de garanţie de participare depusă pentru oferta ASOCIERII ...SRL. Ca urmare a celor prezentate, aspect care considerăm că se încadrează în categoria unei erori materiale în procesul de analiză din cadrul şedinţei de deschidere, oferta ASOCIERII ... S.R.L. nu a fost respinsă în şedinţa de deschidere astfel cum s-a procedat cu oferta ASOCIERII ... S.A. aflată într-o situaţie similară. Având în vedere abordarea pentru situaţia ofertei ASOCIERII ... S.A., adoptarea la acest moment de măsuri corective privind eroarea constatată nu mai este posibilă prin raportare la etapa specifică a procedurii, fără a conduce la încălcarea principiului prevăzut la art. 2, alin. (2), lit. b) din O. U.G. 34/ 2006 cu modificările şi completările ulterioare. Astfel, măsura respingerii la acest moment a ofertei ASOCIERII ... S.R.L., ofertă deschisă în cadrul şedinţei de deschidere, ţinând seama de etapa specifică a procedurii în care ne aflăm, nu se 20

constituie ca măsură corectivă care să nu aducă atingere principiului tratamentului egal, în raport de abordarea faţă de oferta ASOCIERII QUANTUM PROTECT - CALMELL S.A., respinsă în cadrul şedinţei de deschidere şi returnată ofertantului. Drept urmare, comisia de evaluare constată incidenţa în situaţia mai sus prezentată a prevederilor art. 209, alin (1), lit. c) coroborat cu alin. (4), lit. b) ale aceluiaşi articol, motiv pentru care urmează să propună în cadrul Raportului procedurii, anularea procedurii de atribuire "...." La redactarea textului comunicării rezultatului procedurii transmisă către contestatoare prin adresa nr. M.04.01.01/817/28.04.2016, s-a urmărit prezentarea elementelor principale din evaluare, pe baza cărora au fost adoptate decizii, dar fără a se reproduce concret elementele de identificare ale scrisorii de garanţie bancară, respectiv "Scrisoarea de garanţie bancara nr. 030382 din 08.04.2016, BANC POST, în sumă de 660.000 lei, valabilitate până la 10.08.2016 - pentru Lotul 2, depusă de ofertantul ASOCIEREA ... S.R.L. este constituită în numele INFORM LYKOS S.A. şi nu în numele asocierii", elemente care au fost înlocuite în textul comunicării cu sintagma criticată de contestatoare "element de neconformitate.... similar celui pentru care a fost respinsă oferta Asocierii ... SA" Cu referire la afirmaţiile contestatoarei, potrivit cărora măsura adoptată de autoritatea contractantă privind anularea procedurii aferente Lotului 2 ar fi mult prea restrictivă faţă de o eroare considerată nesemnificativă şi, în acelaşi timp, măsura ar afecta principiul tratamentului egal faţă de oferta acesteia, în opinia autorităţii aceste consideraţii nu sunt susţinute, ci se întemeiază doar pe interesul invocat de contestatoare, constând în faptul că oferta acesteia ar rămâne singura ofertă acceptabilă din procedură. Astfel, este evident faptul că interesul exprimat de contestatoare faţă de situaţia în care oferta sa ar fi singura ofertă pentru care ar rămâne viabilă posibilitatea de declarare a admisibilităţii (după parcurgerea procesului de evaluare şi nicidecum astfel cum se antepronunţă contestatoarea încă de la acest moment), respectiv propriul interes reprezintă un element care primează faţă de respectarea unor principii în procesul de atribuire. Precizează faptul în calitate de autoritate contractantă, a adoptat decizia de anulare a procedurii de atribuire a Lotului 2, ţinând seama de următoarele aspecte: - elementele de constatare consemnate în Procesul verbal al şedinţei de analiză din data de 21.04.2016, respectiv: "Se constată faptul că în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor nu a fost sesizat elementul de neconformitate privind scrisoarea de garanţie de participare depusă pentru oferta ASOCIERII ... S.R.L.. Ca urmare a celor prezentate, aspect care considerăm că se încadrează în categoria unei erori materiale în procesul de analiză din cadrul şedinţei de deschidere, oferta ASOCIERII ... S.R.L. nu a fost respinsă în şedinţa de deschidere astfel cum s-a procedat cu oferta ASOCIERII ... S.A. aflată într-o situaţie 21

similară. Având în vedere abordarea pentru situaţia ofertei ASOCIERII ... S.A., adoptarea la acest moment de măsuri corective privind eroarea constatată nu mai este posibilă prin raportare la etapa specifică a procedurii, fără a conduce la încălcarea principiului prevăzut la art. 2, alin.(2), lit. b) din O.U.G. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare. Astfel, măsura respingerii la acest moment a ofertei ASOCIERII ... S.R.L., ofertă deschisă în cadrul şedinţei de deschidere, ţinând seama de etapa specifică a procedurii în care ne aflăm, nu se constituie ca măsură corectivă care să nu aducă atingere principiului tratamentului egal, în raport de abordarea faţă de oferta ASOCIERII ... S.A., respinsă în cadrul şedinţei de deschidere şi returnată ofertantului.", din care rezultă în mod evident faptul că, în raport de momentul constatării, nu mai pot fi adoptate măsuri care să asigure un tratament egal pentru aceeaşi situaţie constatată în cazul a două oferte. - Contestaţia formulată de ASOCIEREA ... S.A. în data de 22.04.2016 faţă de decizia adoptată în raport de oferta sa; -Prevederile art. 256³ alin. (1) din OUG 34/2006. Consideră că afirmaţiile contestatoarei, potrivit cărora în situaţia celor două oferte la care s-au formulat contestaţii în etape diferite ale procedurii, au acelaşi element de neconformitate, una dintre oferte fiind respinsă în şedinţa de deschidere şi returnată reprezentantului [cea a ASOCIERII ... SA, cu încadrare la art. 33 alin. (3) din H.G. 925/2006], ar fi asigurat tratamentul egal prin adoptarea pentru cea de-a doua ofertă (cea & ... SRL) a deciziei de respingere, cu încadrare la art. 36 alin. (1) din HG 925/2006, sunt total eronate, abordarea contestatoarei fiind de natură superficială, motivată de influenţa propriului interes exprimat de aceasta fără echivoc, respectiv de a rămâne singura ofertă în competiţie. Astfel, în opinia sa, deşi rezultatul final este acelaşi în cazul celor două oferte, concretizat în decizia de respingere cu încadrare în prevederile art. 33 alin. (3), respectiv art. 36 alin. (1) din HG 925/2006, este evident faptul că, la momentul actual nu pot fi adoptate măsuri care să asigure tratamentul egal în cadrul procedurii. În concret, având în vedere obligaţia evaluării ofertelor depuse prevăzută la art. 34 şi art. 78 alin. (1) din HG nr. 925/2006, decizia de respingere pentru oferta ASOCIERII ... SRL putea fi adoptată şi comunicată ofertantului, numai după parcurgerea şi finalizarea procesului de evaluare a ofertelor depuse şi deschise în cadrul procedurii, perioadă în care ofertantul ASOCIEREA ... SRL ar fi suportat costurile legate de scrisoarea de garanţie pentru participare şi efortul de formulare a răspunsurilor la eventualele solicitări de clarificare cu privire la documentele de calificare şi oferta depusă. Este evident faptul că, chiar în situaţia în care rezultatul final este acelaşi corespunzător celor două oferte, respectiv sunt respinse ca inacceptabile, nu se poate susţine asigurarea tratamentului egal, fiecare dintre cei doi ofertanţi având motive de natură să le permită susţinerea încălcării principiului tratamentului egal. Consideră un aspect necesar a fi subliniat, faptul că decizia privind anularea procedurii aferentă Lotului 2 nu s-a datorat, astfel cum, în mod speculativ consideră contestatoarea, unei interpretări eronate a 22

