Decizie CNSC 677/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 677/C11/658 Data: 22.04.2016 Prin contestaţia nr. 1165/CNMCO/01.04.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 9572/01.04.2016, formulată de TPF CPROJECT SRL, lider al Asocierii TPF CPROJECT SRL – EUROESTUDIOS S.L. – GETINSA PAYMA S.L., cu sediul în Bucureşti, Str. Elev Ştefănescu nr. 6, bl. 463, sc. 1, ap. 23, sector 2 şi adresă de corespondenţă în Bucureşti, Str. Al. I. Cuza nr. 44, et. 4, ap. 10B, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J40/5420/2010, având CIF 26985401, reprezentată legal de Asociat împuternicit – Marian Constantinescu, împotriva adresei înregistrată sub nr. 1470/24.03.2016, respectiv nr. 11696/22.03.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emisă de COMPANIA DE APĂ TÂRGOVIŞTE – DÂMBOVIŢA SA, cu sediul în Târgovişte, B-dul I.C. Brătianu nr. 50, judeţul Dâmboviţa, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de servicii, având ca obiect „ASISTENŢĂ TEHNICĂ PENTRU PREGĂTIREA APLICAŢIEI DE FINANŢARE ŞI A DOCUMENTAŢIILOR DE ATRIBUIRE PENTRU PROIECTUL REGIONAL DE DEZVOLTARE A INFRASTRUCTURII DE APĂ ŞI APĂ UZATĂ DIN JUDEŢUL DÂMBOVIŢA ÎN PERIOADA 2014-2020”, coduri CPV 71356200-0, 71313000-5, 71322000-1, 79411000-8, 79418000-7, s-au solicitat următoarele: (i) să se constate că autoritatea contractantă îşi justifică aparenta temeinicie a deciziei de anulare a procedurii de atribuire prin invocarea unor aspecte formale/circumstanţe artificiale şi, mai mult, care au fost generate de propriile acţiuni, contrar dispoziţiilor art. 93 alin. (4) din HG nr. 925/2006;

(ii) să se constate că decizia de anulare a procedurii de atribuire, în cazul de faţă echivalează cu manifestarea unui abuz de drept şi cu încălcarea principiului bunei-credinţe statuat prin art. 15 din Codul civil; (iii) să se constate împrejurarea că motivaţia anulării procedurii nu se încadrează în circumstanţa descrisă la art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006, în raport cu etapa de derulare a procedurii de atribuire, ofertele fiind în curs de evaluare; (iv) să se constate nesustenabiltatea/netemeinicia motivaţiei potrivit căreia nu ar mai fi disponibilă finanţarea din fonduri europene a contractului de achiziţie publică; (v) raportat la situaţia de fapt şi de drept existentă, să se constate inaplicabilitatea clauzei inserate în documentaţia de atribuire prin care autoritatea contractantă şi-a rezervat dreptul de a dispune anularea procedurii de atribuire; (vi) să se constate culpa autorităţii contractante, în raport cu dispoziţiile art 93 alin. (3) din HG nr. 925/2006, respectiv întârzierea adoptării unei decizii de finalizare a procedurii de atribuire cu scopul de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii, precum şi în raport cu dispoziţiile art 2 alin. (2) lit. f) şi g) din OUG nr. 34/2006; (vii) să se constate împrejurarea că autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art 93 alin. (1) şi (2) coroborate cu art 94 din H G nr. 925/2006; (viii) pe cale de consecinţă, să se dispună anularea deciziei de anularea a procedurii de atribuire, a raportului procedurii de atribuire şi a tuturor actelor subsecvente emise în aplicare acestei decizii, inclusiv a comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire; (ix) obligarea autorităţii contractante la punerea în aplicare a Deciziei Consiliului nr. 1366/145C9/1401,1403/20.08.2015, sub aspectul finalizării procesului de evaluare a ofertelor; (x) să se solicite autorităţii contractante depunerea tuturor înscrisurilor procedurale întocmite în cadrul procedurii de atribuire ulterior emiterii Deciziei Consiliului nr. 1366/145C9/1401,1403/ 20.08.2015, precum şi a tuturor înscrisurilor în legătură cu încheierea şi rezilierea contractului de finanţare nr. 6480/15.12.2014, încheiat între Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice şi COMPANIA DE APĂ TÂRGOVIŞTE – DÂMBOVIŢA SA, consultarea şi analiza acestor din urmă înscrisuri fiind esenţială pentru justa soluţionare a contestaţiei sale. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de TPF CPROJECT SRL, lider al Asocierii TPF CPROJECT SRL – EUROESTUDIOS S.L. – GETINSA PAYMA S.L., în contradictoriu cu COMPANIA DE APĂ 2

TÂRGOVIŞTE – DÂMBOVIŢA SA şi menţine decizia de anulare a procedurii de atribuire adoptată de autoritatea contractantă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 3

