Decizie CNSC 2051/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2051/C7/2307 Data: 21.11.2016 Prin contestația nr. 2020/21.10.2016, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 32045/21.10.2016, formulată de către S.C. MORANI IMPEX S.R.L., cu sediul în Zărnești, Aleea Uzinei nr. 3, județul Brașov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J08/105/2000, având CUI RO 12642101, împotriva documentației de atribuire și a răspunsurilor nr. Ad13555/14.10.2016 și nr. Ad13749/17.10.2016 la notificările prealabile, emise de către JUDEŢUL BRAŞOV, cu sediul în Brașov, bd. Eroilor nr. 5, județul Brașov, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, fără etapă finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Modernizare și reabilitare DJ 104L Bunești-Viscri-Dacia, km 0+000-15+065, județul Brașov”, s-a solicitat admiterea contestației astfel cum a fost formulată, obligarea autorității contractante la modificarea cerințelor din fișa de date a achiziției, în sensul excluderii limitării prezentării a cel mult trei contracte similare, modificarea/completarea clauzelor contractuale abuzive inserate în modelul de contract de lucrări, precum și suspendarea de procedurii de atribuire până la soluționarea fondului cauzei. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de 1

față, prin care ofertantul S.C. MORANI IMPEX S.R.L. reclamă documentația de atribuire emisă de către autoritatea contractantă. În susținerea contestației, S.C. MORANI IMPEX S.R.L. învederează faptul că a transmis autorității contractante în termenul legal Notificarea prealabilă nr. 1941/11.10.2016 și Notificarea prealabilă nr. 1963/14.10.2016, la care JUDEŢUL BRAŞOV a răspuns prin adresele nr. Ad.13555/14.10.2016 și nr. Ad.13749/17.10.2016, acesta fiind de acord cu anumite aspecte precizate prin notificările prealabile, iar alte aspecte nedorind să le modifice, fapt pentru care se consideră, pe de o parte că unele solicitări impuse prin fișa de date a achiziției sunt ilegale, iar pe de altă parte, obligațiile pe care dorește autoritatea contractantă să le aducă în sarcina executantului, astfel cum sunt ele menționate în cuprinsul clauzelor contractuale, sunt abuzive. Cu privire la prima solicitare din contestație referitor la cerința de a prezenta cel mult 3 contracte, lucrări de natură și complexitate similară/comparabilă cu lucrările ce fac obiectul contractului în valoare cumulată de minim 29.000.000 lei fără TVA, S.C. MORANI IMPEX S.R.L. evocă prevederile art. 179 din Legea nr. 98/2016 și apreciază că solicitarea autorității contractante de a prezenta cel mult trei contracte vine să îngrădească participarea operatorilor economici la procedura de achiziție publică, prin nerespectarea noii legislații în vigoare, întrucât legiuitorul nu a limitat un număr maxim de contracte pentru demonstrarea experienței similare, ci a impus doar prezentarea unei liste a lucrărilor realizate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 5 ani, însoțită de certificate de bună execuție, pentru lucrările cele mai importante. Astfel, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă nu a respectat cu rigurozitate dispozițiile art. 29 alin. (1) și art. 31 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, precum și art. 172 și art. 179 din Legea nr. 98/2016, considerând că este impropriu să se pretindă viitorilor ofertanți deținerea unei experiențe similare bazate pe un număr de trei contracte. În acest sens, contestatorul evocă faptul că aspecte fără nicio limitare sau restricționare se regăsesc în cuprinsul art. 18 alin. (1) și art. 58 alin. (4) din Directiva 2014/24/UE privind achizițiile publice și face trimitere la proceduri de achiziție publică similare (Primăria Municipiului Făgăraș, invitație de participare/anunț de participare simplificat nr. 393455/10.10.2016), care nu limitează participarea ofertanților la procedură prin impunerea unui număr de contracte pentru a se dovedi experiența similară. În concluzie, contestatorul solicită modificarea fișei de date a achiziției prin excluderea limitării de a prezenta cel mult 3 contracte, lucrări de natură și complexitate similară/comparabilă cu lucrările ce fac obiectul contractului în valoare cumulată de minim 29.000.000 lei fără TVA, în sensul prezentării listei principalelor lucrări executate în ultimi 5 ani. Cu privire la cea de a doua solicitare din contestație referitoare la modificarea/completarea clauzelor contractuale, S.C. MORANI IMPEX 2

S.R.L. consideră că s-au inserat în mod abuziv anumite clauze contractuale, care sunt nelegale și care, sub nici o formă nu au cum să fie acceptate de către orice viitor executant, autoritatea contractantă neavând posibilitatea de a obliga în mod unilateral acceptarea de către cealaltă parte contractantă a anumitor clauze abuzive, care sunt în detrimentul executantului. În acest sens, contestatorul citează art. 12 și art. 13 din Legea nr. 72/2013, adoptată în transpunerea Directivei 2011/7/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 16 februarie 2011 privind combaterea întârzierii în efectuarea plăților în tranzacțiile comerciale, ce reglementează impunerea de obligații deplin echitabile între părțile contractului încheiat între profesioniști și o autoritate contractantă, reglementând în mod egal în cazul fiecărei părți, în funcție de calitatea de debitor sau creditor al obligației/dreptului. În considerarea celor evocate, contestatorul precizează că o clauză contractuală abuzivă și impusă în detrimentul creditorului profesionist este lovită de sancțiunea nulității absolute, indiferent că respectiva clauză este calificată de lege ca abuzivă sau, dimpotrivă, de către instanță prin raportare la circumstanțele cauzei. Astfel, privitor la conținutul modelului de contract pe care autoritatea contractantă l-a atașat documentației de atribuire, contestatorul solicită eliminarea alin. 3 al art. 9.1. din contract, astfel cum a fost modificat prin răspunsul la notificarea prealabilă: „(3) Executantul declară și garantează că, la data semnării prezentului Contract a studiat caietele de sarcini, ca acestea vor fi realizate de către Executant, cu respectarea graficului de execuție. Executantul nu va putea solicita prelungiri ale termenelor prevăzute în proiectul de execuție invocând erori, omisiuni sau vicii ale proiectului de execuție care trebuiau și puteau fi sesizate de către un contractor profesionist în domeniul său de activitate înainte de data semnării Contractului.” Contestatorul consideră că respectivul alineat reprezintă o clauză abuzivă față de executant, în condițiile în care acesta nu poate executa indiferent de gradul de profesionalitate în domeniu, o lucrare după un proiect care prezintă erori, omisiuni sau vicii și care, la data începerii execuției, se observă că proiectul nu corespunde cu situația din teren, chiar dacă ele poartă semnătura verificatorului de proiect, în conformitate cu Ordinul nr. 839/2009 - norme de aplicare a Legii nr. 50/1991. Concluzionând, contestatorul evocă prevederile art. 10.5 din contract și apreciază că, în contextul celor de mai sus, sunt relevante și dispozițiile art. 8 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și cele ale art. 15 din Noul Cod Civil. S.C. MORANI IMPEX S.R.L. solicită, în continuare, eliminarea alin. 3 al art. 9.8. din contract „(3) Cu excepția unor clauze contrare prevăzute în Contract, Executantul este răspunzător și va plăti consolidarea, modificarea sau îmbunătățirea, în scopul facilitării transportului materialelor, echipamentelor, instalațiilor sau altora asemenea, a oricăror drumuri sau poduri care comunică cu sau care se afla pe traseul 3

șantierului”, apreciind că, potrivit prevederilor legale în materie și a celor contractuale, obligația de asigurare a frontului liber de orice sarcini este în sarcina achizitorului. În continuare, contestatorul solicită modificarea alin. 11.2. din contract, după cum urmează: „11.2. În cazul în care, din vina sa exclusivă, executantul nu reușește să-și îndeplinească obligațiile asumate prin contract, atunci achizitorul are dreptul de a deduce din prețul contractului, ca penalități, o sumă echivalentă cu o cotă procentuală din prețul contractului, cota procentuală pentru fiecare zi de întârziere va fi de 0,1% din valoarea lucrărilor neexecutate.” Această solicitare o face contestatorul întrucât susține că procentul penalității de 1% pe fiecare zi de întârziere până la îndeplinirea efectivă a obligațiilor, dobândă aplicată la valoarea contractului fără TVA, diminuată cu contravaloarea fără TVA a lucrărilor care au fost recepționate de către achizitor fără obiecțiuni, reprezintă o clauză cu totul abuzivă, care nu poate fi impusă în mod unilateral de către achizitor, viitorului executant, în condițiile în care dobânda legală este de 0,02%, iar penalitatea legală este de 0,01%, astfel încât adunat s-ar ajunge la procentul de 0,03% pe fiecare zi de întârziere. Și dacă se vorbește de contractele comerciale între diferitele persoane fizice sau persoane juridice, în practică, penalitatea impusă și acceptată de părțile contractuale nu depășește 0,1% pe fiecare zi de întârziere. În aceste condiții, este nelegal a impune o penalitate pe zi de întârziere de 1%, diferența între penalitatea legală sau cea practică și cea impusă prin contract fiind una foarte mare, care nu are cum să fie acceptată de executant la simpla solicitare. O penalitate în sarcina executantului de 1% din prețul contractului pentru fiecare zi de întârziere este flagrant disproporționată și rupe echilibrul contractual dintre părțile contractante, susține contestatorul, intrând în sfera clauzelor abuzive, astfel cum sunt ele definite la art. 12 din Legea nr. 72/2013 - practica sau clauza contractuală prin care se stabilește în mod vădit inechitabil, în raport cu creditorul, termenul de plată, nivelul dobânzii pentru plata întârziată sau al daunelor-interese suplimentare este considerată abuzivă. În aceste condiții, S.C. MORANI IMPEX S.R.L. solicită să se ia în calcul că respectiva clauză impusă este nelegală, nu numai având în vedere procentul foarte mare al penalităților de 1%, dar și față de faptul că procentul se aplică la valoarea contractului diminuată cu contravaloarea fără TVA a lucrărilor care au fost recepționate de către achizitor fără obiecțiuni. Contestatorul citează art. 12 din Legea nr. 72/2013 și precizează că plata de penalități reprezintă o „Clauză Penală”, iar Regimul juridic al clauzei penale este reglementat în textul articolelor 1538-1543 din Noul Cod civil. Față de cele prezentate, contestatorul apreciază că se impune ca autoritatea contractantă să pună de acord clauzele aflate în discuție, din documentația de atribuire, privind penalitățile în sarcina ei, cu dispozițiile legale evocate, astfel încât documentația de atribuire să respecte 4

dispozițiile legale și să asigure informarea corectă a operatorilor economici, potrivit dispozițiilor art. 154 din Legea nr. 98/2016. În continuare, contestatorul solicită modificarea alin. 11.3. din contract, după cum urmează: „11.3. În cazul în care achizitorul, din vina sa exclusivă, nu onorează facturile emise de Executant, potrivit clauzei 16.1 (30 zile), atunci acesta din urmă are dreptul de a solicita penalități în cuantum de 0,1 %/zi din valoarea facturilor neachitate, până la îndeplinirea efectivă a obligațiilor.” Contestatorul arată că vine cu această solicitare având în vedere cele menționate la punctul anterior. S.C. MORANI IMPEX S.R.L. solicită inserarea în cuprinsul contractului a capitolului „Întârzierea și sistarea lucrărilor”, cu următorul conținut: „În cazul în care: a) volumul sau natura lucrărilor neprevăzute care nu se datorează culpei contractantului; b) condițiile climaterice excepțional de nefavorabile constatate de autoritățile abilitate ale statului c) oricare alt motiv de întârziere care nu se datorează culpei contractantului și nu a survenit prin încălcarea contractului de către acesta îndreptățesc contractantul de a solicita prelungirea termenului de execuție a lucrărilor sau a oricărei părți a acestora, atunci, prin consultare, părțile vor stabili: - orice prelungire a duratei de execuție (dacă este cazul) la care contractantul are dreptul; - totalul cheltuielilor suplimentare care se va adăuga la prețul contractului. Clauza este uzuală în contractele de achiziție publică reglementând situația prelungirii contractului din cauze neimputabile executantului.” Față de această inserare, contestatorul solicită, în primul rând, să se aibă în vedere răspunsul autorității contractante la această solicitare, astfel cum a fost precizat prin răspunsul la notificarea prealabilă, respectiv „Nu se acceptă inserarea. Operatorul va ține seama, în elaborarea graficului de execuție, de întreruperea activității pe timp nefavorabil (iarnă, ploi, etc)”. Contestatorul susține că acest capitol a fost inserat în toate contractele de achiziție publică și în toate contractele de lucrări încheiate între persoane juridice și/sau fizice, pentru a preîntâmpina eventualele blocaje în execuția contractului, toate aceste motive sunt obiective și pertinente, ținând cont de complexitatea și natura lucrărilor ce fac obiectul contractului. În lipsa acestui capitol există riscul ca în momentul în care va interveni una din situațiile prevăzute, atunci va fi necesară sesizarea instanței și intervenția acesteia fapt ce ar duce la soluționarea acestor probleme într-un interval de timp foarte mare. Astfel, contestatorul arată că lipsa acestor clauze aduce un prejudiciu grav și aproape irecuperabil ofertantului, prin faptul că ofertantul nu este protejat în niciun fel față de eventualele abuzuri ale 5