prevederilor legale. Se referă la faptul că, în mod neîntemeiat (în opinia sa) contestatoarea se substituie autorităţii contractante afirmând că anularea procedurii s-a datorat unei aprecieri eronate a autorităţii contractante, respectiv "a considerat că nu poate elimina un ofertant pentru motivul că oferta sa nu conţine garanţia de participare în conformitate cu documentaţia de atribuire decât în şedinţa de deschidere a ofertelor". Susţin aceasta având în vedere textul comunicării privind rezultatul procedurii, prin care a fost precizat suficient de clar (în opinia sa) pentru a nu lăsa loc unor astfel de speculaţii, faptul că autoritatea contractantă a avut în vedere analiza măsurii de respingere a ofertei ASOCIERII ... SRL, pe baza constatării din procesul de evaluare (respectiv după şedinţa de deschidere), concluzia analizei fiind aceea că, "în raport de etapa specifică în care se află procedura (în procesul de evaluare, etapă pentru care sunt prevăzute explicit obligaţii în legislaţia aplicabilă) se constituie ca măsură corectivă care aduce atingere principiului tratamentului egal". Aşadar considerentul privind afectarea principiului tratamentului egal care a stat la baza deciziei de anulare a procedurii, nu a izvorât dintr-o aprecire eronată din partea autorităţii, astfel cum în mod speculativ afirmă contestatoarea, respectiv că nu ar mai fi permisă respingerea ofertei pentru motivul neconformităţii scrisorii de garanţie, ulterior şedinţei de deschidere, ci considerentele expuse anterior legate de etapa specifică a procedurii de atribuire, cu referire la obligaţiile specifice prevăzute de legislaţia aplicabilă pentru această etapă. De asemenea, afirmaţia contestatoarei potrivit căreia "dacă s-ar respinge oferta ASOCIERII ... SRL în şedinţele de evaluare a ofertei şi s- ar continua procedura nu ar exista niciun avantaj sau dezavantaj pentru oricare dintre cele două societăţi" apreciază că este promovată fară a se raporta efectiv la situaţiile celor doi ofertanţi aflaţi în discuţie, respectiv ASOCIEREA ... SRL şi ASOCIEREA ... SA, ci ţinând seama în mod exclusiv de propriul interes legat de rămânerea ca singur ofertant în competiţie. De asemenea în opinia sa, în mod eronat contestatoarea se consideră (a se vedea punctul 48, pag. 11) discriminată şi afectată de o aşa-zisă încălcare de către autoritatea, a principiului tratamentului egal prin adoptarea deciziei de anulare a procedurii, mai mult decât atât apreciind în continuare această decizie de anulare ca o măsură de sancţionare a ofertantului ... "pentru neconformităţile celorlate două societăţi care au depus garanţia într-un mod diferit faţă de subscrisa". În continuare (punctul 49, pag. 11), contestatoarea face o afirmaţie cu privire la propria ofertă care, în opinia sa, la acest moment, nu are niciun temei şi argument, respectiv declară (vorbind în mod evident despre oferta sa) că "în cadrul procedurii există un ofertant care are o ofertă conformă iar procedura ar putea continua", considerând că autoritatea contractantă ar fi "trebuit să ia măsuri de remediere astfel încât să salveze procedura de atribuire prin continuarea acesteia prin eliminarea ofertantului care nu a constituit oferta în conformitate cu documentaţia de atribuire şi prin organizarea etapei finale de licitaţie electronică doar cu ofertanţii care sunt admisibili" (adică doar cu oferta depusă Paragon 23