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., formulată de ..., lider al Asocierii ... – ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., având ..., reprezentată legal de Asociat împuternicit – ..., împotriva adresei înregistrată sub nr. ..., respectiv nr. ..., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emisă de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de servicii, având ca obiect „...”, coduri CPV 71356200-0, 71313000-5, 71322000-1, 79411000-8, 79418000-7, s-au solicitat următoarele: (i) să se constate că autoritatea contractantă îşi justifică aparenta temeinicie a deciziei de anulare a procedurii de atribuire prin invocarea unor aspecte formale/circumstanţe artificiale şi, mai mult, care au fost generate de propriile acţiuni, contrar dispoziţiilor art. 93 alin. (4) din HG nr. 925/2006; (ii) să se constate că decizia de anulare a procedurii de atribuire, în cazul de faţă echivalează cu manifestarea unui abuz de drept şi cu încălcarea principiului bunei-credinţe statuat prin art. 15 din Codul civil; (iii) să se constate împrejurarea că motivaţia anulării procedurii nu se încadrează în circumstanţa descrisă la art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006, în raport cu etapa de derulare a procedurii de atribuire, ofertele fiind în curs de evaluare; (iv) să se constate nesustenabiltatea/netemeinicia motivaţiei potrivit căreia nu ar mai fi disponibilă finanţarea din fonduri europene a contractului de achiziţie publică;

(v) raportat la situaţia de fapt şi de drept existentă, să se constate inaplicabilitatea clauzei inserate în documentaţia de atribuire prin care autoritatea contractantă şi-a rezervat dreptul de a dispune anularea procedurii de atribuire; (vi) să se constate culpa autorităţii contractante, în raport cu dispoziţiile art 93 alin. (3) din HG nr. 925/2006, respectiv întârzierea adoptării unei decizii de finalizare a procedurii de atribuire cu scopul de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii, precum şi în raport cu dispoziţiile art 2 alin. (2) lit. f) şi g) din OUG nr. 34/2006; (vii) să se constate împrejurarea că autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art 93 alin. (1) şi (2) coroborate cu art 94 din H G nr. 925/2006; (viii) pe cale de consecinţă, să se dispună anularea deciziei de anularea a procedurii de atribuire, a raportului procedurii de atribuire şi a tuturor actelor subsecvente emise în aplicare acestei decizii, inclusiv a comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire; (ix) obligarea autorităţii contractante la punerea în aplicare a Deciziei Consiliului nr. ..., sub aspectul finalizării procesului de evaluare a ofertelor; (x) să se solicite autorităţii contractante depunerea tuturor înscrisurilor procedurale întocmite în cadrul procedurii de atribuire ulterior emiterii Deciziei Consiliului nr. ..., precum şi a tuturor înscrisurilor în legătură cu încheierea şi rezilierea contractului de finanţare nr. ..., încheiat între ..., consultarea şi analiza acestor din urmă înscrisuri fiind esenţială pentru justa soluţionare a contestaţiei sale. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de ..., lider al Asocierii ... – ..., în contradictoriu cu ... şi menţine decizia de anulare a procedurii de atribuire adoptată de autoritatea contractantă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., ..., lider al Asocierii ... – ... a criticat adresa înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. ..., respectiv nr. ..., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, sub 2

aspectul anulării procedurii de atribuire în cauză, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Se arată că, prin adresa înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. ..., respectiv nr. ..., ... i-a adus la cunoştinţă faptul că a anulat procedura de atribuire în cauză, deoarece se află în imposibilitatea de a asigura finanţarea proiectului, nemaiavând sursă de finanţare, contractul de finanţate nr. ..., fiind reziliat. Faţă de acest aspect, contestatoarea susţine că anularea procedurii de atribuire este o măsura de excepţie şi care se poate adopta doar în măsura în care autoritatea contractantă este în imposibilitatea obiectivă de a încheia contractul de achiziţie publică. Or, în cazul de faţă, apreciază că autoritatea contractantă are obligaţia de a recurge la mecanismele legale pentru a translata aplicaţia de finanţare de pe POS Mediu pe POIM şi de a obţine fondurile necesare. În susţinerea afirmaţiei sale, autoarea contestaţiei invocă dispoziţiile de drept comun de la art. 15 din Codul civil, potrivit cărora nici un drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul, ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei credinţe. Totodată, subliniază că prin clauza inserată în cuprinsul documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă a precizat că îşi rezervă dreptul de a aplica dispoziţiile art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006, în cazul în care aceasta va primi notificare din partea autorităţii de management prin care este înştiinţată că nu va primi finanţare, adică nu va dispune de fondurile necesare achiziţiei publice. ... este de părere că maniera în care a procedat autoritatea contractantă apare, în mod evident, ca nelegală, în raport de dispoziţiile art. 209 din OUG nr. 34/2006 şi de natură să încalce drepturile recunoscute de acelaşi act normativ în beneficiul ofertantului participant. De asemenea, în dovedirea celor precizate mai sus, contestatoarea invocă ... Autoarea contestaţiei opinează că se impun a fi reţinute în soluţionare şi dispoziţiile art. 93 alin. (3) din HG nr. 925/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul ca, fără o justificare temeinică, să întârzie adoptarea unei decizii de finalizare a procedurii de atribuire, să întârzie încheierea contractului/acordului-cadru sau să adopte orice alte măsuri, cu scopul de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii, aceste situaţii fiind considerate încălcări ale principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. f) şi g) din OUG nr. 34/2006. Contestatoarea apreciază că decizia de anulare a procedurii de atribuire luată de ... nu se întemeiaza pe imposibilitatea absolută de finanţare a contractului, ci pentru un motiv de imposibilitate exclusiv formală, respectiv imposibiltatea de asigurare a resurselor din contractul de finanţare nr. .... Având în vedere împrejurarea că autoritatea contractantă are, în cazul prezentei proceduri de atribuire, inclusiv o componentă de co- finanţare din fonduri proprii, autoarea contestaţiei apreciază că viitorul 3