autorității contractante, existând astfel un dezechilibru contractual între drepturile și obligațiile pârților contractante. Pentru cele învederate, S.C. MORANI IMPEX S.R.L. solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată, obligarea autorității contractante la modificarea cerințelor din fișa de date a achiziției, în sensul excluderii limitării prezentării a cel mult trei contracte similare, modificarea/completarea clauzelor contractuale abuzive inserate în modelul de contract de lucrări. În drept, contestatorul evocă prevederile Legii nr. 101/2016, Legii nr. 98/2016 și H.G. nr. 395/2016, iar în probațiune, depune anexat o serie de înscrisuri. În punctul său de vedere nr. 14437/27.10.2016 asupra contestației, înregistrat la Consiliu cu nr. 32844/28.10.2016, JUDEŢUL BRAŞOV susține, în apărare, respingerea acesteia ca nefondată. În preambul, autoritatea contractantă face un scurt istoric al desfășurării procedurii de atribuire, arată solicitările contestatorului din cele două notificări, precum și răspunsurile sale, în care a adoptat o serie de măsuri de remediere. Autoritatea contractantă solicită respingerea cererii contestatorului de modificare a cerințelor din fișa de date a achiziției, în sensul excluderii limitării de a prezenta „la nivelul a cel mult 3 contracte, lucrări de natură și complexitate similară/comparabilă cu lucrările ce fac obiectul contractului, în valoare de minim 29.000.000 lei”. Astfel, autoritatea contractantă evocă prevederile art. 29 din H.G. nr. 395/2016, arătând că prin Strategia de contractare, s-a solicitat ca ofertantul să fi executat în ultimii 5 ani, la nivelul a cel mult 3 contracte, lucrări de natură și complexitate similară/comparabilă cu lucrările ce fac obiectul contractului în valoare de minim 29.000.000 lei, nivelul fiind stabilit în raport cu volumul și complexitatea lucrărilor ce vor fi executate. Această cerință privind experiența similară prezintă o relevanță deosebită, fiind impusă de necesitatea asigurării unei garanții privind capacitatea ofertanților de a executa această lucrare în termenul de execuție ofertat și la o calitate a lucrărilor corespunzătoare. Ținând cont de anvergura și de complexitatea proiectului care va fi implementat, pentru realizarea acestui obiectiv se dorește contractarea unor lucrări profesionale în vederea implementării cu succes a proiectului, iar operatorii economici trebuie să dispună de experiență similară anterioară astfel încât achizitorul să fie protejat, iar scopul contractului să fie realizat în conformitate cu cele mai bune standarde. Autoritatea contractantă consideră că această cerință minimă de calificare este relevantă și este proporțională în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit. Această decizie se bazează pe conținutul art. 178 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016. Așa cum am mai precizat și anterior, Autoritatea Contractantă se asigură, prin această cerință, că operatorii economici au capabilitatea de 6

a executa lucrări de complexitatea celor licitate, într-un termen de execuție asumat. Față de acest aspect, autoritatea contractantă consideră că solicitarea contestatorului de modificare a cerințelor din fișa de date a achiziției este nefondată și solicită respingerea contestației. Cu privire la respingerea modificării/ clauzelor contractuale, autoritatea contractantă arată că își menține punctul de vedere din răspunsurile la notificarea nr. Ad. 13749/17.10.2016, după cum urmează: La punctul 1 privind eliminarea alin. (3) al art. 9.1, autoritatea contractantă menționează că a modificat acest articol prin eliminarea sintagmei „executantul declară că ... caietele de sarcini ... sunt corecte și complete”. Prin această corecție, autoritatea contractantă și-a asumat responsabilitatea exactității documentațiilor și a tuturor informațiilor puse la dispoziția ofertanților, dar înțelege, prin clauza respectivă, să elimine orice tertip al executantului de a „descoperi” omisiuni, erori, vicii, etc., numai cu scopul de a nu se încadra în termenul pe care el însuși l-a propus. În momentul în care operatorul economic propune un termen de execuție, acesta trebuie să cuprindă și eventualele întârzieri, întreruperi de scurtă durată, etc. dacă apar neclarități, iar acestea vor fi rezolvate rapid, în condițiile legii. Modul în care argumentează contestatorul eliminarea acestui articol (alineat), arată clar modul cum intenționează să își realizeze obligațiile contractuale. La punctul 2, contestatorul a solicitat eliminarea alin. (3) al art. 9.8. din contract, iar cu privire la aceasta, autoritatea contractantă susține că citarea trunchiată, scoasă din context a unui alineat, poate să creeze impresia inserării în contract a unor clauze abuzive în sarcina operatorilor economici. Astfel, acest aliniat se citește împreună cu alin. 1 și 2. Astfel, autoritatea contractantă precizează că din citirea întregului articol, se observă că nu este vorba despre asigurarea „frontului de lucru liber de orice sarcină”, care, într-adevăr, cade în sarcina acesteia. Prin acest alineat, autoritatea contractantă se asigură că executantul are obligația de a-și dimensiona mijloacele de transport marfă, utilaje, în raport cu drumurile existente de afluire către obiectiv, în caz contrar, orice distrugeri de drumuri, poduri, etc., cad în sarcina exclusivă a executantului. La punctele 3 și 4, contestatorul a solicitat modificarea art. 11.2 și 11.3 din contract, la care, autoritatea contractantă evocă dispozițiile art. 1548 Cod civil „Clauza penală este aceea prin care părțile stipulează că debitorul se obligă la o anumită prestație în cazul neexecutării obligației principale” și art. 4 din Legea nr. 72/2013 care prevede „Dacă părțile nu au stabilit nivelul dobânzii pentru plata cu întârziere, se va aplica dobânda legală penalizatoare, calculată potrivit art. 3 din Ordonanța Guvernului nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie și penalizatoare pentru obligații bănești, precum și pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar, aprobată prin Legea nr. 43/2012”. 7

Cu privire la acest aspect, autoritatea contractantă consideră că modalitatea de redactare a art. 11.2, precum și cuantumul dobânzii penalizatoare, nu au un caracter abuziv, în sensul Legii nr. 72/2013, invocată de contestator. Astfel, autoritatea contractantă precizează că nu pot fi primite susținerile contestatorului, în sensul că, cuantumul acestei dobânzi penalizatoare este de natură să rupă echilibrul contractual dintre părțile contractante, cuantumul fiind același atât pentru achizitor cât și pentru executant, în cazul neîndeplinirii obligațiilor contractuale. Totodată, autoritatea contractantă apreciază că acest cuantum al dobânzii penalizatoare, pe lângă faptul că nu poate fi considerat abuziv, este de natură a determina părțile contractante să își îndeplinească la timp și în bune condiții obligațiile contractuale. Față de cele de mai sus, autoritatea contractantă consideră că atât prevederile art. 11.2, cât și cele ale art. 11.3 sunt legale și solicită respingerea contestației în ce privește aceste clauze. La punctul 5, contestatorul a solicitat inserarea în cuprinsul contractului a capitolului „Întârzierea și sistarea lucrărilor”, cu un anumit conținut, pe care autoritatea contractantă îl citează și față de care arată că nu a acceptat inserarea acestei clauze. Astfel, operatorul economic va ține seama, în elaborarea graficului de execuție, de întreruperile activității pe timp nefavorabil (iarnă, ploi, etc.). Și față de acest aspect, autoritatea contractantă consideră că solicitarea contestatorului de modificare/eliminare a clauzelor contractuale este nefondată și solicită respingerea contestației în ce privește această clauză. Față de cele de mai sus, JUDEŢUL BRAŞOV solicită Consiliului respingerea contestației formulate de S.C. MORANI IMPEX S.R.L. Prin adresa nr. 2136/04.11.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 33769/04.11.2016, S.C. MORANI IMPEX S.R.L. transmite răspunsul său la punctul de vedere formulat de autoritatea contractantă, în care precizează că aceasta nu aduce în apărarea sa alte motive decât cele precizate prin răspunsul la notificarea prealabilă, motivațiile acesteia sunt simple afirmații fără suport legal și fără argumente temeinice și justificate. Întrucât autoritatea contractantă nu face afirmații noi, față de susținerile din răspunsurile la notificările prealabile, contestatorul solicită Consiliului să analizeze punctual fiecare argument ridicat prin contestație și să decidă în consecință, luând în considerare că respectivele clauze sunt abuzive și nu au cum să fie impuse în mod unilateral de către o parte contractantă. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, JUDEŢUL BRAŞOV a inițiat o procedură de atribuire, prin licitație deschisă, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, fără etapă finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect 8

„Modernizare și reabilitare DJ 104L Bunești-Viscri-Dacia, km 0+000- 15+065, județul Brașov”, cod CPV 45233140-2 Lucrări de drumuri (Rev.2) și 45221110-6 Lucrări de construcții de poduri (Rev.2), prin publicarea în S.E.A.P. a anunțului de participare nr. 170323/08.10.2016. Conform anunțului de participare și a documentației de atribuire, criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate-preț”, iar valoarea estimată a contractului de lucrări, este de 29.795.662 lei, fără TVA. În conformitate cu prevederile Legii nr. 101/2016, S.C. MORANI IMPEX S.R.L. a transmis autorității contractante notificările prealabile nr. 1941/11.10.2016 și nr. 1963/14.10.2016, la care, aceasta a răspuns prin adresele nr. Ad.13555/14.10.2016 și nr. Ad.13749/17.10.2016. Procedând la soluționarea contestației formulate de S.C. MORANI IMPEX S.R.L., Consiliul constată că aceasta vizează conținutul documentației de atribuire, fiind formulate critici cu privire la modul în care autoritatea contractantă a stabilit cerința de calificare privind experiența similară și cu privire la unele clauze din cuprinsul modelului de contract de execuție lucrări. În ceea ce privește criticile referitoare la cerința privind experiența similară, Consiliul constată că este criticată limitarea numărului de contracte ce se vor prezenta pentru dovedirea experienței similare, contestatorul apreciind că prin solicitarea prezentării a cel mult 3 contracte se restricționează participarea la procedura de achiziție publică. Consiliul reține că la punctul III.2.3.a) ”Capacitatea tehnică și/sau profesională” din fișa de date a achiziției, este prevăzut că ”Ofertantul trebuie să fi executat în ultimii 5 ani, la nivelul a cel mult 3 contracte, lucrări de natura și complexitate similara/comparabilă cu lucrările ce fac obiectul contractului în valoare de minim 29.000.000 lei”. Raportat la cerința de calificare prevăzută de autoritatea contractantă, Consiliul are în vedere prevederile art. 29 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 potrivit cărora ”Criteriile de calificare au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul/acordul- cadru şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare”. Sub acest aspect, Consiliul are în vedere că valoarea estimată a contractului de lucrări, ce face obiectul prezentei proceduri de atribuire este de 29.795.662 lei, fără TVA, prin urmare operatorii economici participanți la procedura de achiziție publică trebuie să facă dovada că au posibilitatea concretă de a îndeplini un contract de natura și complexitatea celui ce urmează a fi încheiat. Prin urmare, Consiliul constată că prin impunerea acestei cerințe de calificare, autoritatea contractantă a urmărit să se asigure că operatorii economici participanți la procedura de atribuire sunt în măsură să ducă la îndeplinire un contract de natura celui ce face obiectul prezentei procedure de atribuire, nefiind incidente prevederile art. 31 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 potrivit cărora ”Autoritatea contractantă nu are dreptul 9