Identification pe care acesta o consideră, chiar anterior finalizării procesului de evaluare ca fiind conformă). În opinia sa, din afirmaţiile contestatoarei se desprinde fară echivoc susţinerea în mod exclusiv a propriului interes şi nicidecum grija invocată de aceasta privind salvarea procedurii de atribuire sau considerentele proprii legate de principiul proporţionalităţii. Consideră necesar să sublinieze, astfel cum a mai precizat anterior (în prezentul punct de vedere şi în punctul de vedere faţă de contestaţia depusă de SC ... SRL), în raport de solicitarea formulată prin contestaţia depusă de SC ... SRL, decizia privind anularea procedurii aferentă lotului 2 s-a constituit drept măsură adoptată de autoritate, în calitate de autoritate contractantă, în condiţiile prevederilor art. 256³ din OUG 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Faţă de cele prezentate, cu referire la aspectele care fac obiectul contestaţiei formulate de ..., solicită Consiliului să respingă ca neîntemeiată contestaţia şi să constate faptul că, aferent Lotului 2, măsura privind anularea procedurii a fost adoptată în mod temeinic şi legal, având în vedere toate interesele implicate în procedură şi ţinând seama de prevederile art. 256³ alin. (1) din OUG 34/2006, o atenţie deosebită fiind acordată unei abordări de bună-credinţă în corectarea erorii materiale constatate, respectiv adoptarea măsurii care să asigure respectarea principiului privind tratamentul egal faţă de ofertanţi, nu numai în ceea ce priveşte rezultatul final (astfel cum sugerează contestatoarea urmărind exclusiv propriul interes), ci pe tot parcursul derulării procedurii. Cu adresa nr. 435/03.05.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 13661/05.05.2016, SC ... SRL a solicitat respingerea excepţiei lipsei de interes a contestaţiei, invocată de autoritatea contractantă în punctul său de vedere asupra contestaţiei depuse, urmare a deciziei de anulare a procedurii. Cu adresa nr. 475/08.05.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 14111/10.05.2016, SC ... SRL a depus concluzii scrise, în care a precizat următoarele: În ceea ce priveşte excepţia inadmisibilitatii contestaţiei, solicită să se observe că a respectat întocmai dispoziţiile art. 270 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, în sensul că a indicat în cuprinsul contestaţiei atât obiectul acesteia, cât şi motivarea în fapt şi în drept. Autoritatea contractanta invocă în susţinerea excepţiei, faptul ca nu a indicat actul a cărui anulare o solicită. Aşa cum rezultă cu evidenţă din obiectul contestaţiei, contestatoarea a solicitat anularea procedurii de atribuire sau adoptarea oricăror masuri utile pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire, invocând nelegalitatea rezultatului procedurii faţă de contestatoare comunicat prin Procesul-verbal de deschidere a ofertelor. Prin urmare, se solicită respingerea acestei excepţii ca nefondată. În ceea ce priveşte nelegalitatea măsurii dispusă de autoritatea contractantă referitor la Lotul 1: Aşa cum a învederat şi prin contestaţia formulată, motivul reţinut de autoritatea contractantă în susţinerea măsurii de respingere a ofertei 24

sale reprezintă în fapt o eroarea materială constând în lipsa denumirii complete a asocierii din cuprinsul scrisorii de garanţie, eroare care nu este de natură să lipsească de valabilitate angajamentul societăţii de asigurări care va pune la dispoziţie autorităţii contractante suma de 363.000 lei în situaţiile prevăzute de lege. Contrar celor învederate de autoritatea contractanta în Punctul său de vedere arată faptul că, chiar dacă în cuprinsul scrisorii de garanţie nu este menţionat numele asocierii, angajamentul depus de contestatoare face trimitere atât la denumirea autorităţii contractante cât şi la denumirea procedurii de atribuire. Prin urmare, este evident că liderul asocierii delegat prin Acordul de asociere să obţină scrisoarea de garanţie a acţionat în numele asocierii. Autoritatea contractantă avea obligaţia să analizeze toate aceste documente, să coroboreze informaţiile din cuprinsul lor şi să dispună singura masura legală, respectiv solicitarea de clarificări, precizări privind eroarea materială din cuprinsul scrisorii de garanţie. Susţinerile autoritatii contractante conform cărora solicitarea de clarificări nu ar avea o bază legală raportat la natura scrisorii de garanţie consideră că sunt nefondate în condiţiile în care legiuitorul a reglementat obligaţia autoritatilor contractante de a solicita clarificari precizări sau completări prin mai multe texte de lege: art. 78 din HG nr. 925/2006, art. 35 din HG nr. 925/2006, art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Consideră că autoritatea contractantă a dat dovadă de un formalism exagerat, aplicând, în mod greşit, dispoziţiile legale. În ceea ce priveşte invocarea de către contestatoare a dispoziţiilor art. 80 alin. (3) din HG nr. 925/2006 susţinerile autorităţatii contractante sunt vădit eronate în condiţiile în care legiuitorul nu a limitat aplicabilitatea textului de lege doar la propunerea tehnică. În concluzie, consideră că masura dispusă de autoritatea contractantă este vădit nelegală, motiv pentru care se impune anularea procedurii de atribuire. În masura în care Consiliul va aprecia ca fiind posibilă adoptarea oricăror alte masuri utile pentru remedierea actelor ce afecteaza procedura de atribuire, solicită să se procedeze la aplicarea dispoziţiilor art. 278 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. În ceea ce priveşte nelegalitatea măsurii dispusă de autoritatea contractanta referitor la Lotul 2: Referitor la excepţia lipsei de obiect a contestaţiei, îşi menţine poziţia procesuală exprimată prin Răspunsul formulat şi depus la Consiliu la data de 03.05.2016. Modul în care a acţionat autoritatea contractantă denotă fără putinţă de tăgadă reaua-credinţă a acesteia în condiţiile în care contestatoarea a atenţionat membrii comisiei de evaluare că nici ofertantul Asocierea ... SRL nu a menţionat în cuprinsul poliţei denumirea întregii asocieri. Cu toate acestea, autoritatea contractantă a ignorat susţinerile contestatoarei aplicând sancţiunea respingerii ofertei Asocierea ...SRL la un moment ulterior momentului la care s-a încheiat şedinţa de deschidere a ofertelor. 25