contract poate fi semnat inclusiv în ipoteza renunţării la finanţarea din fonduri europene şi reajustarea corespunzătoare a activităţilor de realizat în cadrul contractului. În drept, ... îşi întemeiază contestaţia pe dispoziţiile art. 255, respectiv art. 270 ş.u. din OUG nr. 34/2006, precum şi pe normele legale invocate mai sus. Totodată, contestatoarea solicită accesul la dosarul achiziţiei publice. Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat autorităţii contractante, în temeiul art. 274 şi art. 2741 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, să transmită documentele emise ulterior deciziei CNSC nr. ..., documentele justificative ce au stat la baza deciziei de anulare a procedurii, precum şi punctul de vedere referitor la contestaţie. Prin adresa înregistrată cu nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţia formulată de ..., arătând că, urmare a Deciziei CNSC nr. ..., contestatoarea a depus plângere la ... Referitor la criticile contestatoarei din cuprinsul contestaţiei, ... precizează că finalizarea procedurii de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică de servicii având ca obiect „...”, nu se putea realiza doarece nu mai dispunea de surse de finanţare fiind reziliat contractul de finanţare nr. ..., care asigura finanţarea europeană până la data de 31.12.2015 şi nu dispune nici de fonduri proprii, fiind astfel incidente prevederile obligatorii ale articolului 209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006. În susţinerea afirmaţiei sale, anexează la dosarul cauzei Bugetul de Venituri şi Cheltuieli pentru anul 2016. Totodată, evidenţiază că această situaţie a lipsei finanţării, atât din fonduri europene, cât şi din fonduri proprii, pentru derularea contractului ce ar fi urmat să fie atribuit a stat la baza luării deciziei de anulare a procedurii de atribuire în cauză, în acest stadiu al procedurii, respectiv înainte de stabilire a ofertelor admisibile şi de aplicare a criteriului de atribuire. De asemenea, susţine că anularea procedurii de atribuire a fost adoptată având în vedere şi imposibilitatea translatării aplicaţiei de finanţare din POS Mediu pe POIM, pentru a obţine fondurile necesare, deoarece în perioada 2014-2016, ca urmare a faptului că o parte din UAT-uri şi-au realizat investiţii de apă şi canalizare din alte surse de finanţare s-a schimbat necesarul de proiecte din structura caietului de sarcini al documentaţiei de atribuire iniţial. Prin urmare, pentru această translatare se impunea şi modificarea structurii studiului de fezabilitate şi implicit a documenţiei de atribuire pentru proiectele pentru care ofertanţii trebuiau să asigure documentaţiile de atribuire. Autoritatea contractantă precizează că legislaţia actuală în vigoare, în domeniul achiziţiilor publice, nu permite o asemenea translatare şi o eventuală modificare a aplicaţiilor de finanţare şi implicit a documentaţiei de atribuire, respectiv a caietului de sarcini, după data publicării 4