de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor criteriile minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit. Sub acest aspect, Consiliul are în vedere faptul că, în conformitate cu prevederile Strategiei de contractare privind achiziția ”Modernizare și reabilitare DJ 104L Bunești-Viscri-Dacia, km 0+000-15+065”, valoarea estimată a lucrărilor ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire este de 29.795.662 lei, fără T.V.A.. De asemenea, se reține că, în conformitate cu prevederile caietului de sarcini, obiectul contractului ce urmează a fi încheiat este reprezentat de lucrări de modernizare a reabilitare a unui drum județean, respectiv lucrări privitoare la terasamente, fundații, așternere mixturi asfaltice, lucrări de susținere și consolidare din beton, dispozitive pentru scurgerea apelor, lucrări de poduri și podețe, rezultând că acesta este un contract complex, cuprinzând atât lucrări de structură cât și lucrări privind straturile de formă, atât pentru sectorul de drum indicat cât și pentru podurile și podețele aferente acestui sector. Astfel, nu se poate considera că prezentarea unui număr maxim de 3 contracte reprezintă un obstacol în participarea la procedura de atribuire și care ar restricționa participarea, cum eronat susține contestatorul, atâta timp cât impunerea cerințelor de calificare are drept rol dovedirea unei experiențe similare a operatorilor economici, raportat la obiectul și complexitatea contractului, fiind o măsură de siguranță pe care legiuitorul a pus-o la îndemâna autorității contractante. Astfel, Consiliul constată că impunerea ca ofertanții să fi executat în ultimii 5 ani cel mult 3 contracte de natura celui ce face obiectul prezentei proceduri, în valoare cumulată de minim 29.000.000 lei, prezintă relevanță în raport cu complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, care presupune lucrări de modernizare drumuri județene, în valoare totală de 29.795.662 lei, fără TVA., această cerință nefiind disproporționată față de natura şi complexitatea contractului ce urmează a fi executat. Prin urmare, Consiliul constată că prin impunerea acestei cerințe, autoritatea contractantă nu a restricționat participarea operatorilor economici interesați de participarea la procedura de atribuire în cauză, motiv pentru care respinge criticile formulate de contestator. În ceea ce privește criticile referitoare la anumite clauze, considerate abuzive, din modelul de contract prezentat în cadrul documentației de atribuire, Consiliul reține că sunt avute în vedere prevederile de la art. 9.1 alin. (3), art. 9.8 alin. (3), art. 11.2, , art. 11.3, precum și înserarea în cuprinsul contractului a unui nou capitol, referitor la întârzierea și sistarea lucrărilor. 10

Referitor la prevederile art. 9.1 din modelul de contract propuse de autoritatea contractantă, Consiliul reține că, în urma modificării acestuia ca urmare a notificării prealabile, formulată de S.C. MORANI IMPEX S.R.L. în temeiul prevederilor art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respectivul articol prevede că ”Executantul declară și garantează că, la data semnării prezentului Contract a studiat caietele de sarcini și că acestea vor fi realizate de către executant, cu respectarea graficului de execuție. Executantul nu va putea solicita prelungiri ale termenelor prevăzute în proiectul de execuție invocând erori, omisiuni sau vicii ale proiectului de execuție care trebuiau și puteau fi sesizate de către un contractor profesionist în domeniul său de activitate înainte de data semnării contractului”. Astfel, Consiliul reține că prin inserarea acestor dispoziții contractuale, autoritatea contractantă vrea să se asigure că executantul nu va prelungi termenul de execuție prin invocarea unor vicii, omisiuni ale proiectului, mai ales că, așa cum este prevăzut la cap. IV.2.1) „Criterii de atribuire” din cadrul anunțului de participare nr. 170323/08.10.2016, „termenul de execuție a lucrării” este unul dintre cei doi factori de evaluare, cu o pondere de 15% din punctajul obținut de ofertanți. Prin urmare, Consiliul constată că, în mod justificat, autoritatea contractantă a inserat prevederea de la punctul 9.1 lin. (3) din modelul de contract, executanții având obligația executării proiectului, așa cum acesta a fost întocmit, în termenul pentru care s-a obligat, motiv pentru care respinge criticile formulate de contestator. În ceea ce privește criticile referitoare la punctul 9.8 alin. (3), Consiliul are în vedere că la punctul 9.8, autoritatea contractantă a propus următoarele prevederi contractuale: ”(1) Executantul are obligaţia de a utiliza în mod rezonabil drumurile sau podurile ce comunică cu sau sunt pe traseul şantierului şi de a preveni deteriorarea sau distrugerea acestora de către traficul propriu sau al oricăruia dintre subcontractanţii săi; Executantul va selecta traseele, va alege şi va folosi vehiculele, va limita şi va repartiza încarcaturile în aşa fel încât traficul suplimentar ce va rezulta în mod inevitabil din deplasarea materialelor, echipamentelor, instalaţiilor sau a altora asemenea, de pe şi pe şantier, să fie limitat, în măsura în care este posibil, astfel încât să nu producă deteriorari sau distrugeri ale drumurilor şi podurilor respective. (2) În cazul în care se produc deteriorări sau distrugeri ale oricărui pod sau drum care comunică cu sau care se află pe traseul şantierului, datorită transportului materialelor, echipamentelor, instalaţiilor sau altora asemenea, executantul are obligaţia de a despăgubi Achizitorul împotria tuturor reclamaţiilor privind avarierea respectivelor poduri sau drumuri. (3) Cu excepţia unor clauze contrare prevăzute în Contract, Executantul este răspunzător şi va plati consolidarea, modificarea sau îmbunătăţirea, în scopul facilitării transportului materialelor, echipamentelor, instalaţiilor sau altora asemenea, a oricăror drumuri sau poduri care comunică cu sau care se afla pe traseul şantierului”. 11

Prin urmare, Consiliul are în vedere că prevederile de la punctul 9.8 vizează păstrarea calității drumurilor și podurilor ce comunică sau sunt pe traseul șantierului, sens în care se impune ca executantul să-și repartizeze încărcătura în așa fel încât traficul să fie limitat, iar în situația în care executantul produce deteriorări, acesta are obligația de a-l despăgubi pe achizitor. Este adevărat că achizitorul are obligația de asigurare a frontului liber de orice sarcini, însă, aceasta nu înseamnă că în situația în care executantul nu păstrează calitatea drumurilor și podurilor, prin limitarea pe cât posibil a traficului e mare tonaj, acesta nu răspunde pentru daunele produse. Prin urmare, Consiliul constată caracterul întemeiat al respectivelor clauze contractuale, autoritatea contractantă fiind îndreptățită să solicite despăgubiri executantului, în cazul în care, din vina acestuia, sunt deteriorate drumuri și poduri ce comunică cu sau sunt pe traseul șantierului, motiv pentru care respinge critica formulată de S.C. MORANI IMPEX S.R.L. sub acest aspect. Referitor la criticile ce vizează punctele 11.2 și 11.3 din modelul de contract, Consiliul are în vedere că aceste articole prevăd că ”11.2 - În cazul în care, din vina sa exclusivă, Executantul nu reuşeşte să-şi îndeplinească obligaţiile asumate prin contract, Achizitorul este îndreptăţit la a aplica o dobândă penalizatoare egală cu 1% pentru fiecare zi de întârziere până la îndeplinirea efectivă a obligaţiilor, dobândă aplicată la valoarea contractului fără TVA, diminuată cu contravaloarea fără TVA a lucrărilor care au fost recepţionate de către achizitor fără obiecţiuni. 11.3 - În cazul în care Achizitorul, din vina sa exclusivă, nu onorează facturile emise de Executant potrivit clauzei 16.1, atunci acesta din urmă are dreptul de a solicita ca penalităţi o sumă echivalentă cu o cotă procentuală de 1% din plata neefectuată, pentru fiecare zi de întârziere, până la îndeplinirea efectivă a obligaţiilor, penalităţi aplicate la valoarea fără TVA a plăţilor neefectuate”. Și cu privire la aceste aspecte, Consiliul are în vedere că autoritatea contractantă urmărește ca executantul să-și îndeplinească obligațiile în termenul ofertat. Consiliul constată că în această situație nu sunt aplicabile prevederile art. 12 din Legea nr. 72/2013 potrivit cărora ”Practica sau clauza contractuală prin care se stabileşte în mod vădit inechitabil, în raport cu creditorul, termenul de plată, nivelul dobânzii pentru plata întârziată sau al daunelor-interese suplimentare este considerată abuzivă”, întrucât în situația de față nu este vorba despre stabilirea unor penalități vădit inechitabile, ci autoritatea contractantă a propus măsuri echilibrate, respectiv aceleași penalități au fost stabilite atât pentru executant pentru întârzierea lucrărilor cât și pentru achizitor, în cazul întârzierii plăților aferente. În ceea ce privește invocarea de către contestator a nivelului dobânzii pentru plata cu întârziere, Consiliul reține ca fiind relevante prevederile art. 4 din Legea nr. 72/2013, unde, referitor la dobânda legală 12

penalizatoare se prevede că ”Dacă părţile nu au stabilit nivelul dobânzii pentru plata cu întârziere, se va aplica dobânda legală penalizatoare, calculată potrivit art. 3 din Ordonanţa Guvernului nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie şi penalizatoare pentru obligaţii băneşti, precum şi pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar, aprobată prin Legea nr. 43/2012 . Rata de referinţă a dobânzii legale în vigoare în prima zi calendaristică a semestrului se aplică pe întregul semestru”, rezultând că respectivele clauze nu sunt abuzive, ci reprezintă clauze penale, a căror definiție se regăsește la art. 1538 din codul civil astfel: ”Clauza penală este aceea prin care părțile stipulează că debitorul se obligă la o anumită prestație în cazul neexecutării obligației principale”. Prin urmare, Consiliul constată că autoritatea contractantă a inserat, în mod legal, prevederile de la punctele 11.2 și 11.3 din modelul de contract, motivat de necesitatea de a determina părțile să își îndeplinească obligațiile prevăzute în contractul de achiziție publică, motiv pentru care respinge, ca nefondate, criticile formulate de S.C. MORANI IMPEX S.R.L. În ceea ce privește inserarea în cuprinsul contractului a unui nou capitol, referitor la întârzierea și sistarea lucrărilor, care să prevadă că: ”În cazul în care: a) volumul sau natura lucrărilor neprevăzute care nu se datorează culpei contractantului; b) condițiile climaterice excepțional de nefavorabile constatate de autoritățile abilitate ale statului; c) oricare alt motiv de întârziere care nu se datorează culpei contractantului și nu a survenit prin încălcarea contractului de către acesta îndreptățesc contractantul de a solicita prelungirea termenului de execuție a lucrărilor sau a oricărei părți a acestora, atunci, prin consultare, părțile vor stabili: - orice prelungire a duratei de execuție (dacă este cazul) la care contractantul are dreptul; - totalul cheltuielilor suplimentare care se va adăuga la prețul contractului”, motivat de faptul că această clauză este uzuală în contractele de achiziție publică reglementând situația prelungirii contractului din cauze neimputabile executantului, Consiliul are în vedere că ”termenul de execuție” al lucrării este factor de evaluare în cadrul procedurii, astfel că acesta se impune a fi calculat cu rigurozitate, cu luarea în considerare a tuturor situațiilor, inclusiv a întreruperii activității pe timp nefavorabil, care vor fi indicate corespunzător în graficul de eșalonare lucrări, ce va fi prezentat în cuprinsul propunerii tehnice. Astfel, Consiliul constată că nu se impune inserarea prevederilor referitoare la întârzierea și sistarea lucrărilor, indicate de S.C. MORANI IMPEX S.R.L., motiv pentru care respinge, ca nefondată, această solicitare. 13

