Decizie CNSC 847/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 847/C3/823 Data: 18.05.2016 Prin contestaţia nr. 7671/20.04.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 11778/20.04.2016, înaintată de ENGIE ROMANIA SA, cu sediul în Bucureşti, Bd. Mărăşeşti nr. 4-6, sector 4, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/5447/2000, având CUI 13093222, reprezentată legal prin Cristian Tudose – Director al Direcţiei Managementul Clienţilor şi Vânzări Middle Market, formulată împotriva raportului procedurii de atribuire ce i-a fost comunicat în data de 15.04.2016, întocmit de SPITALUL DE PNEUMOFTIZIOLOGIE SIBIU, cu sediul în Sibiu, Aleea Filozofilor nr. 3-5, judeţul Sibiu, în calitate de autoritate contractantă în procedura, cerere de oferte online, organizată în vederea atribuirii unui contract de achiziţie publică având ca obiect „Furnizare gaze naturale necesare Spitalului de Pneumoftiziologie Sibiu”, cu invitaţie de participare nr. 386275 publicată în SEAP în 25.03.2016, s-a solicitat Consiliului obligarea autorităţii contractante la anularea raportului procedurii şi a rezultatului procedurii de atribuire şi reluarea procedurii de evaluare.

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite contestaţia formulată de ENGIE ROMANIA SA, anulează Raportul procedurii nr. 1754 din 14.04.2016 şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii, în partea privind oferta depusă de E.ON ENERGIE ROMANIA SA. 1

Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire, în termen de 11 zile de la primirea deciziei Consiliului, prin reanalizarea ofertei depuse de E.ON ENERGIE ROMANIA SA, precum şi întocmirea unui nou raport al procedurii care să respecte prevederile legale, conform motivării ce urmează. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …/…/… Data: … Prin contestaţia fără număr de înregistrare şi nedatată la emitentă, înregistrată la Consiliu sub nr. 12080/21.04.2016, S.C. ... S.R.L., cu sediul în municipiul …, …., ap. …, et. .., sector …, în calitate de lider al asocierii S.C. ... S.R.L. – S.C. ... S.A. – S.C. ...S.R.L., reprezentată de Cabinetul de Avocat „...”, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/9032/2009, având CUI 25914615, a contestat solicitarea de clarificări nr. 8854/08.04.2016 emisă în cadrul procedurii de atribuire prin „licitaţie deschisă”, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Construirea staţiei de sortare a deşeurilor reciclabile şi a staţiei de tratare mecano - biologică din localitatea Ovidiu”, coduri CPV 45000000-7, 45252123-6, 71322000-1 (Rev.2), iniţiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul …, Bd. …., judeţul … şi a solicitat suspendarea derulării procedurii de atribuire în conformitate cu art. 2751 din OUG nr. 34/2006, anularea solicitării de clarificări nr. 8854/08.04.2016, obligarea autorităţii contractante la evaluarea ofertei sale în conformitate cu criteriile prevăzute în OUG nr. 34/2006 şi a considerentelor Deciziei CNSC nr. 386/C2/344/15.03.2016 rămasă definitivă prin neatacare, precum şi obligarea la plata cheltuielilor suportate de societatea sa în cursul soluţionării prezentei contestaţii. În baza dispoziţiilor legale aplicabile, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: 1

Respinge excepţia tardivităţii contestaţiei invocată de autoritatea contractantă. Admite, în parte, contestaţia formulată de S.C. ... S.R.L., cu sediul în municipiul …, în calitate de lider al asocierii S.C. ... S.R.L. – S.C. ... S.A. – S.C. ...S.R.L., reprezentată de Cabinetul de Avocat „...”, în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul …., anulează solicitarea de clarificări înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 8854/08.04.2016 şi obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să reevalueze oferta contestatoarei conform Deciziei CNSC nr. 386/C2/344 din 15.03.2016. Obligă autoritatea contractantă la plata către contestatoare a sumei de 18.834 lei lei cu titlu de cheltuieli ocazionate de soluţionarea contestaţiei. Respinge cererea contestatoarei de obligare a autorităţii contractante la plata sumei de 48.389,4 lei reprezentând cheltuieli disproporţionate, pentru considerentele expuse în motivarea deciziei. Dispune continuarea procedurii de atribuire cu aplicarea celor decise anterior. Prezenta decizie este obligatorie pentru autoritatea contractantă, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE Prin contestaţia fără număr de înregistrare şi nedatată la emitentă, înregistrată la Consiliu sub nr. 12080/21.04.2016, formulată de S.C. ... S.R.L., în calitate de lider al asocierii S.C. ... S.R.L. – S.C. ... S.A. – S.C. ...S.R.L., reprezentată convenţional de Cabinetul de Avocat „...”, în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, împotriva solicitării de clarificări nr. 8854/08.04.2016 emisă în cadrul procedurii de atribuire prin „licitaţie deschisă”, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Construirea staţiei de sortare a deşeurilor reciclabile şi a staţiei de tratare mecano - biologică din localitatea Ovidiu”, coduri CPV 45000000-7, 45252123-6, 71322000-1 (Rev.2), s-a solicitat suspendarea derulării procedurii de atribuire în conformitate cu art. 2751 din OUG nr. 34/2006, anularea solicitării de clarificări nr. 8854/08.04.2016, obligarea autorităţii contractante la evaluarea ofertei sale în conformitate cu criteriile prevăzute în OUG nr. 34/2006 şi a considerentelor Deciziei CNSC nr. 386/C2/344/15.03.2016 rămasă definitivă prin neatacare, precum şi obligarea la plata cheltuielilor suportate de societatea sa în cursul soluţionării prezentei contestaţii. În prealabil, contestatoarea a solicitat accesul la dosarul achiziţiei publice pentru a studia poziţia ce urmează a fi formulată de autoritatea contractantă, rezervându-şi dreptul de a preciza contestaţia. Contestatoarea aduce la cunoştinţa Consiliului faptul că oferta sa a fost, iniţial, declarată inacceptabilă, având în vedere că „din certificatul de atestare fiscală rezultă că ofertantul asociat SC Hidrocontrucţia SA are 2

obligaţii exigibile de plată la 30.11.2015, iar din cadrul menţiunilor din certificat se face referire la suspendarea executării silite şi nu la suspendarea obligaţiilor de plată”, respectiv „terţul susţinător nu a executat lucrări de construcţii, astfel cum rezultă din Recomandări, pag. 487 şi 495 din ofertă, în care terţul susţinător este denumit Antreprenor general, coroborat cu art. 2.3 din contractul de bază /…/ coroborat cu art. 1.5 din Primul amendament /…/ şi, pe cale de consecinţă, comisia de evaluare a hotărât că terţul susţinător pentru experienţa similară, IUT GmbH nu îndeplineşte cerinţa de execuţie lucrări de construcţii pentru staţia de tratare deşeuri şi pentru staţia de sortare, conform cerinţelor din fişa de date a achiziţiei”. Astfel, contestatoarea arată că a formulat contestaţie împotriva comunicării acestui rezultat al procedurii, soluţionată prin Decizia nr. 386/C2/ 344/15.03.2016, în care s-a consemnat faptul că „asocierea în discuţie a făcut dovada îndeplinirii cerinţei în discuţie, depunând pe de o parte contractul şi amendamentul, iar pe de altă parte, recomandările emise de către beneficiarii lucrărilor în cauză, din care au reieşit toate elementele necesare pentru confirmarea îndeplinirii cerinţei”. După emiterea deciziei, contestatoarea învederează că autoritatea contractantă i-a comunicat solicitarea de clarificări nr. 8854/08.04.2016, referitoare la prezentarea Anexei A „Descrierea şi specificaţiile tehnice şi Parametrii de Performanţă” şi Anexei D „Grafic de timp şi puncte de referinţă” la Contractul de consultanţă şi furnizare „Staţie tratare deşeuri municipale solide din 14.05.2012”, respectiv prezentarea, în original, a „recomandărilor nr. 266/06.03.2014 şi nr. 266/14.05.2015 emise de FrdCon, Co.Inc”. Având în vedere acest document, contestatoarea consideră că se încalcă principiile proporţionalităţii şi al puterii lucrului judecat, autoritatea contractantă fiind obligată să se conformeze deciziei CNSC şi să dispună reevaluarea ofertelor. Contestatoarea consideră că, în soluţionarea contestaţiei sale, trebuie pornit de la dispozitivul şi considerentele deciziei anterioare, susţinând că, prin solicitările de clarificări stabilite de autoritatea contractantă, nu pot fi repuse în discuţie aspectele reţinute cu puterea de lucru judecat de către CNSC în decizia anterioară, Consiliul neputând reţine ca fiind judicioase, în soluţionare, argumentele care au stat la baza deciziei de declarare a inacceptabilităţii ofertei sale, pe motiv ca nu îndeplineşte cerinţa de calificare sub aspectul componentei execuţiei lucrărilor de construcţii pentru staţia de sortare, atâta vreme cât, din coroborarea tuturor celor menţionate în înscrisurile depuse, reiese obiectul contractului, iar raportarea la anumite articole şi la modul de redactare reprezintă un formalism exagerat. Astfel, concluzia contestatoarei este aceea că autoritatea contractantă avea obligaţia de a analiza răspunsul la prima solicitare de clarificări privind demonstrarea îndeplinirii cerinţei de calificare privind experienţa similară şi nu să solicite noi clarificări. S.C. ... S.R.L. subliniază că autoritatea contractantă nu poate solicita, prin clarificări, orice informaţii şi/sau documente suplimentare, aşa cum rezultă din prevederile art. 201 din OUG nr. 34/2006, scopul solicitării de clarificări fiind bine determinat: demonstrarea îndeplinirii 3

cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. Prin urmare, solicitarea de clarificări fiind subordonată prevederilor documentaţiei de atribuire, nu poate adăuga la cerinţele deja stabilite prin aceasta. Cu alte cuvinte, comisia de evaluare nu este îndreptăţită să solicite ofertanţilor clarificări ce nu îşi găsesc corespondent în cerinţele documentaţiei de atribuire, pentru a crea în mod artificial premisele respingerii acestora, sau cu privire la aspecte care au fost clarificate şi soluţionate definitiv de către o instanţă. Făcând trimitere la cerinţele de la pct. III.2.3.a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională” – „Informaţii şi/sau nivel(uri) minim(e)” din fişa de date a achiziţiei, contestatoarea susţine că nicăieri, în documentaţia de atribuire, nu se regăseşte cerinţa privind dovedirea experienţei similare prin prezentarea de documente de unde să reiasă „Descrierea şi Specificaţiile Tehnice şi Parametrii de Performanţă” şi „Grafic de timp şi puncte de referinţă”, ci doar părţi ale contractului de unde să reiasă: beneficiarul, obiectul, capacitatea, perioada (inclusiv data semnării contractului) şi, în cazul lucrărilor, locul execuţiei acestora, fără a se solicita prezentarea de documente în original. În acest sens, contestatoarea menţionează că în cadrul ofertei Recomandările nr. 266/06.03.2014 şi nr. 266/14.05.2015 au fost depuse în traducere autorizată şi legalizată, iar o completare a ofertelor, aşa cum solicită autoritatea contractantă, încalcă prevederile art. 79 din HG nr. 925/2006. În final, contestatoarea invocă practică judiciară europeană şi naţională. În consecinţă, contestatoarea apreciază că orice solicitare sau cerinţă nouă din partea comisiei de evaluare, care nu se regăseşte în cuprinsul documentaţiei de atribuire şi care nu respectă cele evocate în cuprinsul Deciziei CNSC nr. 386/C2/344/15.03.2016, are caracter excesiv, iar eliminarea unei oferte din cadrul unei proceduri de atribuire pentru neîndeplinirea unor cerinţe suplimentare, stabilite ulterior publicării documentaţiei, are caracter nelegal. În dovedirea contestaţiei sale, contestatoarea S.C. ... S.R.L. a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. În vederea soluţionării contestaţiei formulată de S.C. ... S.R.L., Consiliul, prin adresa nr. 12167/837 C5/22.04.2016, în temeiul art. 270 alin. (2) şi 275 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, a solicitat contestatoarei, între altele, comunicarea, în termen de cel mult 3 (trei) zile de la primirea prezentei, a motivării complete a contestaţiei şi a eventualelor mijloace de probă noi pe care se sprijină contestaţia, precum şi a altor înscrisuri şi informaţii pe care le apreciază necesare pentru soluţionarea contestaţiei. Referitor la solicitarea de a i se permite accesul la dosarul achiziţiei publice, Consiliul a înştiinţat contestatoarea că ordonanţa prevede calea de atac a contestaţiei pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie care derivă din actul atacat şi sunt cunoscute persoanei vătămate la momentul formulării ei, iar nu pentru motive necunoscute. Pe de altă parte, conform dispoziţiilor art. 270 alin. (1) lit. e) din ordonanţă, 4

contestaţia trebuie să cuprindă motivarea atât în fapt cât şi în drept, singura ipoteză în care se admite completarea motivării fiind aceea de la art. 270 alin. (2) – când Consiliul apreciază că în contestaţie nu se regăseşte motivarea ei, ocazie cu care pune în vedere autoarei să îşi completeze contestaţia în termen de 3 zile. De asemenea, Consiliul i-a adus la cunoştinţă că ulterior primirii copiei dosarului achiziţiei publice de la autoritatea contractantă, va fi informată asupra termenului la care poate consulta documentele din respectivul dosar, precum şi depune eventualele concluzii scrise reieşite din consultarea dosarului, concluzii care nu pot avea ca obiect completarea contestaţiei cu alte motive sau capete de cerere. Prin adresa nr. 10578/26.04.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 12688/27.04.2016, autoritatea contractantă ... a comunicat punctul de vedere referitor la contestaţie, însoţit de documentele necesare soluţionării acesteia. Autoritatea contractantă arată că potrivit dispozitivului Deciziei CNSC nr. 386/C2/344 din 15.03.2016, a fost obligată la „reevaluarea ofertei depusă de asocierea S.C. ... S.R.L. – S.C. ... S.A. – S.C. ...S.R.L.”, arătându-se că „CNSC statuează că orice decizie a autorităţii contractante privind admiterea/respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte - care nu permit realizarea unei evaluări obiective a acesteia”, prin urmare, Consiliul apreciind că autoritatea contractantă trebuie să-şi continue demersurile în ceea ce priveşte analizarea tuturor înscrisurilor depuse de asocierea în cauză, prin raportare la cerinţele din cadrul documentaţiei de atribuire. Astfel, autoritatea contractantă susţine că a pus în aplicare decizia prin reluarea procesului de evaluare a ofertei asocierii, continuând demersurile în ceea ce priveşte analizarea tuturor înscrisurilor depuse de ofertant, încercând, prin solicitarea de clarificări nr. 8854/08.04.2016, să obţină toate informaţiile/probele necesare şi concludente care să-i permită evaluarea obiectivă a ofertei. În acest sens, s-au solicitat documente ce reprezintă anexe ale contractului depus iniţial, fiind menţionate în contract, în vederea clarificării privind experienţa similară, având în vedere că datele cuprinse în Recomandări şi contracte, depuse iniţial, sunt în contradictoriu, după cum urmează: 1. contractul „Staţie de tratare deşeuri municipale solide - contract de consultanţă şi furnizare” din data de 14.05.2012: datele din Recomandarea nr. 266/06.03.2014, pag. 487-488 nu se confirmă cu: - datele din contractul de consultanţă şi furnizare încheiat în data de 14.05.2012, respectiv art. 4.1 „Clientul va plăti Antreprenorului suma fixă de compensare de 6.500.000 euro” care se va plăti astfel: o art. 4.3 - 15 % din preţul contractului (echivalent a 975.000 euro) după predarea proiectului de bază; o art. 4.4 - 10% plata pentru Detaliile de Execuţie (echivalent a 650.000 euro); o art. 4.5 - 65% furnizare şi livrare echipamente (echivalent a 4.225.000 euro); 5

o art. 4.5 - 10% plata finala după emiterea Certificatului de Recepţie (echivalent a 650.000 euro); o total - 100% - 6.500.000 euro; - datele din Certificatul de recepţie emis în data de 16.06.2013, în care se stipulează că Antreprenorul a proiectat şi a construit proiectul din Naga/Cebu în colaborare cu clientul. Autoritatea contractantă arată că în acest certificat sunt enumerate recepţiile anterioare, confirmate de certificate, din care nu rezultă că au fost executate şi recepţionate lucrări, acest lucru fiind confirmat şi de înscrisul de la pag. 481, în care se precizează „Certificat, în conformitate cu articolele din contract, clientul certifică prin prezenta că proiectarea şi construcţia proiectului satisfac cerinţele contractului şi recepţionează părţile şi componentele proiectului”. 2. Primul Amendament la contractul „Staţie de tratare DMS pentru Naga/Cebu - contract de consultanţă şi furnizare” din 11.06.2014: datele din Recomandarea de la pag. 495-496, în care se specifică contractul „Extinderea Staţiei de tratare DMS” din data de 11.06.2014, cu valoarea de 2.860.000 euro nu se confirmă cu datele din Primul Amendament la contractul „Staţie de tratare DMS pentru Naga/Cebu” care prevede la art. 2.1 a. „Clientul va plăti Antreprenorului o sumă fixă de compensare de 2.860.000 euro care se va plăti astfel: o art. 2.3 - 75% pentru echipamentele furnizate (2.145.000 euro); o art. 2.4 - 25% după primirea Certificatului de recepţie cu privire la punerea în funcţiune cu succes a staţiei (715.000 euro); o Total 100% - 2.860.000 euro şi cu - datele din Certificatul de recepţie emis în data de 17.01.2015, în care se prevede că Antreprenorul a proiectat şi a construit proiectul din Naga/Cebu în colaborare cu clientul. În Certificatul de recepţie nu sunt precizate serviciile şi lucrările prestate, iar la pag. 491 se precizează „certificat - în conformitate cu articolele din contract, clientul certifică prin prezenta că proiectarea şi construcţia proiectului satisfac cerinţele contractului şi recepţionează părţile şi componentele proiectului. Obiectul amendamentului la contract a fost numai de furnizare servicii şi echipamente. Lucrările prevăzute în recomandare nu au făcut obiectul contractului cu IUT GmbH. Având în vedere susţinerea contestatoarei conform căreia CNSC a reţinut, cu putere de lucru judecat, îndeplinirea unei cerinţe de către ofertant, autoritatea contractantă face trimitere la prevederile art. 278 şi urm. din OUG nr. 34/2006, arătând că deşi, în cuprinsul Deciziei, se menţionează că „/…/ asocierea /…/ a făcut dovada îndeplinirii cerinţei în discuţie /…/”, în finalul Deciziei, CNSC a reţinut că „orice decizie a autorităţii contractante privind admiterea/respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei /…/”. Astfel, autoritatea contractantă subliniază că în cazul în care ar accepta că CNSC se poate pronunţa asupra îndeplinirii, de către ofertant, a cerinţelor de calificare, în speţă nu se poate vorbi despre „puterea de lucru judecat”, având în vedere că CNSC a opinat cu privire la natura 6