anunţului de participare. Astfel, în situtia în care ar fi adoptat o asemenea conduită ar fi intrat în contradicţie flagrantă cu legislaţia achiziţiilor şi ar fi fost supusă în special prevederilor legislaţiei penale (Legea nr. 78/2000). ... subliniază că o asemenea translatare nu ar fi putut fi adoptată şi din imposibilitatea prevederii pentru viitor a obţinerii finanţării europene şi a datei exacte a obţinerii acestei finanţări europene în cadrul unei viitoare aplicaţii (POIM). S-ar fi continuat astfel o procedură şi s-ar fi atribuit astfel un contract sub condiţie pur potestativă care este sancţionată cu nulitatea de prevederile art. 1403 din Codul Civil. Autoritatea contractantă afirmă că a luat act de rezilierea contractului de finanţare nr. ..., încă din data de 11.01.2016, când a primit şi înregistrat cu nr...., documentul denumit Notificare nr. ...al ..., dar la acel moment nu a luat măsura anulării procedurii aşteptând aprobarea finală a bugetului de venituri şi cheltuieli (BVC) al ..., unde se discuta posibilitatea relizării de venituri din activitatea proprie care să asigure total sau parţial posibile surse proprii alocate continuării finanţării proiectului. Bugetul de Venituri şi Cheltuilei a fost aprobat prin ..., astfel că la această dată a fost clară imposibilitatea asigurării finanţării din surse proprii. Aceasta situatie a lipsei finanţării, atât din fonduri europene, cât şi din fonduri proprii, pentru derularea contractului ce ar fi urmat să fie atribuit a stat la baza luării deciziei de anulare a procedurii de atribuire în cauză. Având în vedere cele prezentate mai sus, autoritatea consideră că, în nici un caz nu a luat decizia de anulare a procedurii de atribuire a contractului de servicii sus menţionat invocând motive eminamente formale sau fiind într-o stare de indecizie, ci a luat această hotărâre având suport legal, respectiv respectarea prevederilor legale ale OUG nr. 34/2006 şi HG nr. 925/2006. Totodată, subliniază că, în situatia adjudecării ofertei câştigătoare, contractul de achiziţie publică în cauză nu ar putea fi semnat în ipoteza renunţării la finanţarea din fonduri europene şi reajustarea corespunzătoare a activităţilor de realizat în cadrul acestuia deoarece, conform Hotărârii nr. ..., ...nu dispune de fonduri proprii pentru implementarea acestui proiect. Referitor la argumentaţiile, în drept, inserate de către contestatoare, în cuprinsul contestaţiei, autoritatea apreciază că, în speţa de faţă, se află sub incidenţa legislaţiei speciale în materia achiziţiilor publice, legislaţie ce este dată de prevederile OUG nr. 34/2006 şi HG nr. 925/2006, astfel că legislaţia de drept comun respectiv art. 15 din Codul civil este inaplicabilă atâta timp cât normele de drept special conţin dispoziţii pozitive ce edictează. În concluzie, ... a solicitat Consiliului respingerea, ca neîntemeiată, a contestaţiei formulată de ..., lider al Asocierii ... – .... 5

Documentele necesare soluţionării contestaţiei au fost ataşate punctului de vedere şi înregistrate la Consiliu cu nr. .... Având în vedere că, în cuprinsul contestaţiei, ... a solicitat Consiliului accesul la dosarul cauzei, aceasta a fost invitată, prin adresa CNSC nr. .... Ca urmare a studierii dosarului cauzei, prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ... a formulat concluzii scrise, aducând argumente cu privire la cele menţionate în cuprinsul contestaţiei şi precizând că, prin decizia autorităţii contractante de anulare a contractului de finanţare şi respectiv de anulare a procedurii, este în situaţia de a fi prejudiciată, în mod direct, dată fiind calitatea de ofertant declarat câştigător în prima etapă de derulare a procedurii, precum şi calitatea de ofertant admisibil, după cum rezultă din raportul de anulare al procedurii, având cel puţin dreptul de a-i fi reparate toate prejudiciile suferite ca urmare a acestei decizii nelegale a .... Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă în vederea atribuirii contractului de servicii, având ca obiect „...”, coduri CPV 71356200-0, 71313000-5, 71322000-1, 79411000-8, 79418000-7, elaborând, în acest sens, documentaţia aferentă şi publicând, în SEAP, anunţul de participare nr. ..., conform căruia valoarea estimată este de ...lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire ales este „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Prin Decizia Consiliului nr. ..., Consiliul admite contestaţiile formulate de ..., în contradictoriu cu ..., şi anulează raportul procedurii nr. ..., în partea care priveşte ofertele contestatoarelor şi a câştigătoarei procedurii, precum şi comunicările transmise acestora. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor contestatoarelor şi a celei câştigătoare şi la stabilirea rezultatului procedurii, cu întocmirea unui nou raport al procedurii de atribuire, în termen de 15 zile de la data primirii deciziei. Comunicările privind rezultatului procedurii se vor transmite operatorilor economici implicaţi, cu respectarea termenului legal prevăzut. În temeiul art. 278 alin. (6) din OUG nr. 34/2006, se dispune continuarea procedurii, cu respectarea celor din motivare, a documentaţiei de atribuire şi a prevederilor legale în vigoare. În conformitate cu art. 64 Noul Cod procedură civilă, a fost încuviinţată în principiu cererea de intervenţie formulată de ..., în calitate de lider al asocierii ...(vechea denumire ...) – .... Prin decizia Consiliului nr. ..., Consiliul respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de ..., în calitate de lider al asocierii ...şi dispune continuarea procedurii. Împotriva deciziei Consiliului nr. ..., ... a formulat, la ... Procedând la soluţionarea contestaţiei formulate de ..., lider al Asocierii ... – ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a 6