Prin urmare, având în vedere toate aspectele de fapt și de drept, anterior expuse, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul respinge, ca nefondată, contestația formulată de S.C. MORANI IMPEX S.R.L., în contradictoriu cu JUDEŢUL BRAŞOV. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestația formulată de către S.C. MORANI IMPEX S.R.L., cu sediul în Zărnești, Aleea Uzinei nr. 3, județul Brașov, în contradictoriu cu JUDEŢUL BRAŞOV, cu sediul în Brașov, bd. Eroilor nr. 5, județul Brașov, ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Bianca-Laura POPESCU Mihaela ENACHE Bogdan-Marius BOGHIU 14

Redactată în 4 (patru) exemplare, conține 14 (paisprezece) pagini. 15

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia fără număr, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. …, depusă de ... SRL, reprezentată prin asociat-lider societatea ...SA, cu sediul în …, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului …, CUI …, formulată împotriva deciziei de atribuire, a raportului procedurii precum și a raspunsului la notificarea prealabilă emise de către ... SA, cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii organizată în vederea încheierii acordului-cadru de furnizare având ca obiect „...”- …, s-a solicitat: - în principal, anularea procedurii; - în subsidiar, anularea deciziei de atribuire, a raportului procedurii de atribuire, a actelor de comunicare a rezultatului și reluarea procedurii de achiziție publică de la momentul evaluării ofertelor. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ... SRL reclamă comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire nr. ..., solicitând Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor să dispună: în principal, anularea procedurii de achiziție publică întrucât, în opinia sa, viciile grave de procedură apărute în desfășurarea acesteia fac imposibilă adoptarea unor măsuri de remediere adecvate; în subsidiar, anularea deciziei de atribuire, a raportului procedurii de atribuire, a actelor de comunicare a rezultatului precum și a actelor care au stat la baza sau au fost emise ca o consecință a acestora, reluarea procedurii de achiziție publică de la momentul

evaluării ofertelor din punctul de vedere al acceptabilității și conformității ofertei acesteia. În fapt, în data …, ... a transmis comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire nr. ... prin care oferta ... a fost respinsă ca inacceptabilă și neconformă, în temeiul art. 36 alin. (1) lit. a) și alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006. Oferta declarată caștigătoare pentru Lotul 2 aparține ..., pentru un preț total de … EUR fară TVA. 1. Motivele reținute de ... pentru respingerea ofertei ... ca inacceptabilă au fost următoarele: - ... nu a prelungit perioada de valabilitate a ofertei depuse pană la data de 30 septembrie 2016, astfel cum i s-a solicitat prin adresa ... nr. ...; - Scrisoarea de garanție bancară în forma inițială, a fost constituită în numele liderului de ... ...SA, și nu în numele ..., astfel cum s-a solicitat prin documentația de atribuire. - ... a dispus băncii emitente alte modificări pe lângă cea solicitată explicit de autoritate privind prelungirea termenului de valabilitate, respectiv a dispus operarea unor modificări care s-au concretizat în corectarea erorii materiale din forma inițială a scrisorii de garanție privind menționarea greșită a denumirii ofertantului ca fiind ...SA, în loc de .... 2. Motivele reținute de ... pentru respingerea ofertei ... ca neconformă au fost următoarele: - grosimea propusă de ... pentru cardurile contactless ultralight termosensibile era de 0,25 ± 0,03 mm, în loc de 0,35-0,50 mm, astfel cum a fost stabilit prin clarificările postate de autoritate în SEAP sub nr. .... De asemenea, ... a mai reținut că mostrele prezentate de ... aveau grosimea de 0,22 mm, neîncadrându-se în intervalul stabilit prin clarificarea postată. În data de 3 octombrie 2016, ... a formulat notificare prealabilă împotriva deciziei de atribuire, a raportului procedurii, a actelor de comunicare a rezultatului procedurii, precum și a actelor care au stat la baza sau au fost emise ca o consecință a acestora. Aceasta a solicitat în principal anularea procedurii, iar în subsidiar reluarea procedurii de atribuire cu considerarea ofertei contestatoarei ca fiind acceptabilă și conformă. Răspunsul ... s-a concretizat în comunicarea din 6 octombrie 2016 privind notificarea prealabilă, prin care a respins notificarea, cu reluarea în esență a argumentelor din decizia de atribuire. Petenta acuză autoritatea că nu a efectuat o analiză reală a motivelor de nelegalitate invocate, mulțumindu-se să invoce Decizia CNSC nr. ..., susținând că, sensul clarificării postate este „evident", precum și faptul că jurisprudența CJUE citată de contestatoare nu este aplicabilă în cauză. Pentru demonstrarea nelegalității deciziei de atribuire, contestatoarea aduce următoarele argumente: 1. ... a prelungit valabilitatea ofertei depuse pană la 30 septembrie 2016. Prin scrisoarea emisă sub nr. ..., ... și-a exprimat acordul de prelungire a valabilității ofertei depuse pană la data de 30 septembrie 2

2016. Astfel, spune aceasta, contrar celor reținute prin decizia de atribuire, a răspuns solicitării adresate de autoritate prin adresa nr. ..., fapt ce face ca excluderea sa pentru acest motiv să fie lipsită de temei legal și abuzivă. 2. Scrisoarea de garanție este constituită cu respectarea documentației de atribuire. 2.1 Indicarea în forma inițială a scrisorii numai a ..., nu a ambilor asociați, a fost o eroare materială corectată chiar de bancă. Scrisoarea de garanție bancară în forma inițială avea în vedere ..., și nu pe ...în nume propriu. Banca, prin precizarea potrivit căreia ofertantul este reprezentat de ..., arată că știa de la început calitatea în care ...îi solicitase emiterea instrumentului de garantare (respectiv de lider al ...). Doar dintr-o eroare materială, susține petenta, ...a fost denumit „ofertant", în locul ..., în cuprinsul textului inițial al scrisorii. 2.2 Legea nu interzice aducerea unor modificări nesolicitate de autoritate la scrisoarea de garanție. „Argumentul că oferta ar trebui respinsă pentru că include elemente nesolicitate de autoritatea contractantă este lipsit de temei legal. Potrivit art. 36 alin. (1) lit. a) raportat la art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr. 925/2006, respingerea ofertelor este permisă în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor doar în situația în care «nu sunt însoțite de garanția de participare, în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire», „legea nu interzice aducerea altor modificări/precizări de natură a corecta erori materiale, cu atât mai mult cu cât, în cazul de față respingerea nu a avut loc în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor, iar rectificarea erorii materiale inițiale nu a fost realizată de ofertant ci chiar de bancă”. 2.3 Nicio modificare nu a fost adusă scrisorii de garanție, în afară de cea solicitată expres de .... Prin indicarea expresă a faptului că „ofertantul" este reprezentat de ..., scrisoarea fiind emisă pe numele ...în calitate de lider al acestei asocieri, nu se aduce o modificare a condițiilor scrisorii de garanție, ci banca face o simplă precizare, îndreptând o eroare materială strecurată în textul inițial al scrisorii. Aceasta ramâne pe fond același act juridic ce produce aceleași efecte și clarifică doar faptul că prin ofertantul în procedură, banca a avut în vedere ... în întregul său. 2.4 Scrisoare de garantie trebuie interpretată în funcție de voința reală a emitentului. În susținerea celor anterior expuse, petenta invocă un principiu general de drept, statuat prin art. 1266 C.civ., actele se interpretează dupa voința reală a părților, iar nu după sensul literal al termenilor. Pentru determinarea voinței reale a părților trebuie avut în vedere și comportamentul subsecvent al acestora după încheierea actului juridic. Astfel, faptul că banca emitentă și-a recunoscut eroarea materială cu privire la indicarea ofertantului prin emiterea unei erate, confirmă faptul că intenția reală a băncii a fost să emită scrisoarea pentru garantarea obligațiilor .... 3

2.5 Jurisprudența CNSC și a instanțelor de judecată, în opinia petentei, confirmă că existența unei erori materiale privind denumirea ofertantului în textul instrumentului de garantare nu poate atrage respingerea ofertei. Spre exemplificare face trimitere la Decizia nr. … unde Curtea de Apel … a menținut ca legală și temeinică soluția CNSC prin care a fost respinsă contestația introdusă de ofertantul clasat pe locul 2, care susținea că „…oferta câștigătoare ar fi trebuit respinsă ca inadmisibilă deoarece instrumentul de garantare prezentat de către acest ofertant, respectiv scrisoarea de garanție bancară nr. (...), prevedea asigurarea doar a unuia dintre membrii ... - SC … SRL, nerespectând solicitarea privind modul de prezentare a garanției de participare specificat prin fișa de date a achiziției...”.În mod identic, spune ea, ofertantul clasat pe locul 2 în speța citată invocă faptul că „C.N.SC nu a ținut seama de prevederile extrem de clare din documentația de atribuire privitor la garanția de participare și nici de prevederile legale aplicabile, încălcând principiile tratamentului egal și transparenței (...)". Atât CNSC (prin Decizia nr. …), cât și Curtea de Apel ... au respins aceste argumente, Curtea de Apel reținând că: ”(...)faptul că în scrisoarea de garanție bancară nu a fost trecută de prima dată (...) ceea ce s-a întamplat ulterior cu ocazia clarificărilor, nu reprezintă decât un simplu viciu de formă (…)”. 2.6 Autoritatea avea obligația de a solicita clarificări în cazul în care considera ca existau ambiguități cu privire la documentele depuse de ofertant. Ulterior ședinței de deschidere a ofertelor, dacă ... avea neclarități cu privire la condițiile scrisorii de garanție și la corectarea de către bancă a erorii inițiale, avea obligația de a solicita clarificări, fără să respingă direct oferta. ... aprecizeză că oferta a fost respinsă dintr-o pretinsă ambiguitate, fară a da șansa ofertantului de a clarifica aspectele sesizate. Procedând în acest mod, opinia acesteia este că ... a încălcat principiul proporționalității și pe cel al eficienței utilizării fondurilor publice, întrucât a condus la eliminarea unei oferte competitive. 2.7 Jurisprudența CJUE cu privire la situațiile în care autoritatea contractantă are obligația de a solicita clarificări ofertanților arată că: „ (...)în toate cazurile în care o ofertă este redactată ambiguu ele (autoritățile) au datoria de a exercita un anumit grad de diligență atunci când se analizează conținutul fiecărei oferte. În cazul în care termenii unei oferte și circumstanțele cunoscute de către autoritate indică faptul că ambiguitatea are, probabil, o explicație simplă și este aparent ușor de rezolvat, în principiu este contrară cerințelor de bună-administrare pentru o comisie de evaluare să respingă oferta fară a exercita puterea de a solicita clarificări. Decizia de a respinge o ofertă în aceste condiții riscă să fie afectată de o eroare vădită de apreciere din partea instituției în exercitarea acestei puteri(...). 2.8 Cu privire la vocația generală a jurisprudenței CJUE vizând principiile bunei administrări și proporționalității în materia 4