Faţă de toate aceste considerente, se solicită admiterea contestaţiei sale aşa cum a fost formulată. Cu adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 15569/20.05.2016. ... a depus concluzii scrise, în urma studierii dosarului achiziţiei publice, în care a precizat că solicită admiterea contestaţiei şi, pe cale de consecinţă, având în vedere conexarea contestaţiei sale la contestaţia depusă de către Asocierea ... SA, solicită respingerea contestaţiei formulată de către acest contestator luând în calcul, pe de o parte că garanţia de bună conduită nu a fost întocmită în numele Asocierii (or, Asocierea este cea care a fost vătămată ca urmare a respingerii ofertei), iar pe de altă parte că această contestaţie este neîntemeiată având în vedere şi motivele invocate de autoritatea contractantă în punctul de vedere referitor la contestaţia acestui operator economic. În ceea ce priveşte contestaţia sa, solicită: - să se constate nelegalitatea şi netemeinicia deciziei de anulare a procedurii de atribuire comunicate prin adresa nr. M.04.01.01/817 din 28.04.2016 (referitoare la lotul II) şi să se anuleze adresa amintită prin care s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire, decizia de anulare a procedurii de atribuire precum şi anularea tuturor actelor anterioare/concomitente şi/sau subsecvente acestora, precum şi a celor conexe cu adresa amintită emise de autoritatea contractantă în procedura de atribuire cum ar fi: raportul procedurii, deciziile/comunicările privind rezultatul proccdurii de atribuire etc., dacă au fost emise de autoritatea contractantă. -să se dispună măsuri de remediere constând în obligarea autorităţii contractante la anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire (referitoare la lotul II) şi anularea raportului proccdurii de atribuire şi a tuturor actelor care au reţinut această decizie şi pe cale de consecinţă la continuarea procedurii de atribuire luând în considerare cele menţionate în contestaţie. Din analiza documentelor din dosarul de achiziţie publică a observat că atât în raportul procedurii, cât şi în procesul verbal al celei de-a doua şedinţe de evaluare, se regăseşte exact aceeaşi formulare ca şi cea din cadrul comunicării rezultatului procedurii de atribuire, cu o singură diferenţă, că în aceste documente s-a menţionat în plus faptul că garanţia de de participare depusă de Asocierea ... SRL a fost întocmită doar în numele ... SA. Această informaţie este esenţială, întrucât a menţiona în cadrul adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire că s-a descoperit în cazul Asocierii ... SRL o situaţie "similară" cu cea pentru care oferta Asocierii Quantum Protect - Calmell SA a fost respinsă nu este suficient pentru a se putea identifica concret care este motivul pentru care s-a anulat procedura de atribuire. În ceea ce priveşte fondul contestaţiei, autoritatea contractantă persistă cu o interpretare eronată a legislaţiei privind achiziţiile publice ignorând faptul că dacă s-ar anula procedura de atribuire pentru motivul că un ofertant nu a depus garanţia în forma solicitată de autoritatea contractantă, atunci s-ar ajunge la sancţionarea sa, care a respect 26

documentaţia de atribuire şi a depus garanţia de participare în forma solicitată în documentaţia de atribuire. Susţine că măsura anulării procedurii pentru o eroare care poate fi corectată pe parcursul evaluării ofertei şi care nu afectează niciun principiu al achiziţiilor publice nu încalcă tratamentul egal întrucât un astfel de raţionament este în interesul său deoarece oferta sa ar fi singura care ar rămâne de evaluat, o determină să presupună că abuzul realizat de autoritatea contractantă a avut ca scop fix anularea procedurii în orice situaţie în care nu ajunge în evaluare mai mult de un ofertant. Altfel, nu se înţelege de ce nu este mai benefică pentru autoritatea contractantă continuarea procedurii şi atribuirea contractului la un preţ scăzut, decât să se anuleze procedura? Pe de altă parte, la baza organizării oricărei proceduri de atribuire stă necesitatea autorităţii contractante de a-şi acoperi o nevoie, prin semnarea unui contract dc achiziţie publică, atribuit cu respectarea prevederilor legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice. Prin urmare, SCOPUL aplicării unei proceduri de atribuire ESTE ACELA DE A SE AJUNGE LA SEMNAREA CONTRACTULUI DE ACHIZIŢIE PUBLICĂ cu ofertantul care a depus o ofertă admisibilă şi implicit la satisfacerea unei nevoi, şi nu la anularea procedurii de atribuire pe care însuşi legiuitorul o prevede ca o excepţie potrivit art. 209 din OUG nr. 34/2006. De asemenea, invocarea art. 256³ din O.U.G. nr. 34/2006 şi a existenţei Contestaţiei formulate de către ... S.A. ca motiv de adoptare a deciziei de anularea sunt motive absurde, întrucât aceste situaţii nu determină, în niciun caz, anularea procedurii şi nici nu se regăsesc printre motivele în temeiul cărora se poate anula procedura în conformitate cu dispoziţiile art. 209 din acelaşi act normativ. Autoritatea contractantă menţionează faptul că "în concret, având în vedere obligaţia evaluării ofertelor depuse prevăzute la art. 34 şi art. 78 alin. (1) din HG nr. 925/2006", decizia de respingere pentru oferta Asocierii ... SRL putea fi adoptată şi comunicată ofertantului, numai după parcurgerea şi finalizarea procesului de evaluare a ofertelor depuse şi deschise în cadrul procedurii, perioadă în care ofertantul Asocierii ... SRL ar fi suportat costurile legate de scrisoarea de garanţie pentru participare şi efortul de formulare a răspunsurilor la eventualele solicitări de clarificări cu privire la documentele de calificare şi oferta depusă". Din modul în care s-au formulat aceste apărări nu rezultă decât că s-a încercat favorizarea operatorului economic Asocierea ...SRL prin această decizie întrucât indiferent de modul în care se evaluează oferta, orice ofertant îşi asumă riscul ca documentele depuse să nu îndeplinească cerinţele din documentaţia dc atribuire, astfel încât acceptând aceste riscuri nu poate fi vătămat până i se comunică rezultatul procedurii de atribuire, aşa cum nu este vătămat ofertantul care deşi are oferta admisibilă s-a clasat pe ultimul loc, dar în loc să fie respins la începutul evaluării a aşteptat rezultatul procedurii de atribuire şi chiar a răspuns la solicitările de clarificări. Comisia de evaluare are printre atribuţii "stabilirea ofertelor inacceptabile sau neconforme şi a motivelor care stau la baza încadrării 27