Contestaţiilor cu nr. ..., Consiliul reţine că, potrivit ultimului raport al procedurii de atribuire (nr. ...), aprobat de conducătorul autorităţii contractante, s-a dispus anularea procedurii de atribuire, având în vedere următoarele: - contractul de finanţare nr. 6480 din 15.12.2014 pentru proiectul "...", finanţat din POS MEDIU, a beneficiat de finanţare europeană până la data de 31.12.2015; - procedura sus menţionată a fost lansată sub clauza suspensivă în ce priveşte sursa de finanţare, precizare existentă la nivelul Anunţului de participare/Fişei de date a achiziţiei la secţiunea : „VI.3) ALTE INFORMAŢII: "încheierea contractului de achiziţie publică privind asistenţa tehnică pentru POS MEDIU II este condiţionată de aprobarea finanţării (prin Ordin de Finanţare) finalizată prin încheierea contractului de finanţare cu Autoritatea de Management. Autoritatea contractantă va încheia contractul cu ofertantul câştigător doar dacă fondurile necesare achiziţiei publice privind asistenţa tehnică pentru POS MEDIU II vor fi asigurate prin semnarea contractului de finanţare cu Autoritatea de Management. Autoritatea contractantă îşi rezervă dreptul de a aplica dispoziţiile art. 209 alin. 1 lit. c) din OUG 34/2006 şi este obligată să anuleze licitaţia, fiind imposibilă încheierea contractului, în cazul în care aceasta va primi notificare din partea Autorităţii de Management prin care este înştiinţată că nu va primi finanţare şi prin urmare nu se va semna contractul de finanţare. Ofertanţii participanţi la procedură înţeleg că Autoritatea Contractantă şi Autoritatea de Management nu sunt răspunzătoare pentru vreun prejudiciu în cazul anulării procedurii în baza art. 209 alin. 1 lit. c din OUG 34/2006, indiferent de natura prejudiciului. Orice notificare din partea ofertanţilor cu privire la prejudiciu este nulă. Ofertanţii participanţi la procedură îşi asumă întreaga răspundere şi vor suporta orice prejudiciu pe care-l vor suferi ca urmare a intrării in vigoare a acestei clauze suspensive”; - în secţiunea V1.2) a Fişei de date a achiziţiei se menţionează: „ Program / Proiect: Programul Operaţional Sectorial de Mediu - POS Mediu'', sursa de finanţare a acestui contract de finanţare o reprezintă POS MEDIU, care a beneficiat de finanţare europeană până la data de 31.12.2015; - art. 94 din HG 925/2006, cu modificările si completările ulterioare, stabileşte faptul că "Indiferent de momentul iniţierii procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica, înainte de încheierea contractului, respectarea dispoziţiilor referitoare la angajarea cheltuielilor 7

din bugetele care intră sub incidenţa legislaţiei privind finanţele publice"; - în baza art. 209 alin. (1) lit. c) din HG 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, respectiv: "Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: c) [...] dacă este imposibilă încheierea contractului". - documentele suport: adresele nr. 20279/OA/07.01.2016 a Autorităţii de management POS Mediu - ..., anexa la BVC 2016, de unde se poate constata că nu sunt asigurate fonduri proprii pentru finanţarea proiectului "..."; adresa nr. 9608/02.03.2016 a conducerii ..., ... - existente la dosarul cauzei. Măsura anulării a fost adoptată şi comunicată de autoritatea contractantă contestatoarei, prin poştă, la data de 16.03.2016, cu adresa nr. 11696, fiind recepţionată de ... la data de 23.03.2016, dată începând de la care orice persoană care se considera vătămată avea deschisă calea contestaţiei împotriva măsurii luate, în termenul legal. Trebuie punctat că, în linie cu art. 280 alin. (2) din ordonanţă, dacă termenul impus de Consiliu nu este respectat de către autoritatea contractantă, se va aplica conducătorului acesteia care nu a efectuat toate demersurile necesare pentru ducerea la îndeplinire a deciziei Consiliului sau persoanei obligate sancţiunea prevăzută la art. 294 alin. (2) – amendă de la 20.000 lei la 40.000 lei. Potrivit art. 280 din aceeaşi ordonanţă, decizia Consiliului este obligatorie pentru autoritatea contractantă, inclusiv sub aspectul termenului acordat de Consiliu pentru punerea ei în executare. Nu încape nicio îndoială că nu a fost respectat termenul de zece zile pentru punerea în executare a Deciziei Consiliului nr. ..., calculat în funcţie de momentul primirii acesteia, datorită faptului că au fost depuse contestaţii/plângere la ..., procedura neputând fi finalizată. Raportul final prin care s-a stabilit rezultatul procedurii a fost aprobat de autoritate abia la data de 18.03.2016, adică peste cele zece zile impuse de Consiliu. Cu toate acestea, simpla depăşire a termenului nu constituie motiv de anulare a raportului procedurii nr. ... sau a întregii licitaţii, nefiind prevăzută de lege această sancţiune. Pentru eventualul prejudiciu cauzat de întârzierea finalizării procedurii de către autoritate, ofertanta contestatoare are dreptul de a solicita despăgubiri prin acţiune în justiţie, evident fără a exclude răspunderea contravenţională a autorităţii contractante. Însă, pentru a se aplica sancţiunea anulării din cauza depăşirii termenului, contestatoarea trebuie să demonstreze organului jurisdicţional suportarea unei vătămări care nu se poate înlătura decât prin anularea actelor îndeplinite cu nerespectarea termenului amintit, demonstraţie care nu există. 8