achizițiilor publice contestatoarea spune că: „din jurisprudența CJUE … rezultă că principiile bunei administrări și utilizării eficiente a fondurilor impune autorităților contractante să nu elimine din competiție ofertanți pe motive strict formale, care nu riscă să producă autorităților contractante vreo vatămare…”. 2.9 ... este reprezentată în relațiile cu terții de liderul de .... În ceea e privește emiterea scrisorii de garanție, petenta afirmă că era firesc ca ... să apară reprezentată de liderul de ..., societatea ..., pe al cărei nume a fost eliberată scrisoarea de garanție. Motivația acestei afirmații rezidă din art. 44 din OUG nr. 34/2006 și din prevederile art. 1951, 1953 C.civ. de unde reiese că ... în participație nu poate dobandi personalitate juridică, iar raporturile juridice se stabilesc, ca regulă, între asociatul-reprezentant (liderul de ...) și terțul cocontractant. 2.10 Regimul juridic al răspunderii față de terți. Potrivit art. 1953 alin. (2) C.civ, în raporturile cu autoritatea contractantă, membrii ... sunt ținuți solidar, chiar dacă un act anume ar fi incheiat doar de unul dintre ei (forma inițială a scrisorii fiind consecința unei erori rectificate ulterior de bancă). 2.11 Autoritatea contractantă nu a suferit nicio vatămare ca urmare a erorii materiale din textul inițial al scrisorii de garanție. Inclusiv prin forma inițială a scrisorii de garanție, banca emitentă s-a angajat irevocabil să plătească ... la prima cerere 2.12 Jurisprudența CNSC cu privire la absența oricărui prejudiciu ca urmare a emiterii scrisorii de garanție doar pe numele liderului de ...: decizia CNSC nr… anexa 7.1 si decizia … anexa 7.2. 2.13 Încercarea ... de a influența comportamentul ... în afara cadrului legal. Contestatoarea afirmă că reprezentanții ... au contactat telefonic reprezentanții ...și le-au „sugerat" să nu prelungească valabilitatea ofertei, întrucât aceasta urma să fie respinsă oricum. 2.14 Necesitatea asigurării unei practici unitare reclamă admiterea contestației subscrisei. 2.15 Decizia autorității încalcă principiul relativității hotărârilor jurisdicționale. Atât în decizia de atribuire, cât și în răspunsul la notificarea prealabilă, ... subliniază în repetate rânduri că excluderea ... se întemeiază pe considerentele Deciziei CNSC, invocând această hotărâre ca autoritate de lucru judecat. 2.16 Decizia de atribuire încalcă dreptul la apărare al .... Ofertantul parte în litigiul finalizat prin Decizia CNSC a fost exclus la momentul deschiderii ofertelor, în baza unui text de lege ce reglementează special obligațiile autorității în cadrul ședinței de deschidere și în urma unui litigiu în care a avut posibilitatea de a-și prezenta apărările, dar în care aparent nu ar fi probat că ar fi fost vorba de o simplă eroare materială. 2.17 Jurisprudența CJUE cu privire la necesitatea respectării dreptului la apărare. Petenta invocă că CJUE a statuat că unei parți într-o procedură contradictorie trebuie sa îi fie garantat dreptul de a fi 5

ascultată atunci cand procedura inițiată împotriva sa este susceptibilă a rezulta într-o masură cu efect negative. 2.18 Nerespingerea ofertei ... nu conduce la încalcarea principiului tratamentului egal. Oferta ... nu a fost respinsă la momentul deschiderii ofertelor, similar cu cea a ofertanților care au fost părți în cauza ce a facut obiectul deciziei CNSC, ci la momentul evaluării ofertelor, după ce chiar ... solicitase ... prelungirea valabilității scrisorii inițiale, după ce banca emitentă rectificase eroarea și clarificase faptul că scrisoarea de garanție a fost solicitată de ...în numele și pentru ..., moment la care ... nu putea reclama nicio ambiguitate cu privire la textul scrisorii de garanție. 2.19 Elementele de diferență între situația ... și situația ofertantului parte în cauza finalizată prin decizia Consiliului, în opinia petentei sunt: chiar autoritatea a solicitat ... prelungirea duratei de valabilitate a garanției inițiale, ceea ce nu a fost cazul în privința celuilalt participant a cărui ofertă a fost respinsă în cadrul ședintei de deschidere. Contrar celor afirmate de autoritate există o diferență clară între respingerea unei oferte la momentul ședintei de deschidere a ofertelor și respingerea la un moment ulterior. ... a indicat în mod clar că realizează o clarificare a erorii materiale din scrisoarea inițială. Diferența față de situația celuilalt ofertant exclus pentru același motiv este că, pe când acesta din urmă a afirmat în fața CNSC existența unei erori materiale în propria scrisoare de garanție, dar nu a probat niciodată o astfel de eroare, în cazul ... eroarea a fost recunoscută și chiar rectificată de banca emitentă anterior luării de către autoritate a deciziei de respingere a ofertei. Autoritatea ignoră cu bună-știință documentul pe care chiar ea îl solicitase și care era în vigoare la momentul respingerii ofertei ... și se intemeiază pe un document anterior, care nu mai era in vigoare. 3. Conformitatea ofertei depuse de ... este argumentată de petentă după cum urmează: 3.1 Prin întrebarea nr. 13 din clarificările postate de ... sub nr. …, ofertantul a apreciat că grosimea specificată prin caietul de sarcini pentru cardurile contactless ultralight termosensibile (0,25 ± 0,03 mm) nu este realistă. În acest sens a întrebat dacă poate fi mărită grosimea, cu alte cuvinte, dacă este conformă și o propunere tehnică cuprinzând o specificație diferită cu privire la grosime, decât cea prevazută în caietul de sarcini. 3.2 Autoritatea a răspuns prin modificarea specificației tehnice inițiale, prevăzând pentru cardurile contactless ultralight termosensibile o grosime de 0,35-0,50 mm. ... nu a indicat însă expres că specificația tehnică inițială se înlocuiește cu noua specificație tehnică. 6

3.3 Interpretarea dată de autoritate în răspunsul la notificarea prealabilă este aceea că, prin clarificările aduse ca răspuns la intrebarea nr. 13 a operat înlocuirea dimensiunii solicitate inițial cu altă dimensiune. Această modificare însă răspunde exclusiv nevoilor unui singur potențial ofertant, în dauna celorlalți, conchide petenta. 3.4 Sintagma „se modifică" nu presupune în mod obligatoriu înlocuirea specificației tehnice. Singura interpretare rezonabilă și conformă cu principiile în materia achiziților publice este că modificarea extinde cerințele inițiale, pentru a permite participarea a cât mai mult operatori, și nu că le modifică. 3.5 ... avea capacitatea de a oferta dimensiunile solicitate inițial. ... nu numai că a ofertat o grosime de 0,25 ± 0,03 mm, ci chiar a prezentat mostre având grosimea de 0,22 mm. 3.6 Discriminarea realizată de autoritate. Potrivit art. 35 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, „Specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici". 3.7 Respectarea principiului tratamentului egal și non-discriminării presupune o interpretare în sensul extinderii plajei dimensiunilor acceptate. Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din OUG nr. 34/2006, scopul îl reprezintă promovarea concurenței între operatorii economici, precum și garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor. 3.8 Autoritatea nu poate opta pentru o interpretare nelegală sub pretextul că un operator economic nu a solicitat clarificarea. 3.9 Menținerea valorii estimate a contractului nu poate decât să implice o extindere a plajei dimensiunilor acceptate, iar nu o înlocuire a acestora. 4. Remediile solicitate de ... sunt: 4.1 Anularea procedurii, pentru că potrivit prevederilor art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016 și art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006, dacă se constată că nu pot fi dispuse măsuri de remediere, Consiliul va dispune anularea acesteia. 4.2 Reluarea procedurii de la momentul evaluării ofertelor. În situația în care Consiliul va considera că procedura nu este viciată până la punctul la care să fie necesară anularea sa, petenta solicită anularea deciziei de respingere a ofertei, anularea raportului procedurii, anularea actelor de comunicare a rezultatului procedurii, împreună cu toate actele care au stat la bază sau au fost emise ca o consecință a acestora. Prin adresa nr. …, Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către ... SRL, solicitând punctul de vedere cu privire la contestaţie şi documente relevante din dosarului achiziţiei publice. Autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţie și documentele relevante în soluţionarea cauzei ataşat 7

adresei nr. …, înregistrată la Consiliu cu nr. …, prin care solicită Consiliului respingerea contestației ca fiind neîntemeiată. În fapt, ... a organizat, în conformitate cu prevederile OUG nr. 34/2006, procedura de licitație deschisă, cu faza finală de licitație electronica, pentru atribuirea acordului-cadru având ca obiect "Cartele magnetice și cartele contactless". Această procedură a fost demarată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare cu nr. …, în data de …, criteriul de atribuire aplicat: „prețul cel mai scăzut”. Ședința de deschidere a ofertelor a avut loc în data de 11.04.2016, fiind încheiat procesul verbal nr…. În data de …, SC ...SRL a depus o contestație împotriva rezultatului procedurii, prin care a solicitat "anularea procedurii de atribuire". În data de 09.05.2016, a fost primită contestația înregistrată la autoritate cu nr. …, depusă de ..., prin care s-a solicitat să se constate nelegalitatea și netemeinicia deciziei de anulare a procedurii de atribuire comunicată prin adresa nr. … din … (referitoare la Lotul …) și să se dispună măsuri de remediere constând în obligarea autorității la anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire. În data de 01.06.2016, Consiliul a emis Decizia nr. …, înregistrată la ... cu nr. …., prin care se dispunea respingerea ca nefondată a contestației formulată de SC ...SRL și admiterea contestației formulate de ..., dispunând "anularea raportului procedurii nr. …, încheiat pentru lotul al doilea, precum și finalizarea procedurii prin evaluarea ofertelor pentru acest lot". În urma Deciziei Consiliului, ... a stabilit și adoptat măsurile menite să pună în aplicare decizia acestuia, reluând procesul de evaluare în cadrul Lotului 2 - … Autoritatea a finalizat procedura de achiziție pentru atribuirea acordului-cadru având ca obiect …" (Lotul 1 și Lotul 2), în data de …, întocmind raportul procedurii nr. …iar, în data …a transmis comunicările privind rezultatul procedurii mai sus menționate către toți ofertanții implicați. La data de 04.10.2016, a fost primită … depusă de ... ...SA - ...SRL, prin care s-a solicitat remedierea presupuselor încălcări ale legislației aplicabile sesizate de aceasta. În data de 06.10.2016, autoritatea a transmis punctul său de vedere nr. … față de notificarea mai sus menționată, către ..., prin care s-au promovat explicații suplimentare, menite să asigure o înțelegere mai clară a elementelor pe baza cărora au fost adoptate deciziile în cadrul procedurii. Prin comunicarea transmisă către ..., autoritatea întărește ideea că nu pot fi adoptate măsurile de remediere solicitate, decizia prin care oferta depusă de aceasta a fost declarată ca fiind inacceptabilă și neconformă, în conformitate cu prevederile art. 36, alin. (1), lit. a) și alin. (2), lit. a) din H.G. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare, este temeinică și legal adoptată. Pe cale de excepție, invocând prevederile art. 245 și art. 430 și următoarele din codul de procedură civilă, autoritatea ridică excepția autorității de lucru judecat în ceea ce privește soluția Curții de Apel București - Sectia a VIII - a Contencios Administrativ și Fiscal în dosarul 8

nr. … cu privire la legalitatea deciziei acesteia în ceea ce privește modalitatea de evaluare a ofertei SC ...SRL (evaluare similară cu cea a ...SA). Astfel, autoritatea face trimitere la decizia nr. … cu obiect dedus judecații, plângere împotriva deciziei Consiliului nr. … în care Curtea de Apel București s-a pronunțat ca fiind corecte considerentele Consiliului și deci, ca fiind legală și temeinică soluția autorității contractante. Prin urmare, a fost investită cu putere de lucru judecat de către instanța Curții de Apel București, cauza SC ...SRL versus ... și ... (nn. litigiu provenit din aceeași procedură, respectiv …"), faptul că scrisoarea de garanție bancară prezentată nu întrunea condițiile necesare pentru a asigura respectarea dispozitiilor art. 84 din HG nr. 925/ 2006 și ale art. 431. Ca o concluzie preliminară, față de toate considerentele anterior expuse, autoritatea consideră că nu a încălcat principiul bunei credințe în derularea procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică, în ceea ce privește oferta ..., masura fiind legală și temeinică. Pentru acest motiv solicită Consiliului admiterea excepției mai sus menționate așa cum a fost ea formulată. Pe fond, cu referire la motivarea contestației, în Capitolul III „Nelegalitatea deciziei de atribuire", autoritatea consideră că aceasta este neîntemeiată și prezintă în continuare argumente privind caracterul nesusținut al motivelor invocate punctual de contestatoare, după cum urmează: 1. Autoritatea susține că a constatat o serie de elemente care dovedesc neînțelegerea motivelor care au determinat respingerea ofertei contestatoarei. Așadar, consideră necesar să revină și să le sublinieze așa cum au fost ele comunicate prin adresa nr. ..., din care citează în continuare: „...oferta dvs. depusă …, a fost declarată inacceptabilă și neconformă, în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (1) lit a) și alin. (2) lit a) din H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare, din următoarele considerente: scrisoarea de garanție bancară …, în sumă de … lei, valabilitate pană la 10.08.2016 …, depusă de ofertantul ... ...SA - ...SRL a fost constituită în numele ...SA și nu în numele ..., așa cum s-a solicitat prin documentația de atribuire la Capitolul III. 1.La (i) Garanție pentru participare / Cuantum garanție de participare, punctul 6. În cazul unei asocieri, instrumentul de garantare trebuie să nominalizeze toți membrii ..., aspect care nu a fost sesizat în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor”. Drept urmare, autoritatea declară oferta ... depusă pentru Lotul 2 - …, ca fiind inacceptabilă. ... precizeză în continuare că în cadrul propunerii tehnice grosimea cardurilor propusă este 0,25 ±0,03mm, dimensiune care nu respectă cerința obligatorie stabilită, astfel cum a fost aceasta prevazută prin clarificarea nr. ... și erata nr. 86095/03.03.2016, publicate în SEAP. Mostrele prezentate au grosimea de 0,22 mm, aspect care se constituie deasemenea ca abatere de la cerința stabilită (62,8% din grosimea minimă de 0,35 mm solicitată de ...). 9

Prin urmare, cu privire la elementul de neconformitate, privind dimensiunea cardurilor contactless, autoritatea spune că aceasta nu poate fi încadrată în categoria viciilor de formă, iar solicitarea unei clarificări ar fi determinat, fie modificarea propunerii tehnice, fie recunoașterea neconformității, în ambele situații, decizia fiind de respingere a ofertei ca fiind neconformă.