ofertelor respective în această categorie;" (conform art. 72 alin. (2) lit. h) din H.G. nr. 925/2006). Astfel, aceasta nu este obligată să evalueze în continuare oferta şi să solicite clarificări ofertantului dacă determină la începutul evaluării că acesta a depus o ofertă inacceptabilă aşa cum rezultă din conţinutul articolului susmenţionat prin utilizarea conjuncţiei "SAU". Mai mult, decizia autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire este nejustificată şi prin prisma faptului că autoritatea contractantă consideră că "considerentul privind afectarea principiului tratamentului egal care a stat la baza deciziei de anulare a procedurii, nu a izvorât dintr-o apreciere eronată din partea contestatoarei, astfel cum în mod speculativ afirmă contestatoarea, respectiv că nu ar mai fi perrmisă respingerea ofertei pentru motivul neconformităţii scrisorii de garanţie, ulterior şedinţei de deschidere, ci considerentele expuse anterior legate de etapa specifică a procedurii de atribuire, cu referire la obligaţiile specifice prevăzute de legislaţia aplicabilă pentru această etapă". Aşadar, autoritatea contractantă nu neagă faptul că ar fi putut să respingă oferta Asocierii ... S.R.L. în cadrul procesului de evaluare a ofertei, dar menţionează că nu ar fi corect pentru acest ofertant să suporte costurile pentru garanţia de participare şi nici să fie deranjat de eventualele clarificări pe care autoritatea contractantă le-ar solicita pe parcursul evaluării acestei oferte. Or, a menţiona că se încalcă principiul tratamentului egal doar pentru simplul fapt că un ofertant ar trebui să aştepte să i se respingă oferta la sfârşitul evaluării şi că în acest mod este vătămat pentru că trebuie să suporte costurile garanţiei de participare, este absurd şi nu respectă niciun principiu specific achiziţiilor publice, care în niciun caz nu ar favoriza un operator a cărui ofertă trebuie respinsă în defavoarea unui operator economic care a depus garanţia de participare în conformitate cu documentaţia de atribuire, existând, în acest fel, şansa de a continua procedura şi de a încheia contractul, (protejându-se, astfel, interesul autorităţii contractante) Pe de altă parte, autoritatea contractantă încearcă să explice la ce, anume, s-a referit atunci când a menţionat că se impune anularea procedurii de atribuire întrucât se încalcă principiul tratamentului egal menţionând că "este evident faptul că, chiar în situaţia în care rezultatul final este acelaşi ccorespumător celor două oferte, respectiv sunt respinse ca inacceptabile, nu se poate susţine asigurarea tratamentului egal, fiecare dintre cei doi ofertanţi având motive de natură să le permită susţinerea încălcării principiului tratamentului egal". Dar ... se opreşte aici cu explicaţiile în ceea ce priveşte modul în care tratamentul egal este încălcat, întrucât nu explică în ce sens se încalcă acest tratament dacă recunoaşte că rezultatul este acelaşi, indiferent dacă ofertele sunt eliminate înainte de deschiderea ofertei sau ulterior acesteia. Or, dacă cei doi ofertanţi se află în acceaşi situaţie, cu ce sunt afectaţi aceştia dacă unul este respins în şedinţa de deschidere, iar 28

celălalt este respins pe parcursul evaluării ofertelor, atât timp cât se ajunge la acelaşi rezultat la sfârşitul procedurii de atribuire, respectiv ambii fiind eliminaţi. Fără a reitera cele deja expuse în cadrul contestaţiei menţionează că este evident că autoritatea contractantă nu a luat o măsură legală şi temeinică cu atât mai mut cu cât a procedat diferit de contetatoare faţă de cei doi ofertanţi în sensul că a considerat că este mai important să anuleze o procedură întrucât cei doi ofertanţi nu au depus garanţie în forma solicitată, decât să continue o procedură cu un ofertant care a constituit garanţia conform celor cerute prin documentaţie. În atare condiţii, este evident că invocarea încălcării principiului tratamentului egal raportat la un ofertant eliminat pentru aceleaşi motive pentru justificarea unei sancţiuni extreme este absurdă cu atât mai mult cu cât contestatoarea a depus oferta în conformitate cu dispoziţiile legale şi nu ar trebui să fie sancţionată pentru neconformităţile celorlaltor două societăţi care au depus garanţia într-un mod diferit faţă de contestatoarea. În considerarea celor ce preced se solicită admiterea contestaţiei, să se constate veridicitatea aspectelor criticate de contestatoare şi, pe cale de consecinţă, să se decidă în sensul petitului contestaţiei, respectiv anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire şi continuarea procedurii de atribuire prin luarea în considerare a faptului că autoritatea contractantă are posibilitatea legală de a respinge ofertantul Asocierii ... S.R.L. pentru "neconformităţile" invocate şi în cadrul şedinţelor de evaluare a ofertelor. Analizând actele existente la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: Pentru atribuirea acordului-cadru de furnizare având ca obiect „...”, SC ... SA, în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de licitaţie deschisă, pe loturi, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. 165798 din 02.02.2016, odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Valoarea estimată a procedurii este situată între 43,8 lei şi 36.534.320,99 lei. La termenul limită de depunere a ofertelor, au fost depuse 5 oferte, astfel cum rezultă din procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. M04.01.01./661/11.04.2016, două dintre oferte fiind respinse în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor pentru nereguli în ceea ce priveşte garanţia de participare (Asocierea ... SpA), pentru lotul I fiind depuse două oferte, respectiv ... şi ..., iar pentru lotul al doilea, au fost depuse, de asemenea, două oferte, respectiv ...şi Asocierea ... S.R.L. Potrivit raportului procedurii nr. M.04.01.01/788/27.04.2016, încheiat pentru lotul al doilea, procedura a fost anulată, autoritatea contractantă reţinând că s-a descoperit în cazul Asocierii ... SRL o situaţie "similară" cu cea pentru care oferta Asocierii ...SA, respectiv faptul că garanţia de participare era pe numele unui asociat, nefiind menţionat ofertantul, respectiv Asocierea ... SRL. 29