Mai trebuie punctat şi că nu Consiliului îi revine competenţa de a aplica sancţiunea amenzii contravenţionale pentru încălcarea termenului de executare a deciziei, art. 295 din ordonanţă stabilind: (1) Constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor se realizează de către persoane împuternicite ale .... (2) Aplicarea sancţiunii amenzii contravenţionale se prescrie în termen de 36 de luni de la data săvârşirii faptei. (4) Orice persoană are dreptul de a sesiza ...cu privire la încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. În vederea exercitării acestui drept persoanele respective vor transmite ... împreună cu sesizarea şi datele/documentele relevante, în vederea susţinerii acesteia. Relativ la cauzele anulării procedurii, Consiliul observă că, în fişa de date a achiziţiei, la III.1.2) - Principalele modalităţi de finanţare şi plată şi/sau trimitere la dispoziţiile relevante, autoritatea a specificat: „Contribuţie UE – Fondul European de Dezvoltare Regională (F.E.D.R.)- 81,48% Contribuţie publică naţională - Bugetul de Stat 17,52% Contribuţie locală - Buget local -1%." La pct. VI.2) din fişa de date a achiziţiei – Contractul/concursul se înscrie într-un proiect/program finanţat din fonduri comunitare/program operaţional/program naţional de dezvoltare rurală, s-a precizat: „Program / Proiect: Programul Operaţional Sectorial de Mediu - POS Mediu'', astfel încât se determină că sursa principală a acestui contract de finanţare o reprezintă POS MEDIU, care a beneficiat de finanţare europeană până la data de 31.12.2015. Ofertanţii participanţi la această procedură, de licitaţie deschisă, au prezentat în acest sens Formularul nr. 21- Declaraţie privind clauza suspensivă. Consiliul determină că licitaţia deschisă organizată de ... a fost anulată de aceasta din cauza lipsei fondurilor financiare europene pe anul 2016, faţă de cele previzionate la momentul demarării achiziţiei. Autoritatea contractantă a încheiat cu ..., pentru implementarea proiectului "...". În baza acestuia, urma a fi asigurată finanţarea achiziţiei, contractul având o valabilitate de 5 ani de la data finalizării implementării proiectului, prima etapă, în conformitate cu cererea de finanţare, fiind de 15 luni, dar nu mai mult de 31 decembrie 2015, potrivit art. 2 – Durata contractului. Aşadar obligaţia de implementare a proiectului de către autoritatea beneficiară era una afectată de un termen extinctiv, faţă de care Codul civil prevede că, la împlinirea lui, obligaţia se stinge [art. 1.412 alin. (2)]. Intenţia de reziliere a fost manifestată încă de la data de 22.12.2015, când ... a transmis ..., în care preciza că a decis iniţierea procedurii de reziliere a contractului de finanţare, motivat de faptul că „este cert faptul că atribuirea contractului de servicii şi semnarea acestuia nu este realizabilă până la data de 31.12.2015”, arătând, totodată, că, prin hotărârea ..., s-a dispus mandatarea directorului general interimar în vederea rezilierii contractului de finanţare nr. ..., iar 9

prin hotărârea ...a fost acordat aviz favorabil rezilierii respectivului contract de finanţare. Prin documentul nr. ..., intitulat NOTIFICARE, emis de ..., ... a fost informată asupra rezilierii contractului de finanţare nr. .... Autoritatea contractantă a explicat în raportul procedurii şi în comunicarea către contestatoare care sunt circumstanţele factuale care impun anularea licitaţiei, fundamentată în drept pe normele art. 209 alin. (1) lit. c) din ordonanţă – autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică dacă este imposibilă încheierea contractului – şi pe cele ale art. 94 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 – indiferent de momentul iniţierii procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica, înainte de încheierea contractului, respectarea dispoziţiilor referitoare la angajarea cheltuielilor din bugetele care intră sub incidenţa legislaţiei privind finanţele publice. Dispoziţiile precitate ale art. 209 alin. (1) lit. c) din ordonanţă nu pretind destinatarilor să deţină acte de pierdere a finanţării achiziţiei, fiind suficient, din perspectiva legii, ca autoritatea achizitoare să aibă certitudinea că nu va mai dispune de finanţare. Altfel spus, chiar dacă rezilierea contractului de finanţare nr. ... nu era formalizată într-un document constatator, cât timp rezilierea era inevitabilă, autoritatea nu putea atribui şi, mai ales, semna contractul de achiziţie publică. Certitudinea pierderii sursei de finanţare din fonduri europene era cunoscută organizatoarei licitaţiei din luna ianuarie 2016, când a primit şi înregistrat, cu nr. ..., documentul NOTIFICARE emis de ..., dar la acel moment nu a luat măsura anulării procedurii, aşteptând aprobarea finală a bugetului de venituri şi cheltuieli pe anul 2016, unde se discuta posibilitatea realizării de venituri din activitatea proprie, care să asigure posibile surse proprii alocate continuării finanţării proiectului. În bugetul de venituri şi cheltuieli, aprobat prin ..., nu au fost incluse sumele necesare finanţării proiectului din surse proprii, astfel încât, în aceste condiţii, autoritatea contractantă a constatat că nu sunt posibilităţi de asigurare a finanţării. Prin adresa nr. 9608/02.03.2016, comisia de evaluare este înştiinţată că autoritatea contractantă: "(..) nu mai dispune de sursa de finanţare deoarece contractul de finanţare nr ... a fost reziliat de către .... nu dispune de fonduri proprii in BVC - 2016 în vederea finanţării acestuia". Singura care ar fi putut solicita extinderea perioadei contractului de finanţare era autoritatea contractantă, fiind în măsură să aprecieze dacă este sau nu oportună o asemenea solicitare, care reprezintă un drept al ei, nu o obligaţie. Concluzia imposibilităţii semnării contractului, la care s-a oprit autoritatea achizitoare, este una întemeiată şi legală, iar faptul că nu a 10