obiectului contractului, nu şi cu privire la aspecte corelative acestuia, aspecte pe care autoritatea contractantă are obligaţia de a le lămuri. Documentele solicitate fiind relevante în procesul de evaluare şi, ţinând cont şi de faptul că acestea sunt părţi integrante ale contractului depus de ofertant, autoritatea contractantă consideră că solicitarea sa de clarificări nu excede cerinţelor din fişa de date a achiziţiei, acestea nefiind depuse în ofertă. În final, autoritatea contractantă învederează că solicitarea de clarificări a fost comunicată contestatoarei la data de 08.04.2016, răspunsul acesteia fiind transmis la ora 12:26 a zilei de 15.04.2016, după ora limită de transmitere a clarificărilor (ora 12:00) şi fără a conţine niciuna dintre informaţiile solicitate. Având în vedere cererea contestatoarei S.C. ... S.R.L. referitoare la accesul la dosarul achiziţiei publice, Consiliul, prin adresa nr. 12764/837 C5/27.04.2016, a invitat-o în acest sens, la data de 28.04.2016. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 13088/29.04.2016, contestatoarea S.C. ... S.R.L. a comunicat concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului cauzei. Contestatoarea reiterează, în prima parte a documentului, susţinerile din contestaţia sa. Referitor la susţinerea autorităţii contractante din punctul de vedere „Consiliul apreciază că autoritatea contractantă trebuie să-şi continue demersurile în ceea ce priveşte analizarea tuturor înscrisurilor depuse de asociere /…/”, contestatoarea consideră că prin ignorarea, de către autoritatea contractantă, a importanţei sintagmei „documentele depuse” nu face altceva decât să reconfirme aprecierile Consiliului cu privire la caracterul generic, formal şi nelegal în ce priveşte evaluarea ofertei sale. Contestatoarea exemplifică paragrafe din conţinutul deciziei nr. 386/C2/344 din 15.03.2016 din care rezultă, în opinia acesteia, că s-a avut în vedere îndeplinirea cerinţei în integralitatea sa, astfel cum aceasta a fost impusă ofertanţilor prin documentaţia de atribuire, Consiliul detaliind atât cerinţa care trebuie îndeplinită, documentele necesare a fi prezentate în vederea demonstrării îndeplinirii acesteia, precum şi toate documentele depuse de societatea sa care dovedesc îndeplinirea cerinţei (pag. 29 decizie). Contestatoarea recunoaşte că CNSC nu poate interfera în cadrul procesului de evaluare a ofertelor, prin stabilirea unei oferte ca fiind admisibilă şi conformă/acceptabilă sau câştigătoare a unei proceduri şi nu poate impune atribuirea unui contract de achiziţie publică unui anumit ofertant, însă poate constata legalitatea sau nelegalitatea actelor întocmite de către comisia de evaluare, prin constatarea îndeplinirii sau neîndeplinirii, de către un ofertant, a cerinţelor impuse. În ceea ce priveşte motivarea Consiliului „orice decizie a autorităţii contractante privind admiterea/respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte”, contestatoarea apreciază că prin această frază, Consiliu a avut în vedere obligarea comisiei de evaluare de a analiza documentele 7

depuse in integrum, şi nu doar anumite informaţii/documente disparate, scoase din context; modalităţile de interpretare a unor „paragrafe scoase din înscrisurile prezentate” şi refuzul de analizare „în ansamblul lor, ca un tot unitar şi sistematic” au fost vizate de către CNSC prin menţionarea „elementelor neclare/insuficiente sau incerte”, iar interpretarea autorităţii potrivit căreia elementele neclare sau insuficiente ar viza documentele ofertei sale intră în contradicţie cu toate referirile şi reţinerile Consiliului extrem de clare şi detaliate în ceea ce priveşte faptul că documentele depuse dovedesc îndeplinirea cerinţei. În final, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la suportarea cheltuielilor ocazionate în prezentul litigiu, în suma totală de 67.223,4 lei (din care suma de 17.884 lei reprezintă valoarea primei Poliţei de asigurare de Garanţie de Bună Conduita nr. 0136144/ 13.04.2016, iar suma de 49.339,4 lei reprezintă onorariu avocaţial). Pentru demonstrarea sumelor mai sus menţionate, contestatoarea precizează că valoarea primei de asigurare rezultă din poliţa existentă la dosarul cauzei, iar în vederea dovedirii onorariului avocaţial achitat, depune Contractul de asistenţă juridică nr. 007802/12.04.2016, Factura fiscală nr. 136/21.04.2016 emisă de către Cab. Av. ... şi ordinul de plată aferent plăţii efectuate. Prin adresa nr. 13488/837 C5/04.05.2016, Consiliul a solicitat autorităţii contractante comunicarea, până la data de 05.05.2016, a susţinerilor referitoare la concluziile scrise formulate de contestatoare prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 13088/29.04.2016, însă, până la data emiterii prezentei decizii, aceasta nu a dat curs solicitării. Prin adresa nr. 12074/13.05.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 14676/13.05.2016, autoritatea contractantă ... a comunicat concluzii cu privire la contestaţia formulată de S.C. ... S.R.L. Astfel, pe fondul cauzei, autoritatea contractantă susţine că îşi menţine punctul de vedere, aşa cum acesta a fost formulat prin adresa din data de 26.04.2016. În ceea ce priveşte natura juridică a garanţiei de bună conduită, autoritatea contractantă exemplifică Decizia Curţii Constituţionale a României

nr.

5/15.01.2015

referitoare

la

excepţia

de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 2711 şi art. 2722 din OUG nr. 34/2006, concluzionând că garanţia de bună conduită nu reprezintă o cheltuială efectuată pentru administrarea justiţiei, aceasta neavând natura juridică a unei cheltuieli de judecată, în sensul prevederilor art. 453 din codul de procedură civilă. De asemenea, făcând trimitere la prevederile art. 453 din Codul de procedură civilă, autoritatea contractantă consideră că suma de 49.339,4 lei reprezentând onorariul avocaţial nu poate fi încadrată în aceste prevederi, fiind supradimensionată în raport de prezenta cauză. Având în vedere cele de mai sus, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei formulată de S.C. ... S.R.L. În vederea soluţionării contestaţiei formulată de S.C. ... S.R.L., Consiliul, prin adresa nr. 14659/837 C5/13.05.2016, a solicitat contestatoarei, în temeiul art. 275 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, comunicarea, până la data de 16.05.2016, ora 1200, a dovezii achitării sumei de 4000 euro, reprezentând prima de asigurare „achitată cu OP, 8

echivalentul a 17.884 lei” a Poliţei de asigurare de garanţie nr. 0136144/13.04.2016 - Asigurare de garanţie de bună conduită, aferentă procedurii de atribuire indicată anterior. Contestatoarea a răspuns acestei solicitări, prin adresa nr. 125/13.05.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 14.740/16.05.2016, comunicând, în copie, ordinul de plată care face dovada achitării sumei de 4000 euro (17.884 lei) reprezentând prima de asigurare a poliţei de asigurare de garanţie de bună conduită nr. 0136144/13.04.2016, acesta fiind ultimul document înregistrat la Consiliul în prezentul dosar. În vederea soluţionării prezentei contestaţii, la dosarul cauzei, a fost ataşat Dosarul CNSC nr. 344/2016. Din documentele depuse de părţi şi din susţinerile acestora, Consiliul reţine următoarele: Autoritatea contractantă, ..., a iniţiat procedura de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, fără fază finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Construirea staţiei de sortare a deşeurilor reciclabile şi a staţiei de tratare mecano-biologică din localitatea Ovidiu”, coduri CPV 45000000-7 – Lucrări de construcţii (Rev.2), 45252123-6 – Instalaţii de sortare (Rev.2), 71322000-1 – Servicii de proiectare tehnică pentru construcţia de lucrări publice (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. 163400/08.10.2015, stabilind data deschiderii ofertelor la 25.11.2015, decalată ulterior prin anunţul de tip erată nr. 82349/12.11.2015 pentru 19.12.2015, criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” şi o valoarea estimată, fără TVA, de 55.039.208,82 lei. Cererea contestatoarei referitoare la suspendarea procedurii de atribuire a fost soluţionată de Consiliul, prin Decizia nr. 112s/C5/837 din 25.04.2016, aceasta fiind respinsă ca rămasă fără obiect ca urmare a faptului că autoritatea contractantă a înţeles să suspende procedura de atribuire. În cadrul procedurii de atribuire au depus oferte 5 operatori şi asocieri de operatori economici, printre care şi contestatoarea din prezenta cauză, aşa cum rezultă din procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, înregistrat sub nr. 28816/09.12.2015. După evaluarea ofertelor, autoritatea contractantă, potrivit menţiunilor din raportul procedurii înregistrat sub nr. 3639/15.02.2016, a respins ca inacceptabile şi neconforme toate ofertele depuse şi a anulat procedura de atribuire. Acest rezultat al procedurii a fost contestat de S.C. ... S.R.L., în calitate de lider al Asocierii S.C. ... S.R.L. - S.C. … S.A. - S.C. ...S.R.L., prin Decizia nr. 386/C2/344 din 15.03.2016, neatacată cu plângere, Consiliul soluţionând contestaţia după cum urmează: „Admite, în parte, contestaţia formulată de S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Pe cale de consecinţă anulează raportul procedurii şi adresele de comunicare a deciziei de anulare a procedurii, ca acte subsecvente ale acesteia. 9

Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, la reevaluarea ofertei depusă de asocierea S.C. ... S.R.L. - S.C. ... S.A. - S.C. ...S.R.L., cu respectarea dispoziţiilor legale şi a celor evocate în motivarea prezentei decizii. Respinge ca nedovedită cererea de obligare a părţilor adverse la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei. (...) Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică, cu respectarea celor decise anterior”. După primirea Deciziei nr. 386/C5/344 din 15.04.2016, autoritatea contractantă a procedat la reluarea procedurii, aşa cum rezultă din procesul verbal nr. 8198/01.04.2016, al şedinţei de evaluare a documentelor de calificare, reţinând, în referire la cerinţa de calificare solicitată la cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, din fişa de date a achiziţiei, că „întrucât ofertantul a depus doar Anexele B şi C, comisia consideră că pentru reanalizarea per ansamblu a contractului în cauză, este necesară studierea Anexelor A «Descrierea şi Specificaţiile Tehnice şi Parametrii de Performanţă» şi D «Grafic de timp şi puncte de referinţă»”. În acest sens, autoritatea contractantă a hotărât să solicite clarificări ofertantului asocierea S.C. ... S.R.L. - S.C. ... S.A. - S.C. ...S.R.L. Astfel, prin adresa nr. 8854/08.04.2016, autoritatea contractantă a solicitat ofertantului în discuţie, în referire la cerinţa de calificare prevăzută la cap. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, din fişa de date a achiziţiei, „prezentarea Anexei A «Descrierea şi Specificaţiile Tehnice şi Parametrii de Performanţă» şi Anexei D «Grafic de timp şi puncte de referinţă», la Contractul de consultanţă şi furnizare «Staţie tratare deşeuri municipale solide din 14.05.2012»”, precum şi „prezentarea în original a recomandărilor nr. 266/06.03.2014, respectiv nr. 266/14.05.2015 emise de FdrCon, CoInc”. Această solicitare de clarificări a fost contestată de către asocierea S.C. ... S.R.L. - S.C. ... S.A. - S.C. ...S.R.L. prin prezenta contestaţie, aceasta considerând actul atacat ca fiind emis cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Verificând, în temeiul art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, excepţia tardivităţii contestaţiei, invocată de autoritatea contractantă prin referire la data înregistrării contestaţiei la CNSC, Consiliul constată că aceasta este neîntemeiată, aşa cum rezultă din considerentele prezentate în continuare. Din conţinutul contestaţiei rezultă că aceasta este îndreptată împotriva adresei nr. 8854/08.04.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, corespondenţă intrată în posesia contestatoarei, la data de 08.04.2016 (potrivit informaţiilor menţionate pe actul atacat depus de contestatoare), astfel că termenul legal de contestare, calculat prin aplicarea prevederilor incidente în speţă, respectiv art. 2562 alin. (1) lit. a) coroborate cu cele ale art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006 [„Persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile începând cu ziua 10

următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2)” şi respectiv „În sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii: (...) z) zile - zilele calendaristice, în afara cazului în care se prevede expres că sunt zile lucrătoare. Termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare”], s-a împlinit la data de 18.04.2016. Contestaţia a fost transmisă Consiliului, aşa cum rezultă din ştampila Poştei Române aplicată de pe plicul în care s-a aflat această corespondenţă, la data de 18.04.2016, intrând în posesia Consiliului la data de 21.04.2016, dată la care a fost înregistrată sub nr. 12080/21.04.2016. Având în vedere cele reţinute în paragrafele anterioare, rezultă că autoarei contestaţiei nu-i este incidentă sancţiunea prevăzută de dispoziţiile art. 271 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora „Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 2562”, în ceea ce priveşte înaintarea contestaţiei la Consiliu, aceasta fiind înaintată Consiliului în ultima zi a termenului. Analizând pe fond contestaţia, Consiliul constată că autoarea acesteia este nemulţumită de transmitarea de către autoritatea contractantă a solicitării de clarificări nr. 8854/08.04.2016, considerând că: - autoritatea contractantă era obligată să se conformeze întocmai Deciziei nr. 386/C2/344 din 15.03.2016 a Consiliului conform art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, neputându-se folosi de această reevaluare pentru a solicita noi documente; - autoritatea contractantă nu poate decide altfel în ceea ce priveşte aspectele asupra cărora a decis deja şi care nu au făcut obiectul analizei Consiliului; - solicitarea de clarificări a autorităţii contractante încalcă o parte a cerinţelor fişei de date a achiziţiei, prinicipiul proporţionalităţii, principiul tratamentului egal, principiul eficientei utilizări a fondurilor publice şi a puterii executorii „a hotărârii judecătoreşti, stabilită conform prevederilor art. 433 Cod procedură civilă”. Preliminar, Consiliul constată următoarele: - criticile formulate anterior de S.C. ... S.R.L., în cadrul dosarului nr. 344/2016, au vizat aspecte legate de modul defectuos în care autoritatea contractantă a analizat şi evaluat oferta depusă de asocierea 11

S.C. ... S.R.L. - S.C. ... S.A. - S.C. ...S.R.L., pe care a declarat-o inacceptabilă şi care a fost respinsă din cadrul procedurii de atribuire, motivat de neîndeplinirea a două cerinţe de calificare, respectiv taxele către bugetul consolidat al statului şi experienţa similară. - potrivit considerentelor Deciziei nr. 386/C2/344 din 15.03.2016, respectiv paginile 25-26 din decizie, în legătură cu primul motiv de repsingere a ofertei depusă de asocierea S.C. ... S.R.L. - S.C. ... S.A. - S.C. ...S.R.L., Consiliul a reţinut că: „Se impune ca autoritatea să manifeste un minim şi rezonabil rol activ în analizarea înscrisurilor depuse de asocierea amintită, cu privire la obligaţiile de plată prin prisma dispoziţiilor legale incidente, respectiv O.G. 92/2003. Prin urmare, în temeiul art. 76 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă trebuie să analizeze şi evalueze documentele depuse de asocierea S.C. ... S.R.L. - S.C. ... S.A. - S.C. ...S.R.L. în caz de nelămuriri, să facă aplicarea dispoziţiilor art. 78 alin. (1) teza I din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. (...) Autoritatea are obligaţia să asigure ofertanţilor toate condiţiile pentru ca aceştia să îşi poată justifica şi proba calificarea şi conformitatea ofertei. În speţa de faţă, autoritatea contractantă potrivit dispoziţiilor art. 11 alin. (3), art. 35 din H.G. nr. 925/2006 şi art. 201 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, trebuia sa solicite clarificări în legătură cu aspectul în discuţie. Prin urmare, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă, în baza principiului asumării răspunderii, consacrat la art. 2 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006 trebuie să-şi continue demersurile de clarificare vizavi de îndeplinirea de către asocierea în cauză a cerinţei referitoare la obligaţiile de plată. Clarificarea este necesară pentru ca autoritatea să nu fie nevoită să deducă ea însăşi elemente ale documentelor prezentate de ofertant, pe baza unor informaţii insuficiente sau nerelevante. Cu alte cuvinte, în absenţa clarificărilor relevante, cele raţionate de autoritate în raportul procedurii de atribuire şi în punctul său de vedere nu pot fi reţinute de Consiliu. (...) Faţă de înscrisurile prezentate, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă înainte de a decide inacceptabilitatea ofertei depusă de asocierea în discuţie vizavi de cerinţa privind obligaţiile de plată trebuia să examineze înscrisurile prezentate de acesta”. - în ceea ce priveşte cel de-al doilea motiv care a stat la baza deciziei anterioare de respingere a ofertei depusă de asocierea S.C. ... S.R.L. - S.C. ... S.A. - S.C. ...S.R.L. vizavi de pretinsa neîndeplinire a cerinţei de calificare vizând experienţa similară, Consiliul a reţinut la paginile 27-38 din Decizia nr. 386/C5/344 din 15.03.2016, următoarele: „(...) printre cerinţele minime de calificare ce urmau a fi îndeplinite de către operatorii economici participanţi la procedură, autoritatea contractantă a solicitat şi îndeplinirea următoarei cerinţe: (...) «III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională» s-au menţionat 12

următoarele: «Ofertantul trebuie să fi executat/dus la bun sfârşit în ultimii 5 ani: - cel puţin un contract care să aibă ca obiect proiectarea şi execuţia unei staţii de sortare a deşeurilor reciclabile cu o capacitate de minim 21452 tone/an; - cel puţin un contract care să aibă ca obiect proiectarea şi execuţia unei staţii tratare mecano-biologică cu o capacitate de minim 119202 tone/an. Prin formularea «lucrări executate/duse la bun sfârşit» se înţelege: - lucrări recepţionate parţial care sunt însoţite de proces verbal de recepţie parţială sau lucrări recepţionate însoţite de proces-verbal la terminarea lucrărilor sau lucrări recepţionate însoţite de proces-verbal de recepţie finală. Ofertantul va prezenta pentru dovedirea experienţei similare următoarele: - copii după părţi relevante ale contractului/contractelor declarate sau documentele constatatoare eliberate de autorităţile contractante la finalizarea contractelor. Din aceste documente trebuie să reiasă: beneficiarul, obiectul capacitatea, perioada (inclusiv data semnării contractului) şi, în cazul lucrărilor, se va menţiona inclusiv locul execuţiei acestora; - procesul-verbal de recepţie finală sau procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor». De asemenea, s-au mai menţionat în cadrul fişei de date a achiziţiei următoarele: «Capacitatea tehnică şi/sau profesională a operatorului economic poate fi susţinută în conformitate cu art. 190 alin. (1), (2) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006 aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificări şi completări ulterioare. În cazul în care ofertantul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată de către o alta persoană (conform art. 190 din OUG 34/2006), atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, prin prezentarea unui angajament ferm conform Formular nr. 9A si 9B al persoanei respective, care trebuie să garanteze autorităţii contractante îndeplinirea obligaţiilor asumate prin acesta, în situaţia în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, scop în care terţul susţinător va depune documente din care să rezulte propria experienţă similară. Persoana ce asigură susţinerea tehnică şi profesională nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire conform prevederilor art. 180, art. 181 lit. a), c^1) si d) şi art. 69^1 din OUG 34/2006, cu toate modificările şi completările ulterioare». Din examinarea dosarului cauzei, Consiliul reţine că, în vederea îndeplinirii cerinţei referitoare la experienţa similară, asocierea S.C. ... S.R.L. - S.C. ... S.A. - S.C. ...S.R.L. a depus următoarele înscrisuri (pag. 350-496): - Formularul nr. 9A – Angajament ferm privind susţinerea tehnică – experienţa similară a asocierii S.C. ... S.R.L. - S.C. ... S.A. - S.C. 13