Asocierea ... SA a depus contestaţie în urma respingerii ofertei sale în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor, solicitând anularea întregii proceduri de atribuire. Ulterior, autoritatea contractantă a luat decizia anulării procedurii de atribuire pentru lotul al doilea, pentru motivul arătat mai sus, fapt ce a generat depunerea unei contestaţii din partea ..., solicitând anularea deciziei de anulare a procedurii pentru lotul al doilea. În ceea ce priveşte contestaţia formulată de Asocierea ... SA, autoritatea contractantă invocă excepţia inadmisibilităţii contestaţiei, motivat de faptul că aceasta este îndreptată împotriva "rezultatului procedurii de tip licitaţie deschisă organizată de către autoritatea contractantă în vederea atribuirii Acordului-cadru având ca ...", deci contestatoarea nu arată actul a cărui anulare o solicită, cerinţă stipulată expres de prevederile art. 255 din OUG nr. 34/2006. mai arată autoritatea contractantă că din petitul contestaţiei, reiese faptul că aceasta formulează o contestaţie împotriva "rezultatului procedurii", în condiţiile în care etapa în care se află procedura de atribuire este aceea imediat ulterioară şedinţei de deschidere a ofertelor. Consiliul va respinge excepţia invocată, deoarece din conţinutul contestaţiei, respectiv fila a doua alineatul 4, rezultă, cu certitudine, că aceasta vizează procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, în care se precizează că oferta sa a fost respinsă din cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor, în temeiul art. 33 alin. (3) din HG nr. 925/2006 fiindu-i restituită oferta în integralitate „deoarece nu a fost însoţită de garanţia de participare, având forma solicitata în documentaţia de atribuire (...). În cazul de faţă, scrisoarea de garanţie bancară menţionează ca ofertant pe ... faţă de informaţiile cuprinse în documentele ofertei, din care rezultă că ofertantul este Asocierea ... SA". Este clar că pentru contestatoare, procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor are valoare de comunicare a rezultatului procedurii, din moment ce oferta i-a fost returnată nedeschisă, prin urmare, Consiliul nu pote reţine că nu se menţionează actul atacat. O a doua excepţie invocată de autoritatea contractantă este lipsa obiectului contestaţiei în partea aferentă lotului 2. Autoritatea contractantă îşi motivează excepţia pe faptul că, în raport de solicitarea formulată prin contestaţia depusă, decizia privind anularea procedurii aferentă lotului 2 se constituie drept măsură adoptată de autoritate, în condiţiile prevederilor art. 256³ din OUG nr. 34/2006. Prin urmare, nu se poate anula o procedură deja anulată. Având în vedere dispoziţiile art. 273 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 potrivit căruia ,,Contestaţiile formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire vor fi conexate de către Consiliu pentru a se pronunţa o soluţie unitară’’, precum şi faptul că în cea de-a doua contestaţie în analiză, depusă de ..., se solicită anularea deciziei de anulare a rezultatului procedurii, Consiliul va uni excepţia lipsei de obiect cu fondul celor două contestaţii, întrucât admisibilitatea excepţiei depinde de soluţia care se va da cu privire la cea de-a doua contestaţie. De asemenea, întrucât solicitările celor două părţi sunt contrare, prima solicitând anularea 30

procedurii, iar cea de-a doua solicitând anularea măsurii anulării procedurii în partea dedicată lotului 2, cele două contestaţii vor fi analizate unitar. Nu în ultimul rând, este de remarcat că în cadrul concluziilor scrise depuse de ..., această societate formulează apărări cu privire la contestaţia depusă de Asocierea SC ... SA, solicitând respingerea acesteia, fapt care impune tratarea unitară şi simultană a celor două contestaţii. Potrivit Secţiunii I din Fişa de date a achiziţiei, cap. III.1.1.a(i) Garanţie pentru participare/Cuantum garanţie de participare. ,,6. În cazul unei asocieri, instrumentul de garantare trebuie să nominalizeze toţi membrii asocierii’’

. Totodată, în cadrul anunţului de participare, la cap. III.1.1) Depozite valorice şi garantii solicitate se menţionează că ,,În cazul unei asocieri, instrumentul de garantare trebuie să nominalizeze toţi membrii asocierii’’. Astfel, prevederea din fişa de date a achiziţiei este certă, deci contestatorea SC ... SRL nu putea să o ignore. Prin urmare, garanţia de participare, aşa cum era şi firesc, se depune pe numele ofertantului participant la procedură, în cazul de speţă Asocierea SC ... SA. Contestatoarea SC ... SRL, în motivarea contestaţiei, susţine că este, în mod evident, o eroare materială nemenţionarea şi a celui de-al doilea asociat, eroare ce putea fi corectată prin simpla solicitare de clarificări. Consiliul reţine ca fiind aplicabile în cauză dispoziţiile art. 33 alin. (3) din HG nr. 925/2006, potrivit căruia ,,În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii: a) au fost depuse după data şi ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunţul de participare; b) nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire’’. Întrucât documentaţia de atribuire, aşa cum s-a arătat mai sus, a menţionat clar că instrumentul de garantare trebuie să nominalizeze toţi membrii asocierii, în mod temeinic autoritatea contractantă a respins oferta depusă de ofertantul Asocierea ... SA, acesta nefiind însoţită de o garanţie de participare constituită de ofertant corespunzător ofertei depuse, având forma solicitată explicit în documentaţia de atribuire (corespunzător prevederilor art. 43¹ din OUG nr. 34/2006), respectiv cu menţionarea denumirii ofertantului constuit ca asociere de operatori economici. Potrivit art. 431 din OUG nr. 34/2006 ,,(1) Garanţia de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului’’. Scrisoarea de garanţie bancară pentru participare emisă de Banca Transilvania SA Cluj cu nr. 52/07.04.2016 nu menţionează numele ofertantului, respectiv Asocierea ... SA, ci menţionează numele asociatului lider SC ... SRL, dar fără a se preciza calitatea acestuia 31