În ceea ce privește textul comunicării privind rezultatul procedurii, transmisă prin adresa nr. ... ... susține că a inclus, pe lângă motivele concrete și prevederile legale incidente. Astfel, în textul comunicării, se regăsesc elemente care au drept scop clarificarea cu privire la contextul adoptării deciziei, elemente dintre care cităm în continuare câteva considerate relevante: „...comisia de evaluare a avut în vedere elementele ce rezultă din Decizia CNSC nr. …, ca măsuri ce urmează a fi aplicate în procesul de evaluare cu privire la oferta depusă de ...…, măsuri care asigură tratamentul egal în cadrul procedurii, respectiv respingerea ofertei depusă de ...… și comunicarea … privind rezultatul procedurii «Autoritatea sesizând că și ofertanta ... ...SA - ...SRL se află în aceeași situație cu ofertanta ... ...SRL- SC ... SA, trebuia să o respingă pe aceasta, tocmai pentru egalitate de tratament…». Autoritatea concluzioneză: comisia de evaluare a stabilit că modificarea dispusă de ofertant la nivelul scrisorii de garanție bancară nu poate fi luată în considerare în sensul revenirii asupra deciziei privind declararea ofertei ca fiind inacceptabilă (art. 36 alin. 1 lit. a din HG 925/2006) pentru următoarele motive: - în cadrul procesului de evaluare, reluat conform celor dispuse prin Decizia CNSC nr. … „autoritatea … trebuia să o respingă pe aceasta, tocmai pentru egalitate de tratament, nefiind nici o diferență de statut dacă o oferta este respinsă prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii, sau prin procesul verbal de deschidere a ofertelor”. - autoritatea precizează că a acționat în sensul instrucțiunilor ce decurg din textul Deciziei, având în vedere calitatea ofertantului de operator economic implicat în procedură conform art. 206 alin. (V) din OUG 34/2006 precum și ținând seama de obligația prevazută de art. 6 alin. (2) din HG 925/2006, solicitând prelungirea perioadei de valabilitate a ofertei depuse și a scrisorii de garanție bancară fără alte modificări la scrisoarea de garanție. Pe de altă parte, față de afirmațiile contestatoarei „decizia de atribuire încalcă dreptul la apărare” autoritatea evidențiază o serie de aspecte care, în opinia ei, sunt de natură să le infirme. Astfel, contestatoarea invocă faptul că "nu și-a putut prezenta argumentele, nedându-i-se dreptul la apărare", autoritatea argumentează: „în conformitate cu obligația clar prevazută la art. 271 alin. (2) din OUG 34/2006, … contestatoarea a fost informată cu privire la contestația depusă de ofertantul - SC ...SRL (primind o copie a documentului), legiuitorul având în vedere prin această obligație dispusă imperativ pe seama autorității contractante, asigurarea unei informări transparente pentru toți operatorii economici implicați în procedură, menită să permită posibilitatea de intervenție” 10

Astfel, ... spune că adresa nr. …, era menită să elucideze motivele concrete, determinate de situația constatată cu privire la oferta sa, motive care au stat la baza adoptării deciziei de anulare a procedurii pentru Lotul 2. Așadar, contestatoarea a fost informată cu privire la contestația depusă de ... (primind o copie a documentului), având în mod legal dreptul de intervenție. Mai mult, autoritatea menționeză că a asigurat publicarea în SEAP a deciziei pronunțate de CNSC în cadrul procedurii asigurând astfel prin informarea transparentă prevazută de legiuitor ca obligație pe seama autorității contractante, opozabilitatea și aplicabilitatea acestor decizii față de toți operatorii economici implicați în procedură. Față de aspectele evidențiate mai sus, autoritatea consideră că prin comunicările și informările asigurate în mod transparent, ... a avut la dispoziție toate informațiile de natură să-i permită exercitarea dreptului prevăzut de lege. Față de afirmația contestatoarei că scrisoarea de garanție a fost constituită cu respectarea documentației de atribuire, ... o consideră neîntemeiată. Astfel, analizând instrumentul de garantare depus de ..., autoritatea susține că se constată evidențierea denumirii ofertantului SC ...SA. Așa cum rezultă din conținutul scrisorii de garanție bancară, toate condițiile de executare a garanției bancare privesc exclusiv un comportament necorespunzator al ofertantului SC ...SA, ofertant care nu există în cadrul procedurii rezultând în mod evident faptul că scrisoarea de garanție bancară prezentată, nu întrunea condițiile necesare pentru a asigura respectarea dispozițiilor art. 84 din H.G. nr. 925/2006 și ale art. 431 din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, precizează autoritatea, afirmațiile contestatoarei privind corectarea de către bancă, din proprie inițiativă, a erorii materiale inițiale, corectare menită să clarifice că „prin ofertantul în procedura de atribuire, banca a avut în vedere ... în întregul său”, sunt contrazise de textul amendamentului la scrisoare nr. … prezentat de ofertant, prin care se precizează explicit: „urmarea instrucțiunilor ordonatorului, vă informăm că scrisoarea de garanție se modifică în sensul următor...”.

Autoritatea susține în continuare că: - contestatoarea recurge la negarea unor aspecte cum ar fi faptul că a solicitat băncii emitente modificarea/corectarea scrisorii de garanție, în condițiile în care contestatoarea luase la cunoștință de deciziile pronunțate de CNSC în cadrul procedurii (decizii opozabile tuturor operatorilor economici implicați în procedură). - în repetate rânduri în cuprinsul contestației, contestatoarea invocă solicitarea formulată de autoritate nr. …, ca temei al acțiunilor sale referitoare la instructarea expresă a băncii, acțiuni pe care ulterior nu le recunoaște ca aparținându-i, tot în cuprinsul contestației afirmând că banca, din proprie inițiativă a clarificat, faptul că înțelege prin ofertantă, .... - solicitarea ... nu putea fi interpretată în nici un caz ca fiind formulată în sensul de a crea un avantaj ofertantului ... ...SA - ...SRL prin aplicarea unui tratament diferențiat față de ceilalți 11

ofertanți aflați în situații similare/identice, cu încălcarea evidentă a aspectelor de raționament care se regăsesc în motivarea Deciziei Consiliului nr. ... 3. Cu referire la aspectele invocate de ..., în susținerea obligației instituită de legiuitor pe seama autorității de a clarifica orice aspect legat de oferte, înainte de a dispune respingerea acestora, opinia autorității este că aceste considerații nu sunt susținute, având în vedere faptul că din prevederile legislației aplicabile se desprinde o abordare diferențiată: -pe de o parte, documentele de calificare și oferta (documente față de care într-adevar legiuitorul prevede, în repetate rânduri, obligația autorității contractante de a clarifica orice element de neclaritate). -pe de altă parte, pentru documentul privind constituirea garanției, legiuitorul a prevazut expres la art. 33 alin. (3) litera b) permisiunea respingerii, chiar din ședinta de deschidere, a ofertelor care nu sunt însoțite de garanția de participare, în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire. Astfel, interpretează autoritatea, intenția legiuitorului rezultă foarte clar și din faptul că, prin HG 834/2009 au fost aduse modificări prevederilor 33 alin. (3) litera b). Așadar, este evident că în accepțiunea acestuia, garanția pentru participare la procedură este singurul document care se depune împreună cu oferta și față de care este permisă adoptarea deciziei de sancționare cu respingerea ofertei. 4. În raport de aspectele ce decurg din prevederile legislatiei aplicabile, ... consideră că extrasele citate din jurisprudenta CJUE, nu prezintă relevanță în situația dată, având în vedere că acestea fac referire în principal la documentele ofertei, nu la documentul privind constituirea garanției de participare la procedură, față de care legiuitorul a instituit reguli particulare. 5. Cu referire la cel de-al doilea motiv care a stat la baza respingerii ofertei, autoritatea subliniază: „în cadrul propunerii tehnice pag. 16, grosimea propusă este 0,25 ±0,03mm, dimensiune care nu respectă cerința obligatorie stabilită, astfel cum a fost aceasta prevazută prin clarificarea nr. ... și erata nr. …, publicate în SEAP. Deasemenea, mostrele de carduri contactless ultralight termosensibile nu îndeplinesc cerința stabilită cu privire la dimensiuni, respectiv grosimea acestora nu respectă cerința obligatorie, astfel cum a fost aceasta amendată prin clarificarea nr. ... și erata nr. …, publicate”. Într-o argumentare finală, autoritatea menționează că: afirmațiile ... cum că a interpretat răspunsul la clarificare în sensul „extinderii plajei dimensiunilor acceptate de autoritate ca fiind conforme, iar nu a excluderii conformității dimensiunilor solicitate inițial” sunt nesusținute. Operatorii economici aveau posibilitatea, conform art. 78, alin (1) din OUG 34/ 2006 cu modificarile și completarile ulterioare, de a clarifica orice aspecte legate de cerințele documentației de atribuire, anterior depunerii ofertelor, astfel încât să poată elabora oferta în bune condiții și nu pe baza propriilor interpretări. 12

Având în vedere răspunsul la întrebarea nr. 13 din clarificarea nr. ... în care se menționează clar că „Capitolul XXIV- Condiții tehnice se modifică astfel: Cardurile contactless ultralight termosensibile se vor livra sub formă de șir pliant „fan-fold" cu următoarele caracteristici tehnice: grosime - 0,35- 0,50 mm”, autoritatea consideră că, în situația în care răspunsul conținea, în opinia contestatorului, elemente de ambiguitate, o soluție simplă și corectă era aceea de a solicita clarificări suplimentare, nu de a face interpretari. Mai mult decât atât, autoritatea crede că aceasta se constituie din partea contestatoarei ca invocare a propriei culpe de a nu fi respectat, prin oferta depusă, o cerință stabilită în cadrul procedurii (prin clarificare și erată), motivând această nerespectare prin invocarea unui aspect de neclaritate în răspunsul autorității contractante.