...S.R.L., potrivit căruia IUT GmbH este terţ susţinător al capacităţii tehnice - experienţă similară, astfel:  1. Proiectare şi execuţie a staţiei de sortare cu o capacitate de 160 t/zi (50.000 t/an) conform - Contract Staţie de tratare DMS (deşeuri municipale solide) – din 14.05.2012 şi  2. Proiectare şi execuţie a staţiei de tratare mecano - biologică cu o capacitate de 280 t/zi (88.500 t/an) care se extinde la 430 t/zi (135.000 t/an); - Formular nr. 9B – Anexa nr. 1 - Declaraţie privind experienţa similară terţ susţinător; - Certificatul de înregistrare a IUT GmbH la Registrul Comerţului; - Formular nr. 4 A - Declaraţie privind eligibilitatea terţului susţinător IUT GmbH; - Formular nr. 4B – Declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006; - Formular nr. 6 – Declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 69 1 din O.U.G. nr. 34/2006; - Formularul nr. 10 – Fişa de experienţă similară, potrivit căreia IUT GmbH a realizat următoarele activităţi: proiectare staţii (sortate cu capacitatea de 160 t/zi (50.000 t/an) + MBT cu capacitate de 280t/zi / 88.500 t/an) care se extinde la 430 t/zi (135.000 t/an) inclusiv detalii de execuţie: execuţia lucrărilor civile aferente obiectului de investiţii, inclusiv utilităţi; execuţia lucrărilor electrice şi de automatizare aferente şi furnizarea echipamentelor celor două staţii, punere în funcţiune (montaj), testare şi instruire beneficiar/operator; - Contractul de consultanţă şi furnizare «Staţie tratare deşeuri municipale solide din 14.05.2012»; - Primul amendament la Contractul de consultanţă şi furnizare din 11.06.2014; - Certificat de recepţie din 22.07.2013; - Recomandare privind lucrările executate din 06.03.2014; - Certificat de recepţie din 30.01.2015; - Recomandare privind lucrările executate din 14.05.2015. Pe parcursul derulării etapei de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă a solicitat cu actul nr. 1240/19.02.2016 o serie de clarificări asocierii în cauză, printre care şi următoarea: «e) Având în vedere cerinţa din Fişa de date a achiziţiei, de la cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesional (...) şi faptul că din analiza documentelor de calificare depuse de dumneavoastră în cadrul ofertei, comisia de evaluare a constatat că: (...) 2. Contractul prezentat «Staţie tratare deşeuri municipale solide» este contract de consultantă şi furnizare nu şi contract pentru execuţie lucrări, pag. 416 - Conform art. 1.D din contract activitatea aferentă lucrărilor este de supraveghere - art. 2,3 din contract specifica faptul ca antreprenorul IUT îşi va coordona planul şi activităţile cu antreprenorii civili şi structurali. 14

- art. 4 din contract, respectiv Preţul contractului este pentru proiectul de bază, pentru Detalii de execuţie şi furnizare echipamente - art. 36 (pag. 425) prevede ca pentru construcţii civile antreprenorul are obligaţia să furnizeze desenele care pot constitui bază pentru calculele de forţă. - în Anexele B şi C la contract, pentru Staţia de sortare se prevăd numai lucrări de proiectare şi furnizare echipamente 3. Certificatele de recepţie sunt eliberate conform Contractului STAŢIE DE TRATARE/Contract de consultanţă şi furnizare fără a se specifica obiectele recepţionate. 4. În recomandări se face referire la executarea lucrărilor de construcţie pentru Staţie de sortare şi Staţie TMB, lucrări care nu au făcut obiectul contractului încheiat de terţul susţinător, respectiv IUT, în dovedirea experienţei similare. - vă solicităm să indicaţi documentele din ofertă care să confirme că terţul susţinător, respectiv IUT GmbH a executat lucrările de construcţii pentru staţia de tratare deşeuri şi pentru staţia de sortare conform cerinţelor din fişa de date a achiziţiei, mai sus menţionate». Asocierea S.C. ... S.R.L. - S.C. ... S.A. - S.C. ...S.R.L. a răspuns solicitării autorităţii contractante cu actul nr. 1757/25.01.2016 în care menţionează următoarele, vizavi de experienţa similară a terţului susţinător IUT GmbH <Activităţile descrise in Formularul 9B de la pag.354, sunt activităţi pe care terţul susţinător le desfăşoară la sediul central al societăţii. Pentru activităţile care se desfăşoară la terţi, IUT GmbH deschide puncte de lucru pe care le autorizează conform legilor din ţara în care se derulează contractul, aspect care reiese şi din adresa emisa de IUT GmbH, anexată la prezentul răspuns, în plus faţă de cele precizate, IUT GmbH lucrează numai cu furnizori şi parteneri autorizaţi astfel încât contractele să se desfăşoare în cele mai bune condiţii şi in conformitate cu rigorile legislaţiei din ţara în care se desfăşoară fiecare proiect. 2. În general, contractele pot fi de prestări servicii, de execuţie de lucrări, de furnizare, etc. Deşi unele contracte conţin mai multe componente (servicii, furnizare, execuţie de lucrări, samd) tipul contractului se stabileşte în funcţie obiectul predominant sau în funcţie de modul în care doresc să îl încadreze părţile. În contractului prezentat de terţul susţinător, «Staţie tratare deşeuri municipale solide», la pagina 417 sunt menţionate toate obiectele: ÎNTRUCÂT: A. Clientul este responsabil, pentru oraşele Naga si Cebu şi alte municipalităţi din jur, cu colectarea tuturor tipurilor de materiale reciclabile şi a deşeurilor şi cu managementul staţiilor pentru tratarea ecologică a acestor deşeuri. B. Clientul intenţionează să construiască şi să opereze o instalaţie (definită mai precis în continuare ca «Staţia»), pe un teren privat în Naga, deţinut de Client («Site-ul»). C. Clientul doreşte proiectarea, achiziţia de echipamente, construcţii civile, instalarea echipamentelor, testarea, punerea în 15

funcţiune şi serviciile aferente pentru dezvoltarea şi construirea Staţiei. Antreprenorul are experienţa relevantă şi know-how-ul pentru serviciile menţionate. D. Clientul a fost de acord să angajeze Antreprenorul şi Antreprenorul a fost de acord să furnizeze serviciile de consultanţa, furnizarea şi livrarea şi instalarea şi supravegherea construcţiei pe Site a tuturor echipamentelor specificate şi livrate, inclusiv partea civilă necesară pentru construcţie, testarea şi punerea în funcţiune şi exploatarea staţiei şi furnizarea de instruire şi asistentă tehnică pentru exploatarea şi întreţinerea Staţiei, aşa cum se specifica în anexele A, B, C, si D la prezentul contract («Obiectul de activitate»). De asemenea, la paginile 445-459 sunt prezentate anexele contractului din care reiese următoarele: - obiectul lucrărilor de proiectare (paginile 449-450). - obiectul lucrărilor de construcţii, lucrărilor mecanice, lucrărilor electrice, lucrărilor pentru asigurarea utilităţilor (paginile 456-459) La paginile 469 - 477 este prezentat Primul amendament la Contractul de consultanţă şi furnizare - Proiectarea şi execuţia Staţiei de tratare deşeuri MSW - Extensie capacitate staţie de tratare mecano biologică din care reiese următoarele: - Antreprenorul (IUT GmbH), va proiecta, furniza şi construi extinderea Staţiei, inclusiv toate părţile civile, tehnologia şi instalarea şi punerea în funcţiune a staţiei (pag. 471); - Obiectul lucrării: construcţii civile, mecanice, lucrări pentru utilităţi, lucrări electrice (pag. 476); Prin urmare, obiectul contractului nu include doar supravegherea lucrărilor. Formularea completă conform art. l.D este «furnizarea şi livrarea şi instalarea şi supravegherea construcţiei pe Site a tuturor echipamentelor specificate şi livrate, inclusiv partea civilă necesară pentru construcţie ... », iar în conformitatea celor precizate mai sus reiese în mod clar ca antreprenorul a avut de realizat inclusiv lucrările aferente investiţiei. În varianta în limba engleză, la pagina 392 formularea este «Civil and Structural Contractors». În varianta în limba romana Contractors a fost tradus ca Antreprenor însa o traducere la fel de corecta este şi «Contractorii de lucrări civile şi structurale». Această formulare îşi avea sensul în situaţia în care IUT GmbH în calitate de antreprenor general/contractor general ar fi contractat lucrări de construcţii civile şi structurale. Corelarea planului de execuţie în funcţie de lucrările civile şi structurale reprezintă o cerinţă normală pentru acest tip de contract. În contract la pagina 430, art. 4.1 Preţul contractului se menţionează: Dacă nu se prevede în mod expres altfel, Preţul Contractului va constitui compensarea deplină şi completă pentru Serviciile Contractate şi orice şi toate costurile şi cheltuielile suportate de Antreprenor pentru a furniza Serviciile Contractate şi pentru a satisface toate celelalte obligaţii ale sale prevăzute de prezentul Acord. La art. 3.6, pag. 425, se prevede că pentru construcţii civile antreprenorul are obligaţia să furnizeze pe lângă celelalte obligaţii contractuale inclusiv desenele cu informaţii de bază care pot constitui 16