acestuia în procedură. Faţă de aspectul menţionat, potrivit textului scrisorii de garanţie, angajamentul societăţii de asigurări că va pune la dispoziţie autorităţii contractante suma menţionată, este valabil doar în situaţiile în care se poate susţine incidenţa situaţiilor prevăzute la punctele a şi b pentru ofertantul al cărui nume este explicit menţionat, respectiv SC ... SRL. În legătură cu obligativitatea menţionării denumirii asocierii în cadrul instrumentului de garantare s-au pronunţat instanţele în numeroase decizii, dintre care reţinem drept relevante următoarele: Decizia Curţii de Apel Bucureşti nr. 2293 din 24 mai 2013 prin care se soluţionează o speţă foarte asemănătoare cu speţa în cauză: „Curtea reţine că, într-adevăr, în documentaţia de atribuire, autoritatea a impus ofertanţilor să constituie garanţia de participare în cuantum de .... lei, prin scrisoare de garanţie bancară, care să conţină, între altele, numele operatorului economic. Conform art. 3 lit. r) din ordonanţă (n.n. O.U.G. nr. 34/2006) operator economic este oricare furnizor de produse, prestator de servicii ori executant de lucrări, persoană fizică/juridică de drept public sau privat ori grup de astfel de persoane cu activitate în domeniu, care oferă în mod licit pe piaţă produse, servicii şi/sau execuţie de lucrări. Operatorul economic participant la procedura de achiziţie publică prin depunerea unei oferte poartă denumirea de ofertant, în conformitate cu art. 3 lit. p) din ordonanţă. De asemenea, conform art. 44, mai mulţi operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune candidatură sau ofertă comună, iar autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca asocierea să fie legalizată numai în cazul în care oferta comună este declarată câştigătoare şi numai dacă o astfel de măsură reprezintă o condiţie necesară pentru buna îndeplinire a contractului. Se reţine, de aici, că pot avea calitatea de ofertant atât operatorul economic persoană fizică/juridică, cât şi asocierea unor operatori economici cu ofertă/candidatură comună. În ceea ce priveşte garanţia de participare, art. 43 ind. 1 alin. (1) prevede ca ea se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului. Se remarcă faptul că legiuitorul foloseşte impersonal termenul de „ofertant", însă pentru explicitarea distincţiilor noţiunii de ofertant trebuie apelat la dispoziţiile art. 3 lit. p) si r), citate anterior. Relevante, în acelaşi sens, sunt şi dispoziţiile art. 84-88 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. În cadrul procedurii s-a depus poliţa eliberată de S.C. City Insurance S.A. în cuprinsul căreia s-a indicat drept asigurată S.C. A.P. S.R.L. Totodată, în poliţă s-a prevăzut că aceasta reprezintă un angajament irevocabil luat de asigurat şi asigurător privind piaţa în favoarea beneficiarului (autoritatea contractantă) a unei despăgubiri în Urnita garanţiei în căzui în care ofertantul şi-a retras oferta în perioada de valabilitate; oferta sa fiind câştigătoare, ofertantul nu a constituit garanţia de bună execuţie în perioada de valabilitate a ofertei; oferta sa 32

fiind câştigătoare, ofertantul a refuzat să semneze contractul în perioada de valabilitate a ofertei (n.n. aceeaşi menţiune se regăseşte si în poliţa de asigurare seria M nr. 000010240 prezentată în prezenta speţă drept garanţie de participare). Prin urmare, părţile semnatare au înţeles, urmând, de altfel, cadrul normativ citat anterior, să raporteze garanţia ia asiguratul denumit „ofertant". Poliţa a fost semnată şi ştampilată, la rubrica „asigurat", de S.C. A.P. S.R.L. fără a îsi indica în mod expres calitatea de lider aI asocierii. Şi anexa la poliţă a fost semnată tot de „asigurat" S.C. A.P. S.R.L. împrejurarea că S.C A.P. S.R.L., S.C. R.G. S.R.L. S.C. S.T. S.R.L. si S.C. E S.R.L. s-au asociat pentru a realiza în comun contractul de achiziţie publică si că S.C. A.P. S.R.L. a fost desemnat lider a/ asocierii nu este de natură să conducă ta acreditarea argumentelor petentuiui în susţinerea plângerii ca fiind întemeiate. Acordul de asociere nu prezumă că toate actele procedurii, în măsura în care sunt semnate de societatea ce a fost desemnată drept liderul acesteia, fără menţionarea în mod expres a acestei calităţi, se prezumă a fi îndeplinite în această calitate, iar nu exclusiv în nume propriu (n.n. în speţa în cauză contestatoarea chiar a menţionat că garanţia de participare este constituită în nume propriu de S.C. COMPLAST RO S.R.L.). împrejurarea că poliţa de asigurare întrunea celelalte elemente solicitate de autoritatea contractantă nu reprezintă un argument suficient de solid pentru a acredita temeinicia plângerii reclamantei, întrucât lipsa îndeplinirii unei cerinţe a autorităţii nu poate fi acoperită prin întrunirea altor condiţii. Prin urmare, în lumina dispoziţiilor legale citate în cele ce preced, rezultă că asiguratul, în cuprinsul poliţei, este ofertantul, adică operatorul economic sau operatorii economici ofertanţi (care se şi pot asocia). în aceiaşi sens, în cuprinsul scrisorii de garanţie pentru participare emise de City Insurance se indică în mod expres că asigurătorul se obligă către beneficiarul autoritate contractantă să plătească suma de în mod condiţional, după constatarea culpei persoanei garantate, respectiv dacă „ofertantul S.C. A.P. "a refuzat să semneze contractul de achiziţie în perioada de valabilitate a ofertei. Prin urmare, însusi asigurătorul a înţeles si exprimat în mod expres că ofertant este exclusiv S.C. A.P. S.R.L. pe care i-a indicat ca fiind „ofertant" si nu asocierea în sine, (n.n. exact aceleaşi menţiuni sunt si în speţa în cauză)". Decizia nr. 3760 din 26 septembrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti: „În scrisoarea de garanţie prezentată de către petentă, la rubrica numele asiguratului figurează exclusiv S.C. P.N.C. S.R.L., iar nu menţiunea de lider al asocierii, precum şi compunerea acesteia. În raport de această situaţie de fapt, în mod corect autoritatea contractantă a constatat că această scrisoare de garanţie existentă în cadrul ofertei petentei la data şi ora deschiderii tuturor ofertelor participanţilor nu întrunea cerinţele solicitate prin documentaţia de atribuire, sub aspectul nemenţionării asocierii conduse de către petentă, iar nu numai a acesteia din urmă, în nume propriu." 33