solicitat prelungirea contractului de finanţare nu constituie o încălcare a legii. Avea acest drept, drept care nu a fost exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe (art. 15 C. civ.). Câtă vreme dreptul autorităţii nu a fost exercitat abuziv, nici ipoteza de la art. 1.353 C. civ. nu este incidentă în speţa de faţă – cel care cauzează un prejudiciu prin chiar exerciţiul drepturilor sale nu este obligat să îl repare, cu excepţia cazului în care dreptul este exercitat abuziv. Raportat la pierderea fondurilor europene alocate achiziţiei în anul 2015 şi la neaprobarea altor fonduri cu aceeaşi destinaţie pentru anul în curs, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă a precedat în mod legal şi temeinic la anularea procedurii de achiziţie, nefiind posibile remedierea şi continuarea ei, întrucât, în situaţia în care fondurile necesare achiziţiei lipsesc, nu este posibilă semnarea unui contract de achiziţie. Niciun ofertant nu poate obliga autoritatea să accepte o ofertă şi să semneze contractul cu un preţ fără acoperire în bugetul alocat achiziţiei. Conform art. 4 şi 61 din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice: - legea bugetară anuală prevede şi autorizează, pentru anul bugetar, veniturile şi cheltuielile bugetare, precum şi reglementări specifice exerciţiului bugetar; - sumele aprobate, la partea de cheltuieli [...] în cadrul cărora se angajează, se ordonanţează şi se efectuează plăţi, reprezintă limite maxime care nu pot fi depăşite; - angajarea cheltuielilor din aceste bugete se face numai în limita creditelor bugetare aprobate. Potrivit art. 71 din aceeaşi lege, nerespectarea prevederii conform căreia angajarea cheltuielilor din bugete se face numai in limita creditelor bugetare aprobate constituie infracţiune si se pedepseşte cu închisoare de la trei luni la doi ani sau cu amendă. Altfel spus, angajarea cheltuielilor de către ordonatorul de credite cu depăşirea limitelor creditelor bugetare aprobate sau, mai grav, fără să mai existe prevăzut creditul bugetar, este interzisă si constituie infracţiune la disciplina financiară. Prevederi similare există şi în ceea ce priveşte finanţele publice locale (Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale, art. 77). Totodată, Normele metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor instituţiilor publice, precum şi organizarea, evidenţa şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale, aprobate prin ...., dispun la fel de clar: "Este interzis ordonatorilor de credite aprobarea unor angajamente legale fără asigurarea că au fost rezervate şi fondurile publice necesare plăţii acestora în exerciţiul bugetar [...]. Angajarea cheltuielilor trebuie să se facă întotdeauna în limita disponibilului de credite bugetare [...]". 11

În contextul în care, potrivit dispoziţiilor Legii nr. 500/2002 privind finanţele publice, Legii nr. 273/2006 privind finanţele publice locale şi celorlalte reglementări financiare, nu se pot angaja cheltuieli în absenţa unui credit bugetar acoperitor aprobat (ordonatorii de credite răspunzând inclusiv penal de angajarea, lichidarea şi ordonanţarea cheltuielilor în limita creditelor bugetare repartizate şi aprobate de care dispun), autoritatea contractantă nu poate încheia contractul de achiziţie publică şi angaja legal cheltuielile pe care le presupune, nemaiexistând la acest moment sursa de finanţare integrală a lor. Chiar dacă la data iniţierii procedurii se previziona existenţa fondurilor pentru achiziţia în cauză, ele au fost diminuate prin încetarea contractului de finanţare nr. .... Cum s-a precizat mai sus, art. 94 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 dispune că, "indiferent de momentul iniţierii procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica, înainte de încheierea contractului, respectarea dispoziţiilor referitoare la angajarea cheltuielilor din bugetele care intră sub incidenţa legislaţiei privind finanţele publice". Chiar dacă la momentul demarării licitaţiei autoritatea se baza pe menţinerea sumelor alocate pentru POS MEDIU şi încadrarea în perioada de implementare a proiectului, lucru care nu s-a întâmplat din cauza prelungirii perioadei de derulare a achiziţiei în urma contestaţiilor/plângerii la ..., nu îi este interzis autorităţii să îşi anuleze procedura ca urmare a restrângerii bugetare, ci dimpotrivă, ea este obligată la anularea ei dacă fondurile pe care conta nu îi mai sunt disponibile. Contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) şi art. 249 C. proc. civ., care impun părţilor să susţină cu mijloace de probă cele ce afirmă în faţa Consiliului, ... nu a reuşit să probeze că autoritatea contractantă ar avea în prezent la dispoziţie sumele necesare pentru achiziţionarea lucrărilor de modernizare a infrastructurii. Drept urmare a celor de mai sus, trebuie observat că, în mod corect autoritatea a anulat procedura de atribuire în cauză, decizia sa fiind în acord atât cu prevederile legilor financiare, cât şi cu cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Totodată, ea este în acord şi cu deciziile precedente ale Consiliului, pe care nu le încalcă. Faptul că, anterior, contractul a fost atribuit unui anumit ofertant nu înseamnă că, la reevaluare, autoritatea nu mai are dreptul sau obligaţia de a îşi anula procedura, dacă circumstanţele o impun. Referinţe în aceeaşi direcţie regăsim şi în practica judiciară în materia achiziţiilor publice: – .... (Curtea constată că plângerea este întemeiată, neputându-se anticipa la data iniţierii procedurii de atribuire prelungirea ei în anul următor şi pierderea fondurilor. Astfel fiind, Curtea va admite plângerea şi va modifica decizia Consiliului, în sensul că va anula procedura de licitaţie deschisă.), nr. .... (Anularea fondurilor alocate pentru încheierea contractului atrage imposibilitatea încheierii lui şi, în consecinţă, anularea 12