baza pentru calculele de forţa. Articolul nu trebuie interpretat independent ci in ansamblul întregului contract. În anexa C, la paginile 457 si 459 la obiectul lucrării se precizează: Construcţii civile: Antreprenorul va asigura construcţiile civile pentru staţie şi clădire, inclusiv fundaţiile pentru fiecare parte a staţiei. 3. Denumirea contractului este «Staţie tratare deşeuri municipale solide» (pag. 416). Certificatele de recepţie prezentate la paginile 480 şi 490 sunt emise pentru «Statie de tratare DMS» (n.n. Deşeuri Municipale Solide), adică pentru contractul în cauza. Forma şi conţinutul certificatului de recepţie au fost stabilite de beneficiarul lucrării, însă în recomandările emise de beneficiarul lucrărilor, prezentate la paginile 487-488 respectiv 495-496 sunt descrise în detaliu obiectele şi lucrările executate. 4. În recomandări se face referire la execuţia lucrărilor de construcţie pentru staţie de sortare şi staţie TMB care au făcut obiectul contractului «Staţie tratare deşeuri municipale solide» în conformitate cu anexa C la contract, paginile 457 si 459, în care se precizează clar faptul ca: Antreprenorul va asigura construcţiile civile pentru staţie şi clădire Documentele din oferta care confirmă faptul că terţul Susţinător, respectiv IUT GmbH a executat lucrările de construcţii pentru staţia de sortare şi pentru staţia de tratare mecano-biologică, conform cerinţelor din fişa de date a achiziţiei sunt următoarele: - Document constatator - «Recomandare privind lucrările executate» prezentat la paginile 487-488, emis de beneficiarul lucrării/contractului la 06.03.2014 - Document constatator - «Recomandare privind lucrările executate» prezentat la paginile 495-496 emis de beneficiarul lucrării/contractului la 14.05.2015 Totodată, locul de execuţie al lucrărilor este menţionat în certificatele de recepţie prezentate la paginile 480 respectiv 490>. Ca şi în cazul precedent analizat raţionamentul conturat de autoritatea contractantă în favoarea argumentelor care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei depuse de asocierea S.C. ... S.R.L. - S.C. ... S.A. - S.C. ...S.R.L. sub aspectul cerinţei referitoare la neîndeplinirea criteriului vizând experienţa similară, nu este judicios în cauză şi nu va fi reţinut de Consiliu în soluţionare din următoarele considerente: - obiectul supus procedurii de atribuire în cauză îl constituie construirea staţiei de sortare a deşeurilor reciclabile şi a staţiei de tratare mecano biologică din localitatea Ovidiu, tipul contractului care urmează a fi încheiat fiind de proiectare şi execuţie; - analizând modul în care autoritatea contractantă a elaborat şi întocmit cerinţa de calificare în discuţie, Consiliul constată că aceasta doreşte ca ofertanţii participanţi la procedură să demonstreze că au experienţă similară în domeniul supus procedurii de atribuire şi că au mai executat lucrări de tipul celor în cauză, respectiv a optat pentru stabilirea unor plafoane valorice în ceea ce priveşte cele două componente ale obiectului supus procedurii de atribuire în cauză, 17

respectiv: proiectarea si execuţia unei staţii de sortare a deşeurilor reciclabile cu o capacitate de minim 21452 tone/an şi proiectarea şi execuţia unei staţii tratare mecano - biologică cu o capacitate de minim 119202 tone/an. - de asemenea, analizând modul în care autoritatea contractantă a elaborat şi întocmit cerinţa referitoare la experienţa similară aferentă proiectării şi execuţiei, Consiliul constată că ofertanţii trebuiau să depună ori contracte sau recomandări emise de autorităţile contractante la finalizarea contractelor şi procesele-verbale de recepţie. Analizând solicitarea autorităţii contractante vizând prezentarea documentelor mai sus reţinute, prin prisma dispoziţiilor legale, reiese că autoritatea contractantă a solicitat prezentarea acestor înscrisuri de la beneficiari, pentru a oferi o certificare oferită de beneficiar, a modului de îndeplinire a obligaţiilor contractuale, în referire la experienţa similară de care ofertantul înţelege a se folosi; - ori, aşa cum a fost mai sus reţinut, prin documentele depuse, asocierea în discuţie a făcut dovada îndeplinirii cerinţei în discuţie, depunând pe de o parte contractul şi amendamentul, iar pe de altă parte recomandările emise de către beneficiarii lucrărilor în cauză din care au reieşit toate elementele necesare pentru confirmarea îndeplinirii cerinţei; - aşa cum a fost mai sus reţinut, motivul invocat de autoritatea contractantă care a stat la baza deciziei de respingere a ofertei depuse de asocierea amintită a fost faptul că terţul susţinător prin documentele depuse nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei de calificare sub aspectul componentei execuţie lucrări de construcţii pentru staţia de tratare deşeuri şi pentru staţia de sortare; - examinând înscrisurile depuse de asocierea în discuţie în cadrul ofertei depuse, coroborat cu menţiunile transmise în cadrul actului de răspuns la solicitările adresate de comisia de evaluare, Consiliul reţine următoarele aspecte: - În cadrul Contractului de consultanţă şi furnizare aferent «Staţiei tratare deşeuri municipale solide» la pagina 417 din cadrul dosarului achiziţiei publice, este menţionat obiectul contractului, respectiv:  Clientul intenţionează să construiască şi să opereze o instalaţie (definită mai precis în continuare ca «Staţia») pe un teren privat în Naga, deţinut de Client ( «Site-ul»);  Clientul doreşte proiectarea, achiziţia de echipamente, construcţii civile, instalarea echipamentelor, testarea şi punerea în funcţiune şi serviciile aferente pentru dezvoltarea şi construirea Staţiei. Antreprenorul are experienţa relevantă şi Know-how-ul pentru serviciile menţionate;  Clientul a fost de acord sa angajeze Antreprenorul şi Antreprenorul a fost de acord să furnizeze serviciile de consultanţă, furnizarea şi livrarea şi instalarea şi supravegherea construcţiei pe Site a tuturor echipamentelor specifice şi livrate, inclusiv partea civilă necesară pentru construcţie, testarea şi punerea în funcţiune şi exploatarea staţiei şi furnizarea de instruire şi asistenţă tehnică pentru exploatarea şi 18

întreţinerea Staţiei, aşa cum se specifică în anexele A, B, C şi D la prezentul contract («obiectul de activitate»). Rezultă că obiectul contractului prezentat în dovedirea experienţei similare constă în proiectare, consultanţă, dar şi execuţie instalarea echipamentelor, testarea si punerea in funcţiune si serviciile aferente pentru dezvoltarea si construirea Staţiei. Mai mult, s-a specificat faptul că Clientul a fost de acord sa angajeze Antreprenorul si Antreprenorul a fost de acord sa furnizeze serviciile de consultanta, furnizarea si livrarea si instalarea si supravegherea construcţiei pe Site a tuturor echipamentelor specifice si livrate, inclusiv partea civila necesara pentru construcţie, testarea şi punerea în funcţiune şi exploatarea staţiei şi furnizarea de instruire şi asistenţă tehnică pentru exploatarea şi întreţinerea Staţiei. În continuare, în cadrul Părţii a –II-a Anexe (pag. 456-459 Anexa B – obiectul proiectului, iar Anexa C - Obiectul lucrărilor, iar în cadrul Anexei C, pentru cele două subsecţiuni ale contractului, respectiv staţie de sortate 160 t pe zi şi staţie de tratare mecano-biologică (MBA) 280 t pe zi este menţionat faptul că «Antreprenorul va asigura construcţiile civile pentru staţie şi clădire»; - În cadrul Primului amendament Contractul de consultanţă şi furnizare - proiectarea şi execuţia Staţiei de tratare deşeuri MSW - Extensie capacitate staţie de tratare mecano - biologică (pag. 469-477) este menţionat faptul că  Antreprenorul (IUT GmbH) va proiecta, furniza şi construi extinderea staţiei, inclusiv toate părţile civile, tehnologia şi instalarea şi punerea în funcţiune a staţiei (pagina 471);  În cadrul Anexei A este specificat la «Obiectul lucrării»: - Construcţii civile”: antreprenorul va furniza construcţiile civile pentru extinderea instalaţiei şi extinderea clădirii existente şi «Partea mecanică»: antreprenorul va furniza toate echipamentele necesare, fără echipamente mobile (pagina 476). Din economia celor mai sus reţinute rezultă că obiectul contractului şi a amendamentului în discuţie a constat în proiectarea, furnizarea si livrarea echipamentelor, executarea construcţiilor civile, mecanice, lucrărilor pentru utilităţi şi lucrărilor electrice, supravegherea şi montarea instalaţiilor, echipamentelor şi a altor servicii stabilite în obiectul contractului. Contrar susţinerilor autorităţii contractante, menţionate în actul de comunicare a rezultatului procedurii potrivit cărora :  denumirea contractului «Contract de consultanţă şi furnizare, conform paginii 416», şi nu «Contract de lucrări»;  Lipsa activităţilor de lucrări de construcţii în cuprinsul Declaraţiei - Formular nr. 9B; 19

 Activitatea aferentă contractului este «de supraveghere» (art. 2.3 din contract specifică faptul că antreprenorul IUT îşi va coordona planul şi activităţile cu antreprenorii civili şi industriali);  art. 4 din contract «Preţul contractului este pentru proiectul de bază pentru Detalii de execuţie şi furnizare echipamente»  art. 36 (pag. 425) prevede ca pentru construcţii civile antreprenorul are obligaţia să furnizeze desenele care pot constitui baza pentru calculele de forţa;  In contract in Anexa B si C pentru Staţia de sortare se prevăd numai lucrări de proiectare si furnizare echipamente; Consiliul, având în vedere cele mai sus menţionate, nu va reţine ca fiind judicioase în soluţionare argumentele care au stat la baza deciziei de declarare a inacceptabilităţii ofertei depuse de asocierea amintită pe motiv ca nu îndeplineşte cerinţa de calificare sub aspectul componentei execuţie lucrări de construcţii pentru staţia de tratare deşeuri şi pentru staţia de sortare, atâta vreme cât din coroborarea tuturor celor menţionate în înscrisurile depuse reiese obiectul contractului, iar raportarea la anumite articole şi la modul de redactare reprezintă un formalism exagerat, Consiliul nu se aliniază la opinia autorităţii contractante, în speţă organizatoarea licitaţiei care neexercitându-şi în mod corect rolul activ, neieşind de sub imperiul formalismului exagerat, interpretării strict textuale şi scolastice a unor paragrafe din înscrisurile prezentate nu le-a analizat în ansamblul lor, ca un tot unitar şi sistematic, ci nu «pe bucăţi». Mai mult, nu se poate face aplicarea unui articol din contract prin scoaterea lui din context, ignorând prevederile altui articol, din aceeaşi contract, ci contractul, cu anexele aferente trebuie privit ca un tot unitar, aplicarea prevederilor unui articol din cadrul unui contract nu se face «ut singuli» şi prin interpretare «ad litteram» a textului, ci prin coroborarea acestuia cu celelalte articole astfel încât să producă efecte juridice. În raport de cele mai sus menţionate este demnă de reţinut susţinerea S.C. ... S.R.L., potrivit căreia «Modalitatea de deturnare a sensului, obiectului şi caracterului vădit al acestui contract este în mod facil combătută de dispoziţiile art. 1267 NCPC, potrivit cărora: ‹Clauzele se interpretează unele pe altele, dând fiecăreia înţelesul ce rezulta din ansamblul contractului›». În raport de cele mai sus reţinute, motivele invocate de autoritatea contractantă care au condus la decizia de respingerea ofertei depusă de asociere, respectiv ‹sintagma «obiectul contractului» este o sintagmă generică›, ‹terminologia regăsită în cuprinsul contractului, respectiv. Construcţii civile, construcţie, etc., pe care contestatorul o invocă în argumentarea sa (...) nu este de natură a conferi contractului un alt caracter decât cel pe care îl are, şi anume cel de servicii şi furnizare produse› nu vor fi reţinute de Consiliu în soluţionare, atâta vreme cât autoritatea contractantă se limitează la a invoca o serie de aspecte cu caracter general, fără însă a prezenta şi probele aferente. Din această perspectivă, Consiliul va respinge susţinerile autorităţii contractante, întrucât, prin raportare la nivelul generic de exprimare, 20