Decizia nr. 2495 din 11 iulie 2012 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti: „Consiliul a reţinut în mod corect că atât timp cât în cuprinsul scrisorii de garanţie bancară nu se menţionează niciunde calitatea societăţii R S.R.L., această garanţie reprezintă un document ce nu este opozabil asocierii din care face parte operatorul economic R S.R.L. Scopul menţionării calităţii operatorului economic este pentru a asigura opozabilitatea documentelor de garantare faţă de asocierea din care face parte operatorul economic, şi nu faţă de autoritatea contractantă." Decizia nr. 4461 din 17 decembrie 2009 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti:„Retragerea unui membru al asocierii, cu consecinţa modificării ofertei tehnice/financiare prezentată de asocierea de operatori economici, creează riscul pentru autoritatea contractantă de a nu-şi putea executa scrisoarea de garanţie conform dispoziţiilor legale, în ipoteza în care din conţinutul scrisorii de garanţie nu rezultă că oferta a fost prezentată în asociere." Prin urmare, Consiliul reţine că la data sedinţei de deschidere a ofertelor, ofertanta Asociere SC ... SA nu a depus garanţia pe numele ofertantului, ci pe numele unui membru al asocierii, fără a se menţiona calitatea sa de membru, ci dimpotrivă, fiind precizată calitatea de ofertant a SC ... SRL, situaţie care nu corespunde realităţii. Astfel, decizia autorităţii de a respinge oferta respectivă nedeschisă încă de la şedinţa de deschidere a ofertelor este o măsură legală. În ceea ce priveşte decizia de anulare a procedurii de atribuire, autoritatea contractantă a reţinut în procesul verbal al şedinţei de analiză din data de 21.04.2016, următoarele aspecte: "Comisia de evaluare a reanalizat documentele care însoţesc ofertele depuse de ofertanţi şi a constatat următoarele aspecte aferent Lotului 2: Scrisoarea de garanţie bancară nr. 030382 din 08.04.2016, BANC POST, în sumă de 660.000 lei, valabilitate până la 10.08.2016 - pentru Lotul 2, depusă de ofertantul ASOCIEREA ... S.A. - ... S.R.L. este constituită în numele ... S.A. şi nu în numele asocierii, aşa cum s-a solicitat prin documentaţia de atribuire la Capitolul IILl.l.a(i) Garanţie pentru participare / Cuantum garanţie de participare, punctul 6. In cazul unei asocieri, instrumentul de garantare trebuie să nominalizeze toţi membrii asocierii, aspect care nu a fost sesizat în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor. În conformitate cu procesul verbal de deschidere nr. M.04.01.01/ 661 /II.04.2016, oferta ASOCIERII ... S.A., a fost respinsă în şedinţa de deschidere, deoarece nu a fost însoţită de garanţia de participare, având forma solicitată din documentaţia de atribuire, astfel cum a fost aceasta completată/modificată prin clarificări şi erate. Se constată faptul că în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor nu a fost sesizat elementul de neconformitate privind scrisoarea de garanţie de participare depusă pentru oferta ASOCIERII ... SRL. Ca urmare a celor prezentate, aspect care considerăm că se încadrează în categoria unei erori materiale în procesul de analiză din cadrul şedinţei de 34

deschidere, oferta ASOCIERII ... S.R.L. nu a fost respinsă în şedinţa de deschidere astfel cum s-a procedat cu oferta ASOCIERII ... S.A. aflată într-o situaţie similară. Având în vedere abordarea pentru situaţia ofertei ASOCIERII ... S.A., adoptarea la acest moment de măsuri corective privind eroarea constatată nu mai este posibilă prin raportare la etapa specifică a procedurii, fără a conduce la încălcarea principiului prevăzut la art. 2, alin. (2), lit. b) din O. U.G. 34/ 2006 cu modificările şi completările ulterioare. Astfel, măsura respingerii la acest moment a ofertei ASOCIERII ... S.R.L., ofertă deschisă în cadrul şedinţei de deschidere, ţinând seama de etapa specifică a procedurii în care ne aflăm, nu se constituie ca măsură corectivă care să nu aducă atingere principiului tratamentului egal, în raport de abordarea faţă de oferta ASOCIERII ... S.A., respinsă în cadrul şedinţei de deschidere şi returnată ofertantului. Drept urmare, comisia de evaluare constată incidenţa în situaţia mai sus prezentată a prevederilor art. 209, alin (1), lit. c) coroborat cu alin. (4), lit. b) ale aceluiaşi articol, motiv pentru care urmează să propună în cadrul Raportului procedurii, anularea procedurii de atribuire "... "aferentă lotului 2 - carduri contactless."

Din analiza acestor motive, Consiliul constată că decizia de anulare a procedurii în partea dedicată lotului 2 este nefondată. Autoritatea sesizând că şi ofertanta Asocierea ... SRL se află în aceeaşi situaţie cu ofertanta Asociere SC ... SA, trebuia să o respingă pe aceasta, tocmai pentru egalitate de tratament, nefiind nicio diferenţă de statut dacă o ofertă este respinsă prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii sau prin procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor. Astfel cum a procedat autoritatea contractantă, aceasta a nedreptăţit, practic, pe ofertanta ..., punând-o pe acelaşi plan cu ofertanta Asocierea ...SRL, deşi garanţia sa era legal constituită. Argumentele autorităţii contractante în sprijinul măsurii de anulare a procedurii de atribuire au la bază susţineri referitoare la o abordare interesată a ofertantei ..., care, rămânând singură în competiţie, doreşte să i se atribuie contractul. În realitate, dorinţa de a i se atribui contractul îi conduce pe toţi participanţii la procedură, iar legislaţia achiziţiilor publice este certă în ceea ce priveşte continuarea procedurii cu un singur ofertant, în situaţia în care oferta sa este singura admisibilă. Prin urmare, încălcarea tratamentului egal în situaţia ofertelor depuse de Asociere SC ... SA şi Asocierea SC ...SRL pe motiv că ar fi respinse în etape diferite nu este considerată de Consiliu drept un temei valabil pentru anularea procedurii de atribuire, prin urmare, în temeiul art. 278 alin. (2) şi (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, va admite contestaţia ..., în contradictoriu cu SC ... SA şi va dispune anularea raportului procedurii nr. M.04.01.01/788/27.04.2016, încheiat pentru lotul al doilea, precum şi finalizarea procedurii prin evaluarea ofertelor depuse pentru acest lot. 35

În temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu SC ... SA, iar în temeiul alin. (6) al aceluiaşi articol, va dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. Redactată în cinci exemplare, conţine 37 pagini. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU, MEMBRU, ... ... 36