Față de toate considerentele arătate mai sus, ... solicită Consiliului: să respingă ca neîntemeiată contestația depusă cu privire la procedura „…"- Lotul 2 - …”. Prin adresa nr. …., transmisă contestatoarei SC ... SRL Consiliul a solicitat ca, până la data de …, ora …, să transmită punctul de vedere cu privire la excepţia lipsei de interes a înaintării prezentei contestații. Contestatoare a transmis note scrise prin adresa fară număr înregistrată la Consiliul sub nr. 35231/17.11.2016 prin care răspunde după cum urmează: 1. Excepția lipsei de interes. 1.1. Excepția este inadmisibilă/ tardivă Contestatoare afirmă că nu are cunoștință ca excepția lipsei de interes să fi fost ridicată de către autoritatea contractantă. În cazul în care excepția a fost ridicată din oficiu de CNSC, spune că aceasta este inadmisibilă, întrucât excepția lipsei de interes este o excepție de ordine privată, care nu poate fi ridicată din oficiu de instanța de judecată. Pe de alta parte, în cazul in care a fost ridicată de ... ulterior formularii punctului de vedere asupra contestatiei, excepția este ridicată tardiv. Făcând referire art. 26 alin. (1) și (6) din legea 101/2016 ”Consiliul se pronunță mai întai asupra excepțiilor de procedură și de fond... Consiliul poate respinge contestația ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, introdusă de o persoană fară calitate sau de o persoană care nu are calitatea de reprezentant, precum și pe orice altă excepție de procedură sau de fond”, petenta spune că aceste dispoziții se referă în mod expres la soluțiile pe care le poate pronunța CNSC pe excepțiile procesuale, dar nu și la cazurile în care și procedura cu care pot fi ridicate excepțiile, completează acesta. În opinia contestatoarei scopul acestui text este de a acorda CNSC aceleași puteri procedurale pe care le are și instanța de judecată, iar nu puteri mai largi decât ale instanței. Procedura de invocare a excepțiilor, inclusiv din perspectiva persoanelor îndreptățite a le invoca, este cea stabilită de dreptul comun, cu care legea 101/2016 se completează, potrivit art. 68 din aceasta. În completatarea punctului de vedere contestatoarea spune: 13

- Art. 246 din Codul de procedură civilă clasifică excepțiile procesuale în excepții absolute, prin care se invocă încalcarea unor norme de ordine publică, și excepții relative, prin care se invocă incălcarea unor norme ce ocrotesc cu precădere interesele parților. - Art. 247 C. proc. civ. prevede ca excepțiile absolute pot fi invocate de parte sau de instanța în orice stare a procesului. Dimpotrivă, excepțiile relative pot fi invocate numai de partea care justifică un interes. - Excepția lipsei de interes este o excepție relativă, ce nu poate fi invocată din oficiu de instanță (sau de organismul administrativ- jurisdicțional), iar de ... ar fi putut fi formulată numai odată cu punctul de vedere asupra contestatiei. În consecință, spune petenta, în cazul în care a fost invocată din oficiu de CNSC, excepția este inadmisibilă. În cazul în care a fost ridicată de ... ulterior formulării punctului de vedere, excepția este tardiv formulată. 1.2. Excepția este neintemeiată

În situația în care CNSC va trece la analiza pe fond a excepției, aceasta este neintemeiată din perspectiva dreptului comun aplicabil (art. 33 C. proc. civ.), interesul procesual se referă fie la avantajul urmărit prin promovarea acțiunii, fie la vatămarea concretă pe care partea dorește să o evite astfel. Astfel, petenta spune că a atacat actelor autorității contractante, acte despre existența cărora a luat cunoștință prin comunicarea … din data de 22 septembrie 2016. Contestatoarea apreciază că interesul de a acționa este evident și rezultă tocmai din eliminarea din procedura a ofertei acesteia. Admiterea excepției lipsei de interes ar însemna să se considere că actele atacate nu produc niciun prejudiciu, ceea ce, în opinia acesteia, este în mod evident eronat. Ca o consecință a aspectelor de drept comun aratate mai sus, petenta precizeză că textul legii speciale care reglementează problema interesului nu este art. 206 alin. 11 din OUG 34/2006, ci art. 2 din legea 101/2016 care leagă în mod firesc cerința interesului. Actele pe care le atacă, aceasta apreciază că sunt în mod incontestabil de natură să o prejudicieze, drept urmare interesul de a acționa există, iar excepția trebuie respinsă. În continuarea contestatoarea face următoarele afirmații: - noțiunea de „operator implicat” are legatură cu destinatarii informării, nu cu interesul acestora în a ataca acte ale autorității contractante. - Asociarea este operator implicat, de vreme ce autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul evaluării ofertei sale. - interesul procesual al ... ar trebui analizat nu prin raportare la actele pe care le atacă prin care se consideră vătămați, ci la un act anterior, raportul procedurii …, act care nu mai poate produce nici un efect juridic întrucât a fost anulat de CNSC. 14

Referindu-se la decizia pronunțată în legatura cu raportul din data de 27.04.2016, petenta spune că CNSC a anulat acest act, a obligat autoritatea contractantă să finalizeze procedura "prin evaluare ofertelor depuse", formulare care poate fi interpretată doar în sensul de a include oferta Asocirerii, de vreme ce la acel moment mai erau doar două oferte în procedură și deci era firesc ca procedura să fie reluată de la momentul anterior actului anulat, iar la acel moment aceasta participa la procedură cu ofertă, având calitatea de operator implicat, și de persoană interesată. În încheiere contestatoare afirmă că a avut la dispoziție numai o versiune incompletă a deciziei CNSC în legătură cu raportul …, din care informațiile referitoare la numele parților au fost șterse. Cu toate acestea, aceasta apreciază că din ultimul paragraf de la pagina 36, pare să rezulte că CNSC s-a pronunțat în sensul că autoritatea contractantă ar fi avut obligația să respingă oferta ..., deși aceasta nu a fost parte în contestația respectivă, iar obiectul contestației nu includea analiza conformității ofertei contestatoarei. Cu privire la componența completului, contestatoarea consideră că sunt incidente prevederile art. 42 alin. (1) pet. 1 și 13 din Codul de procedură civilă, motiv pentru care invocă incompatibilitatea în soluționarea prezentei contestații. Analizând actele existente la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: Pentru atribuirea acordului-cadru de furnizare având ca obiect „...”, SC ... SA, în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de licitaţie deschisă, pe loturi, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. …din …, odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Valoarea estimată a procedurii este situată între … lei şi … lei. La termenul limită de depunere a ofertelor, au fost depuse 5 oferte, astfel cum rezultă din procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. …, două dintre oferte fiind respinse în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor pentru nereguli în ceea ce priveşte garanţia de participare (... ...- … SA şi ….), pentru lotul I fiind depuse două oferte, respectiv ... şi …., iar pentru lotul al doilea, au fost depuse, de asemenea, două oferte, respectiv ... şi ... ...SA - ...S.R.L. Potrivit raportului procedurii nr. …, încheiat pentru lotul al doilea, procedura a fost anulată, autoritatea contractantă reţinând că s-a descoperit în cazul ... ...SA - ...SRL o situaţie "similară" cu cea pentru care oferta ... ...- ... SA, respectiv faptul că garanţia de participare era pe numele unui asociat, nefiind menţionat ofertantul, respectiv ... ...SA - ...SRL. ... ...- ... SA a depus contestaţie în urma respingerii ofertei sale în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor, solicitând anularea întregii proceduri de atribuire. Ulterior, autoritatea contractantă a luat decizia anulării procedurii de atribuire pentru lotul al doilea, pentru motivul arătat mai sus, fapt ce a generat depunerea unei contestaţii din partea ..., solicitând anularea deciziei de anulare a procedurii pentru lotul al doilea. 15

Contestațiile în cauză au fost soluționate de Consiliu prin decizia nr. ..., potrivit căreia ,,În temeiul art. 278 alin. (2) şi (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, admite contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu SC ... SA şi dispune anularea raportului procedurii nr. ..., încheiat pentru lotul al doilea, precum şi finalizarea procedurii prin evaluarea ofertelor depuse pentru acest lot. În temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu SC ... SA, iar în temeiul alin. (6) al aceluiaşi articol, dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză". În motivarea acestei decizii, Consiliul a reținut următoarele: ,,Din analiza acestor motive, Consiliul constată că decizia de anulare a procedurii în partea dedicată lotului 2 este nefondată. Autoritatea sesizând că şi ofertanta ... ...SA - ...SRL se află în aceeaşi situaţie cu ofertanta ... SC ...SRL – SC ... SA, trebuia să o respingă pe aceasta, tocmai pentru egalitate de tratament, nefiind nicio diferenţă de statut dacă o ofertă este respinsă prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii sau prin procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor. Astfel cum a procedat autoritatea contractantă, aceasta a nedreptăţit, practic, pe ofertanta ..., punând-o pe acelaşi plan cu ofertanta ... ...SA - ...SRL, deşi garanţia sa era legal constituită. Argumentele autorităţii contractante în sprijinul măsurii de anulare a procedurii de atribuire au la bază susţineri referitoare la o abordare interesată a ofertantei ..., care, rămânând singură în competiţie, doreşte să i se atribuie contractul. În realitate, dorinţa de a i se atribui contractul îi conduce pe toţi participanţii la procedură, iar legislaţia achiziţiilor publice este certă în ceea ce priveşte continuarea procedurii cu un singur ofertant, în situaţia în care oferta sa este singura admisibilă. Prin urmare, încălcarea tratamentului egal în situaţia ofertelor depuse de ... SC ...SRL – SC ... SA şi ... SC ...SA – SC ...SRL pe motiv că ar fi respinse în etape diferite nu este considerată de Consiliu drept un temei valabil pentru anularea procedurii de atribuire, prin urmare, în temeiul art. 278 alin. (2) şi (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, va admite contestaţia ..., în contradictoriu cu SC ... SA şi va dispune anularea raportului procedurii nr. ..., încheiat pentru lotul al doilea, precum şi finalizarea procedurii prin evaluarea ofertelor depuse pentru acest lot". Decizia în cauză a fost atacată cu plângere de SC ...SRL, fiind respinsă prin decizia nr. … de către Curtea de Apel București, pronunțată în dosarul nr. …, contestatoarea ... SRL nefiind parte în acel dosar. În motivarea deciziei sale, Curtea de apel a reținut următoarele: ,,În ceea ce privește critica pe care petenta o formulează împotriva deciziei Consiliului, solicitând explicit menținerea măsurii dispusă de autoritatea contractantă privind anularea procedurii de atribuire, deci și, indirect, anularea deciziei Consiliului, Curtea reține că aceasta nu este întemeiată. Astfel, în mod corect a reținut Consiliul faptul că autoritatea, sesizând că și ofertanta ... SRL se află în aceeași situație cu ... SC ...SRL – SC ... SA trebuie să o respingă pe aceasta, tocmai pentru egalitate de tratament, neexistând niciun text normativ care să interzică autorității să repare o eroare pe care a realizat-o în ședința de 16

deschidere a ofertelor, cu privire la garanția de participare. Astfel cum corect remarcă CNSC, soluția autorității contractante a nedreptățit pe ofertantul ..., punându-l pe același plan cu un ofertant care nu avea garanția legal constituită, deși ... avea legal constituită o atare garanție". În urma Deciziei Consiliului, ... a stabilit și adoptat măsurile menite să pună în aplicare decizia acestuia, reluând procesul de evaluare în cadrul Lotului 2 - …. Autoritatea a finalizat procedura de achiziție pentru atribuirea acordului-cadru având ca obiect …" (Lotul 1 și Lotul 2), în data de 22.09.2016, întocmind raportul procedurii nr. …iar, în data 22.09.2016 a transmis comunicările privind rezultatul procedurii mai sus menționate către toți ofertanții implicați. Potrivit acestui ultim raport, oferta contestatoarei ... SRL a fost declarată inacceptabilă, fiindu-i comunicată adresa nr. ..., în care se menționează următoarele: „...oferta dvs. depusă pentru LOTUL 2 - …, a fost declarată inacceptabilă și neconformă, în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (1) lit a) și alin. (2) lit a) din H. G. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare, din următoarele considerente: scrisoarea de garanție bancară …, în sumă de … lei, valabilitate pană la 10.08.2016 …, depusă de ofertantul ... ...SA - ...SRL a fost constituită în numele ...SA și nu în numele ..., așa cum s-a solicitat prin documentația de atribuire la Capitolul III. 1.La (i) Garanție pentru participare / Cuantum garanție de participare, punctul 6. În cazul unei asocieri, instrumentul de garantare trebuie să nominalizeze toți membrii ..., aspect care nu a fost sesizat în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor”. Cu referire la cel de-al doilea motiv care a stat la baza respingerii ofertei ca neconformă, autoritatea menționează în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, următoarele: „în cadrul propunerii tehnice pag. 16, grosimea propusă este 0,25 ±0,03mm, dimensiune care nu respectă cerința obligatorie stabilită, astfel cum a fost aceasta prevazută prin clarificarea nr. ... și erata nr. 86095/03.03.2016, publicate în SEAP. De asemenea, mostrele de carduri contactless ultralight termosensibile nu îndeplinesc cerința stabilită cu privire la dimensiuni, respectiv grosimea acestora nu respectă cerința obligatorie, astfel cum a fost aceasta amendată prin clarificarea nr. ... și erata nr. …, publicate”. Ca urmare a acestui rezultat al procedurii, a depus contestația în analiză SC ...SA, solicitând anularea acestui rezultat. Analizând cu precădere excepția autorității de lucru judecat invocată de autoritatea contractantă, motivat de faptul că decizia de respingere a ofertei depuse de ... contestatoare a fost investită cu putere de lucru judecat de către instanța Curții de Apel București, cauza SC ...SRL versus ... și ... (litigiu provenit din aceeași procedură, respectiv …"), faptul că scrisoarea de garanție bancară prezentată nu întrunea condițiile necesare pentru a asigura respectarea dispozitiilor art. 84 din HG nr. 925/ 2006 și ale art. 431 din codul de procedură civilă, Astfel, invocând prevederile art. 245 și art. 430 și următoarele din codul de procedură civilă, autoritatea ridică excepția autorității de lucru 17