consideră că se impune aplicarea dispoziţiilor art. 249 din Noul Cod de Procedură Civilă, care stipulează că «sarcina probei: cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege», deoarece, în opinia sa, argumentele contestatorului sunt lipsite de consistenţă, deopotrivă în fapt şi în drept, aspect ce vine în contradicţie cu principiul conform căruia «actori incumbit probatio», conform căruia «sarcina probei incumbă, în mod exclusiv, reclamantului». Pe cale de consecinţă, în absenţa unei analize temeinice, cele menţionate de autoritatea contractantă, în raportul procedurii de atribuire şi în punctul său de vedere, nu pot fi reţinute de Consiliu, deoarece jurisprudenţa sa este constantă, în sensul că orice decizie a autorităţii contractante privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele. În considerarea celor mai sus reţinute şi ca o certificarea a faptului că obiectul contractului depus de IUT GmbH a cuprins şi componenta execuţie lucrări de construcţii pentru staţia de tratare deşeuri şi pentru staţia de sortare sunt pe de o parte şi certificatele de recepţie încheiate la 22.07.2013 şi 30.01.2015 (depuse la paginile 480-481 şi 490-491) sunt consemnate următoarele: «Antreprenorul a proiectat şi a construit proiectul din Naga/Cebu în colaborare cu Clientul. Lucrările de construcţie au fost executate în conformitate cu standardele UE şi cu legile locale din Filipine» şi «În conformitate cu articolele din contract, clientul certifică prin prezenta că proiectarea şi construcţia proiectului satisfac cerinţele contractului şi acceptă piese şi componentele proiectului», iar pe de altă parte în cadrul recomandărilor, emise de beneficiarul lucrărilor, la data de 06.03.2014 şi 14.05.2015 depuse la paginile 487-488 şi 495-496 se menţionează natura serviciilor şi lucrărilor executate, în cadrul lucrărilor executate fiind detaliate atât pentru staţie de tratare deşeuri municipale solide DMS, cât şi pentru extinderea staţiei de tratare DMS, toate categoriile de lucrări de construcţii care au făcut obiectul contractului în speţă. În considerarea celor antemenţionate, sunt lipsite de relevanţă cele raţionate de autoritatea contractantă, potrivit cărora «pretinsa lipsă a menţionării în cuprinsul Certificatului de recepţie a obiectelor recepţionate» şi «În recomandări se face referire la executarea lucrărilor de construcţie pentru Staţie de sortare şi staţie TMB, lucrări care nu au făcut obiectul contractului încheiat de către terţul susţinător, respectiv IUT». Susţinerile autorităţii contractante referitoare la «(...) terţul susţinător IUT Gmbh nu are autorizată, pentru sediul central al societăţii, activitatea de executare lucrări de construcţii» nu vor fi reţinute de Consiliu ca fiind relevante în soluţionare, întrucât acestea exced motivelor de excludere a ofertei asocierii din cadrul prezentei proceduri, aceasta reţinere neavând nici o relevanţă faţă de motivul de inacceptabilitate reţinut de către autoritate, atâta vreme cât prin fişa de date a achiziţiei nu s-a impus ca terţul susţinător să prezinte anumite 21

certificări sau autorizări (în conformitate şi cu prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie), ci dovada executării şi ducerii la bun sfârşit a unor contracte, cu obiecte si capacitate exact determinate. În cadrul Raportului procedurii nr. 3629/15.02.2016, membrii comisiei de evaluare au menţionat că «Cu adresa nr. 15/25.01.2016, înregistrată la CJC sub nr. 1757/25.01.2016, aţi confirmat că terţul susţinător IUT GmbH, pentru sediul central al societăţii nu are autorizată activitatea de executare lucrări de construcţii şi totodată aţi declarat că ‹pentru activităţile care se desfăşoară la terţi, IUT GmbH deschide puncte de lucru pe care le autorizează conform legilor din ţara în care se derulează contractul›. Din cele de mai sus, comisia a constatat că terţul susţinător nu a executat lucrări de construcţii astfel cum rezultă din Recomandări, pag. 487 şi 495 din ofertă, în care terţul susţinător este denumit Antreprenorul general coroborat cu art. 2.3 din Contractul de bază, care prevede că Antreprenorul a avut «în coordonare antreprenorii civili şi structurali, precum şi orice subcontractanţi majori implicaţi în dezvoltarea şi construcţia, în orice moment a Staţiei» şi coroborat cu art. 1.5 din Primul amendament în care se specifică că «toate lucrările de construcţii civile/instalare trebuie să fie furnizate de către antreprenor» şi nu executate. Faţă de acestea comisia de evaluare a hotărât că terţul susţinător pentru experienţa similară, IUT GmbH nu îndeplineşte cerinţa de execuţie lucrări de construcţii pentru staţia de tratare deşeuri şi pentru staţia de sortare conform cerinţelor din fişa de date a achiziţiei», însă aşa cum a fost mai sus reţinut niciunde în dosarul cauzei nu se regăseşte vreun înscris în care să fie consemnată analiza comisiei de evaluare vizavi de răspunsurile transmise de asocierea amintită, ci doar preluarea integrală a întrebării adresate de comisia de evaluare şi răspunsul formulat. Preluarea atât a întrebărilor adresate, cât şi a răspunsurilor formulate şi concluzia comisiei vizavi de concludenţa răspunsurilor nu echivalează cu verificarea şi analizarea în detaliu a tuturor informaţiilor vizavi de experienţa similară, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 72 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, Aşadar, Consiliul constată că autoritatea contractantă a urmărit să se achite în mod formal de obligaţia de a solicita clarificări. Raportat la cele evocate şi ţinând seama de atribuţiile comisiei de evaluare, expres şi imperativ prevăzute de lege, Consiliul constată că procesul de evaluare a înregistrat abateri. În acest context, Consiliul statuează că orice decizie a autorităţii contractante privind admiterea/respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/ neclare sau incerte - care nu permit realizarea unei evaluări obiective a acesteia. Prin urmare, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă, în baza principiului asumării răspunderii, consacrat la art. 2 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006 trebuie să-şi continue demersurile în ceea ce 22

priveşte analizarea tuturor înscrisurilor depuse de asocierea în cauză, prin raportare la cerinţele din cadrul documentaţiei de atribuire”. Potrivit dispozitivului Deciziei nr. 386/C2/344 din 15.03.2016, autoritatea contractantă a fost obligată să „reevalueze oferta depusă de asocierea S.C. ... S.R.L. - S.C. ... S.A. - S.C. ...S.R.L., cu respectarea dispoziţiilor legale şi a celor evocate în motivarea deciziei”, considerentele evocate în motivarea deciziei (la care fac referire dispozitivul) fiind cele menţionate la paginile 33-36 din Decizia nr. 386/C2/344 din 15.03.2016. Aşa cum rezultă din curpinsul considerentelor Deciziei nr. 386/C2/344 din 15.03.2016, Consiliul a reţinut, la pagina 33, în legătură cu cerinţa de calificare privind experienţa similară, faptul că „asocierea în discuţie a făcut dovada îndeplinirii cerinţei în discuţie, depunând pe de o parte contractul şi amendamentul, iar pe de altă parte recomandările emise de către beneficiarii lucrărilor în cauză din care au reieşit toate elementele necesare pentru confirmarea îndeplinirii cerinţei”, argumentele acestei concluzii a Consiliului, stabilite prin raportare la documentele depuse de ofertant în dovedirea experienţei similare (contract, amendament la contract, recomandări, certificate de recepţie), regăsindu-se la paginile 34-36 din aceeaşi decizie. Cele expuse anterior, respectiv pasajele redate cu bold din conţinutul Deciziei nr. 386/C5/344, dovedesc că, în legătură cu îndeplinirea cerinţei de calificare privind experienţa similară, Consiliul, pe baza documentelor depuse la dosarul cauzei, s-a pronunţat prin Decizia nr. 386/C2/344 din 15.03.2016, decizie neatacată cu plângere de niciuna dintre părţi, deci obligatorie pentru autoritatea contractantă conform dispoziţiilor art. 280 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Ori, prin intermediul actului atacat, autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei, în legătură cu cerinţa de calificare privind experienţa similară, a cărei îndeplinire a fost analizată prin Decizia nr. 386/C2/344 din 15.03.2016, depunerea unor noi documente aferente experienţei similare, respectiv 2 anexe la contractul depus ca dovadă a experienţei similare şi, în original, 2 recomandări, demers contrar celor dispuse de Consiliu. În acest sens, Consiliul reţine că, demersul autorităţii contractante de a solicita clarificări contestatoarei nu poate fi consecinţa menţiunii existente la pagina 38 din Decizia nr. 386/C2/344 din 15.03.2016 potrivit căreia „(...) Consiliul apreciază că autoritatea contractantă (...) trebuie să-şi continue demersurile în ceea ce priveşte analizarea tuturor înscrisurilor depuse de asocierea în cauză, prin raportare la cerinţele din cadrul documentaţiei de atribuire”, întrucât, această menţiune a Consiliului face referire la analizarea „înscrisurilor depuse”. Ori, aşa cum rezultă din „Procesul verbal al şedinţei de evaluare documente calificare”, înregistrat sub nr. 8198/01.04.2016, document care nu conţine nici un fel de menţiuni referitoare la „analizarea tuturor înscrisurilor depuse de asocierea în cauză”, după primirea deciziei emisă de Consiliu, membrii comisiei de evaluare au stabilit, necesitatea solicitării anexelor A şi D ale contractului depus în dovedirea experienţei similare şi a originalelor celor 23