procedurii de atribuire.), nr. .... (Este legală anularea procedurii de atribuire din cauza situaţiei financiare grele a autorităţii) şi nr. .... (Anulare a procedurii de atribuire ca urmare a reducerii fondurilor necesare de către consiliul local prin rectificare bugetară, determinată chiar de propunerea autorităţii contractante. Anulare legală, întrucât este imposibilă încheierea contractului), .... – decizia nr. .... (Autoritatea este obligată să îşi anuleze procedura de atribuire ca urmare a restrângerii bugetare.), .... – decizia civilă nr. .... (Anularea procedurii de atribuire ulterior invitării ofertantului desemnat câştigător la semnarea contractului, întrucât Consiliul local a renunţat la finanţarea investiţiei, motivat de faptul că lucrările pe care le va demara consiliul judeţean presupun deteriorarea străzilor ce trebuiau reabilitate în cadrul investiţiei. Autoritatea nu este culpabilă pentru situaţia în care ofertanta a achiziţionat materiale anterior perfectării contractului de achiziţie publică.), ..... Clauza suspensivă din cuprinsul anunţului de participare postat în SEAP ("încheierea contractului de achiziţie publica este condiţionată de semnarea contractului de finanţare", iar semnarea contractului de achiziţie se va realiza cu respectarea art. 94 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, cu precizarea că autoritatea va încheia contractul cu ofertatul declarat câştigător numai în măsura în care fondurile necesare achiziţiei vor fi asigurate) trebuie interpretată funcţional şi înţeleasă prin prisma voinţei autoarei ei. Este logic că, indiferent de semnarea sau nu a contractului de finanţare nr. ..., dacă autoritatea nu poate trage sumele obţinute în condiţiile contractului de finanţare, respectiv nu poate susţine financiar achiziţia din contractul de finanţare precitat, singura soluţie legală este aceea a anulării licitaţiei. În ceea ce priveşte existenţa unei eventuale culpe a ..., constând în tergiversarea finalizării licitaţiei, ea nu prezintă relevanţă în speţă, anularea fiind una atât legală, cât şi temeinică. Eventuala culpă a autorităţii contractante nu poate determina desfiinţa anularea licitaţiei şi obligarea autorităţii la atribuirea şi semnarea unui contract pentru care nu are asigurată finanţarea. În considerarea celor evocate, Consiliul determină că organizatoarea procedurii a procedat în mod legal şi temeinic la anularea licitaţiei, neexistând motive pentru infirmarea acestei măsuri şi nici pentru obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii. Astfel fiind, în temeiul art. 278 alin. (5) şi alin. (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestaţia ..., în contradictoriu cu ... şi va menţine decizia autorităţii contractante de anulare a procedurii de achiziţie. Vizavi de eventualele pagube suferite de societatea contestatoare prin anularea procedurii, respingerea contestaţiei sale nu exclude răspunderea patrimonială a autorităţii contractante şi dreptul contestatoarei de a se 13

îndrepta împotriva acesteia, la instanţa de judecată competentă potrivit art. 286 şi 287, pentru recuperarea prejudiciului cauzat. La punerea în aplicare a prezentei decizii, părţile vor avea în vedere că aceasta este obligatorie, conform art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, precum şi că au dreptul de a o ataca cu plângere, în concordanţă cu art. 281 din acelaşi act normativ. PREŞEDINTE COMPLET, ..... MEMBRU, MEMBRU, .... .... Redactată în 4 exemplare originale, conţine 16 (şaisprezece) pagini 14