judecat în ceea ce privește soluția Curții de Apel București - Sectia a VIII - a Contencios Administrativ și Fiscal în dosarul nr. … cu privire la legalitatea deciziei acesteia în ceea ce privește modalitatea de evaluare a ofertei SC ...SRL (evaluare similară cu cea a ...SA). Autoritatea face trimitere la decizia nr. … cu obiect dedus judecații, plângere împotriva deciziei Consiliului nr. … în care Curtea de Apel București s-a pronunțat ca fiind corecte considerentele Consiliului și deci, ca fiind legală și temeinică soluția autorității contractante. După cum s-a afătat mai sus, ... SRL nu a fost parte în respective cauză. Potrivit art. 430 din Codul de procedură civilă, ,,(1) Hotărârea judecătorească ce soluţionează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunţare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată. (2) Autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă’’. De asemenea, dispozițiile art. 431 alin. (2) din același act normativ arată că oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă, iar dispozițiile art. 435 alin. (2) din codul de procedură civilă stabilesc că hotărârea judecătorească este opozabilă unei terțe persoane atâta timp cât aceasta din urmă nu face dovada contrară. Întrucât ... SRL nu a fost parte în dosarul anterior, nu se poate invoca autoritatea de lucru judecat față de aceasta, dispozițiile art. 431 alin. (2) referindu-se la invocarea acesteia în relațiile dintre părți. Cu toate acestea, hotărârea îi este opozabilă contestatoarei, deși nu a participat la proces, așa cum este opozabilă tuturor terților. În situația specială a unei proceduri de achiziție publică, deciziile Consiliului și ale curților de apel se aduc la cunoștința tuturor operatorilor participanți în procedură prin comunicări sau publicare pe SEAP, deci hotărârea instanței și decizia Consiliului era cunoscută operatorului economic, deci autoritatea contractantă o poate invoca în relațiile cu partea, deși nu are autoritate de lucru judecat față de aceasta. Având în vedere cele expuse, Consiliul va respinge ca nefondată excepția autorității de lucru judecat, stabilind că deciziile în cauză pot fi invocate ca probe în sprijinul deciziei autorității contractante. În acest sens a decis Înalta Curte de Casație și justiție Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, în decizia nr. … ,,Actul jurisdicţional, (ca orice act juridic, în general) produce pe lângă efecte obligatorii între părţi, întemeiate pe principiul relativităţii, şi efecte de opozabilitate faţă de terți. Ca element nou apărut în ordinea juridică şi în cea socială, hotărârea nu poate fi ignorată de terţi, sub motiv că nu au participat în procesul finalizat prin adoptarea ei. Faţă de aceştia însă, hotărârea se va opune cu valoarea unui fapt juridic şi cu valoarea unui mijloc de probă, (respectiv, de prezumţie relativă). În ce priveşte susţinerea reclamantului, potrivit căreia hotărârile nu i-ar fi opozabile, întucât nu a fost parte în proces, a fost înlăturată cu motivarea că, fără a se impune terţelor persoane, efectele obligatorii ale hotărârii, în acelaşi timp, acestea nu pot să ignore ceea ce s-a statuat judecătoreşte irevocabil. Aceste hotărâri irevocabile, intrate în puterea lucrului judecat, îi sunt opozabile reclamantului chiar dacă nu a fost parte 18

în proces, întrucât potrivit art. 1200 pct. 4 Cod civil, statuările instanţelor judecătoreşti au valoarea unor prezumţii legale, provin de la o putere publică şi se răsfrâng indirect şi asupra terţilor. În privinţa efectelor recunoscute de instanţă hotărârile judecătoreşti pronunţate în procese anterioare, critica este de asemenea nefondată. Este ceea ce a reţinut şi instanţa de apel, atunci când a făcut referire la dispoziţiile art. 1200 pct. 4 Cod civil şi la faptul că statuările unor hotărâri irevocabile, cu valoare de prezumţii legale, se răsfrâng în mod indirect şi asupra terţilor. În acelaşi timp, pentru că terţul (în speţă, recurentul-reclamant), nu a participat la dezbatrea judiciară finalizată prin hotărârea judecătorească ce i se opune (şi astfel, nu şi-a putut face propriile apărări), el are posibilitatea ca în cadrul procesului ulterior, prin administrare de probe, să răstoarne prezumţia invocată de parte şi care faţă de el are doar valare relativă, (caracterul absolut al prezumţiei legale funcţionând, în condiţiile art. 1202 alin. 2 Cod civil, doar în relaţiile dintre părţi). De asemenea, recurentul face confuzie între principiul relativităţii efectelor hotărârii judecătoreşti (care presupuse într-adevăr, ca obligativitatea acestor efecte şi autoritatea lucrului judecat să se impună numai părţilor) şi principiul opozabilităţii aceloraşi efectere se manifestă în relaţia cu terţii, interzicând acestora să le ignore şi să le încalce, câtu fac dovada unei alte realităţi juridice)’’. Prin urmare, contestatoarea trebuia să dovedească faptul că în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor avea garanția legal constituită, respective pe numele ..., și nu pe numele asociatului ...SA, fapt care nu s-a produs. În acelați timp, după cum rezultă din expunerea cronologică de mai sus, ... SRL nu a contestat primul raport al procedurii potrivit căruia s-a reținut nelegalitatea garanției sale, autoritatea contractantă luând decizia anulării întregii proceduri de atribuire, deși exista o ofertă cu garanția legal constituită. Contestatoarea ...SA vine în această etapă procedurală, ommisio medio, contestând cel de-al doilea raport al procedurii, deși situația ofertei sale este neschimbată față de primul raport al procedurii. Întrucât procedura în analiză este guvernată de dispozițiile OUG nr. 34/2006, Consiliul constată că acest operator economic nu mai este operator economic implicat în procedura de atribuire, astfel cum este acesta definit de art. 206 alin. (11) din OUG nr. 34/2006 ,,În sensul prevederilor alin. (1), se consideră operator economic implicat în procedura de atribuire orice candidat/ofertant pe care autoritatea contractantă nu l-a informat încă despre decizii care îi vizează direct candidatura/oferta proprie sau orice candidat/ofertant a cărui candidatură/ofertă nu a fost încă respinsă definitiv de autoritatea contractantă. O respingere este considerată definitivă dacă a fost comunicată operatorului economic în cauză şi fie a fost considerată legală de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sesizat în legătură cu acest aspect, fie nu a făcut ori nu mai poate face obiectul unei căi de atac’’. Necontestând primul rezultat al procedurii stabilit în baza raportului procedurii nr. …, încheiat pentru lotul al doilea, conform căruia procedura a fost anulată, pe motiv că și în cazul ... ...SA - ...SRL s-a descoperit o situaţie "similară" cu cea pentru care oferta ... ...- ... SA, respectiv faptul că garanţia de participare era pe numele unui asociat, nefiind menţionat ofertantul, respectiv ... ...SA - ...SRL, ... nu poate contesta acum noul raport al procedurii, identic în ceea ce privește situația ofertei sale, dar 19

diferit în ceea ce privește soarta procedurii, respectiv finalizarea acesteia prin desemnarea unui câștigător. Întrucât a dovedit că soarta procedurii nu o interesează, necontestând măsura respingerii ofertei sale și anularea procedurii, contestatoarea s-a dovedit interesată abia în momentul în care a primit un rezultat referitor la desemnarea drept câștigătoare a unui alt operator economic, ceea ce conduce la concluzia că aceasta nu are un interes legitim și personal în cauză. Astfel, Consiliul va respinge excepția inadmisibilității excepției lipsei de interes, invocată de contestatoare, legitimarea procesuală activă fiind una dintre condițiile de admisibilitate a oricărei cereri în justiție. Astfel, chiar dacă autoritatea contractantă nu a invocat excepția lipsei de interes, fiind o excepție de ordine publică, atât instanța, cât și Consiliul o pot invoca oricând, în acest sens este și decizia Curții de apel București nr. …, care într-o speță similară a decis următoarele: ,,În condițiile în care ... SC … SA - SC … SRL nu a formulat contestație la CNSC cu privire la decizia autoritații contractante de a declara oferta sa neconforma și inacceptabilă inacceptabila, nu se poate considera că, ulterior reluării procedurii de achiziție publică, dupa pronunțarea Deciziei CNSC nr. x/x/xxx/.2015 și respingerea de către instanță a plângerii formulate împotriva acesteia de către autoritatea contractantă, această ... are calitatea de operator economic implicat în procedura de atribuire. Potrivit dispozițiilor legale sus menționate (art. 206 alin. (11) din OUG nr. 34/2006), respingerea ofertei depusă de ... SC … SA - SC … SRL este definitivă, întrucât a fost comunicată operatorului economic în cauză nu a facut obiectul unei căi de atac, astfel că la reluarea procedurii de achiziție publică autoritatea contractantă nu mai putea proceda la reevaluarea acesteia’’. În acest sens, sunt și alte opinii ale curților de apel din întreaga țară. Prin urmare, ceea ce se consfințește prin practica cvasiunanimă a instanțelor, este faptul că din moment ce operatorul economic nu a contestat un rezultat al procedurii care îi era defavorabil, nu își poate îmbunătăți situația profitând de calea de atac exercitată de alt operator economic. Cu atât mai mult cu cât contestatoarea avea cunoștință de existența procesului anterior, fiind mulțumită la acel moment, de altfel singurul la care își putea exercita calea de atac, cu soluția autorității contractante de anulare a procedurii pe motiv că însăși ea, contestatoarea din prezenta cauză, nu își constituise garanția în condiții legale, acest aspect fiind consemnat și în raportul anterior al procedurii, și în adresa de comunicare, în decizia Consiliului și a Curții de Apel. Codul de procedură civilă stabileşte: Art. 32. - (1) Orice cerere poate fi formulată şi susţinută numai dacă autorul acesteia: a) are capacitate procesuală, în condiţiile legii; b) are calitate procesuală; c) formulează o pretenţie; d) justifică un interes. 20

(2) Dispoziţiile alin. (1) se aplică, în mod corespunzător, şi în cazul apărărilor. Art. 33. - Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual’’. În analiza criticilor la adresa noului raport al procedurii este necesară identificarea existenţei interesului determinat, legitim, personal, născut şi actual al autoarei. Consiliul constată că aceasta nu are un interes în promovarea lor, deoarece interesul său nu este legitim, din moment ce oferta sa a fost stabilită ca inacceptabilă pentru constituirea nelegală a garanției de participare încă din etapa anterioară a evaluării ofertelor, în baza raportului procedurii nr. …, act necontestat de .... În etapa actuală se verifică dacă măsurile adoptate de autoritatea contractantă sunt de natură să o prejudicieze pe contestatoare. Or, dacă oferta ei a fost în considerată inacceptabilă, neatacând-o la momentul stabilirii acestui rezultat, orice demers al acesteia la acest moment nu îi aduce vreun folos practice, autoritatea contractantă nefăcând altceva în cee ace o privește, decât să preia mențiunile din vechiul raport al procedurii cu privire la nelegala constituire a garanției de participare. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca lipsită de interes contestația formulate de SC ...SA în contradictoriu cu SC ... SA.

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016 respinge ca lipsită de interes contestația formulate de SC ...SA în contradictoriu cu SC ... SA. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Redactată în 4 exemplare, conține 23 file. 21