2 recomandări în scopul „reanalizării per ansamblu a contractului în cauză”. Pe de altă parte, în cazul în care Consiliul ar fi considerat necesară solicitarea de clarificări suplimentare privind experienţa similară, ar fi menţionat în mod expres această necesitate, aşa cum a menţionat la analiza primei critici a contestatoarei din cadrul dosarului CNSC nr. 344/2016. Susţinerea autorităţii contractante, menţionată în cadrul punctului de vedere semnat de vicepreşedintele Consiliului Judeţean Constanţa, potrivit căreia motivul transmiterii solicitării de clarificări atacate ar fi constituit de existenţa unor neconcordanţe între informaţiile existente în recomandările depuse, contract şi certificări, nu poate fi reţinută de Consiliu întrucât, din documentele transmise de autoritatea contractantă la dosarul cauzei rezultă că, această susţinere nu se regăseşte în nici un document întocmit de membrii comisiei de evaluare, singurii în măsură [potrivit art. 72 alin. (2) din HG nr. 925/2006] să evalueze documentele depuse de către ofertanţi. Faţă de cele arătate anterior, Consiliul nu poate reţine nici menţiunea autorităţii contractante potrivit căreia contestatoarea a răspuns solicitării de clarificări care reprezintă actul atacat în afara termenului acordat şi fără să prezinte documentele solicitate, această menţiune nefiind relevantă în contextul considerentelor reţinute. În acest context Consiliul constată că, în conformitate cu dispoziţiile art. 430 alin. (1) şi (2) din Codul de procedură civilă, „(1) Hotărârea judecătorească ce soluţionează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunţare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată. (2) Autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă”, iar în ipoteza în care autoritatea contractantă aprecia că o parte din considerentele deciziei CNSC sunt eronate, ar fi trebuit să formuleze plângere în cadrul termenului legal. Prin neadoptarea unei astfel de atitudini, considerentele deciziei CNSC şi- au consolidat forţa obligatorie pentru părţi. În aceste condiţii, Consiliul apreciază ca fiind întemeiată critica autoarei contestaţiei referitoare la nelegalitatea solicitării de clarificări nr. 8854/08.04.2016, aceasta fiind emisă cu încălcarea prevederilor art. 280 alin. (1) din OUG nr. 34/20006, astfel că, în temeiul art. 278 alin. (2) şi (4) din ordonanţă, va admite, în parte, contestaţia, va obliga autoritatea contractantă la anularea solicitării de clarificări nr. 8854/08.04.2016 şi la reevaluarea, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, a ofertei contestatoarei potrivit considerentelor Deciziei nr. 386/C2/344 din 15.03.2016. În temeiul art. 278 alin. (1) şi (5) din OUG nr. 34/2006, Consiliul va respinge ca neîntemeiată excepţia tardivităţii contestaţiei, invocată de autoritatea contractantă. În ceea ce priveşte solicitarea contestatoarei de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluţionarea prezentei contestaţii, în valoare de 67.223,4 lei, compusă din 17.884 lei 24

reprezentând contravaloarea primei poliţie de asigurare de garanţie de bună conduită nr. 0136144/13.04.2016 şi 49.339,4 lei reprezentând onorariu avocaţial (conform contract de asistenţă juridică nr. 007802/12.04.2016, factură nr. 136/21.04.2016 şi ordinul de plată E2E din 21.04.2016), Consiliul o va admite, în parte, din următoarele considerente: - potrivit art. 451 alin. (1) şi (2) din Codul de procedură civilă, „(1) Cheltuielile de judecată constau în taxele judiciare de timbru şi timbrul judiciar, onorariile avocaţilor, ale experţilor şi ale specialiştilor numiţi în condiţiile art. 330 alin. (3), sumele cuvenite martorilor pentru deplasare şi pierderile cauzate de necesitatea prezenţei la proces, cheltuielile de transport şi, dacă este cazul, de cazare, precum şi orice alte cheltuieli necesare pentru buna desfăşurare a procesului. (2) Instanţa poate, chiar şi din oficiu, să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaţilor, atunci când acesta este vădit disproporţionat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfăşurată de avocat, ţinând seama şi de circumstanţele cauzei. Măsura luată de instanţă nu va avea niciun efect asupra raporturilor dintre avocat şi clientul său”; - potrivit art. 452 din Codul de procedură civilă, „Partea care pretinde cheltuieli de judecată trebuie să facă, în condiţiile legii, dovada existenţei şi întinderii lor, cel mai târziu la data închiderii dezbaterilor asupra fondului cauzei”; - potrivit art. 453 alin. (1) din Codul de procedură civilă, „Partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părţii care a câştigat, să îi plătească acesteia cheltuieli de judecată”; - criticile din cadrul contestaţiei vizează un singur aspect, şi anume nelegalitatea solicitării de clarificări adresată de autoritatea contractantă; - contestatoarea, a luat la cunoştinţă despre documentele din dosarul achiziţiei transmis Consiliului în cadrul dosarului nr. 344/2016, încă de la data de 08.03.2016, când acestea au fost studiate la Consiliu; - potrivit dispozitivului Deciziei nr. 386/C2/344 din 15.03.2016, în cadrul dosarului 344/2016, Consiliul a respins ca nedovedită cererea contestatoarei de obligare a părţilor adverse la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei; - în prezenta cauză, contestatoarea a studiat, la data de 28.04.2016, la Consiliu, un volum redus de documente xeroxând documente din dosarul de bază al C5 şi documente aflate în dosarul anterior constituit la Consiliu la C2, potrivit contravalorii documentelor copiate (respectiv 171 lei) contestatoarea studiind 171 de pagini (copierea costă 1 leu pagina). Din cele expuse anterior rezultă că între „activitatea desfăşurată de avocat” în cadrul prezentei contestaţii şi cuantumul sumei solicitată cu titlul de onorariul avocaţial inclus în cheltuielile solicitate cu soluţionarea prezentei contestaţii există o evidentă lipsa de proporţionalitate. Ori, în condiţiile expuse anterior, acceptarea obligării autorităţii contractante la plata către contestatoare a unor cheltuieli ocazionate de soluţionarea prezentei contestaţii cuprinzând contravaloarea unui onorariu avocaţial în valoare de 49.339,4 lei este de natură a institui în 25

sarcina acesteia o obligaţie excesiv de oneroasă stabilită într-un contract încheiat între contestatoare şi avocat în care autorităţii contractante nu are nicio calitate. În fapt, reducerea cuantumului cheltuielilor aferente soluţionării prezentei contestaţii cuprinzând onorariului avocaţial are ca scop asigurarea unui echilibru între dreptul părţii care are câştig de cauză de a-şi recupera cheltuielile avansate şi culpa procesuală a părţii care pierde procesul. În aceste condiţii, Consiliul va proceda la reducerea în mod proporţional a cheltuielilor ocazionate cu soluţionarea prezentei contestaţii, respectiv a sumei de 49.339,4 lei reprezentând onorariu avocaţial, la 500 lei, şi va respinge cheltuielile ocazionate cu soluţionarea prezentei contestaţii, respectiv a sumei de 48.389,4 lei reprezentând cheltuieli disproporţionate. În ceea ce priveşte susţinerea autorităţii contractante potrivit căreia valoarea primei de asigurare aferente constituirii garanţiei de bună conduită, în speţă 17.884 lei, nu reprezintă o cheltuială efectuată în cursul soluţionării contestaţiei, Consiliul constată că aceasta este neîntemeiată, în condiţiile în care prima de asigurare, reprezintă o cheltuială efectuată de contestatoare în cursul soluţionării contestaţiei [„Cheltuielile de judecată constau în taxele judiciare de timbru şi timbrul judiciar, onorariile avocaţilor, ale experţilor şi ale specialiştilor numiţi în condiţiile art. 330 alin. (3), sumele cuvenite martorilor pentru deplasare şi pierderile cauzate de necesitatea prezenţei la proces, cheltuielile de transport şi, dacă este cazul, de cazare, precum şi orice alte cheltuieli necesare pentru buna desfăşurare a procesului”]), în speţă fiind incidente dispoziţiile art. 453 alin. (1) din Noul cod de procedură civilă. Astfel, Consiliul va obliga autoritatea contractantă la plata către contestatoare a sumei de 18.834 lei reprezentând cheltuieli ocazionate cu soluţionarea prezentei contestaţii, compusă din 17.884 lei reprezentând prima de asigurare aferentă poliţei de asigurare de garanţie de bună conduită şi 500 lei reprezentând contravaloare onorariul avocaţial şi va respinge ca disproporţionată cererea contestatoarei de obligare a autorităţii contractante la plata sumei de 48.389,4 lei reprezentând cheltuieli disproporţionate, conform dispoziţiilor art. 451 alin. (2) din codul de procedură civilă. PREŞEDINTE COMPLET … MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET … … 26

Redactată în 4 exemplare originale, conţine 27 pagini. 27