Decizie CNSC 571/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleus nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006,cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr.571/C10/452 Data:11.04.2016 Prin contestaţia nr. 381 C/09.03.2016 înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 6564/10.03.2016, depusă de către SC CONSTRUCT PEROM SRL, cu sediul în Bistriţa, str. Zefirului nr. 12, judeţul Bistriţa-Năsăud, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J06/1134/1994 şi Cod Unic de Înregistrare 6837257, formulată împotriva documentaţiei de atribuire elaborată în cadrul procedurii de „cerere de oferte”, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect „MODERNIZAREA DRUMULUI COMUNAL DC 101 ŞĂULIA - PĂDUREA, COMUNA ŞĂULIA, JUDEŢUL MUREŞ” cod CPV 45233120-6, organizată de către COMUNA ŞĂULIA, cu sediul în comuna Şăulia, str. Principală nr. 413 judeţul Mureş, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: 1. suspendarea procedurii de atribuire până la pronunţarea deciziei pe fond în temeiul art. 2751 alin. (1)şi (2) din OUG nr. 34/2006; 2. obligarea autorităţii contractante la modificarea cerinţelor restrictive, netransparente şi disproporţionate din documentaţia de atribuire; 3. completarea elementelor lipsă din documentaţia de atribuire. În baza prevederilor legale aplicabile, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (2) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, admite contestaţia formulată de către SC CONSTRUCT PEROM SRL în contradictoriu cu COMUNA ŞĂULIA şi dispune modificarea prevederilor art. 19.1 din modelul de contract, prin corelarea acestora cu prevederile Legii nr. 72/28.03.2013, după cum urmează: 1

„19.1 - Achizitorul are obligaţia de a efectua plata către executant în termenul legal de plată, calculat potrivit prevederilor art. 6 din Legea nr. 72/2013” În temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (4) si (6) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, dispune continuarea procedurii prin publicarea in SEAP a modificării dispuse si prin stabilirea unei noi date limită de depunere a ofertelor la un interval de minimum 10 zile de la publicarea in SEAP a modificării modelului de contract. Termenul de aducere la îndeplinire a dispoziţiilor prezentei decizii este de 10 zile de la comunicarea acesteia. Prezenta decizie este obligatorie pentru autoritatea contractantă, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 203/24.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 8508/24.03.2016, formulată de ..., cu sediul în Deva, str. Sântuhalm nr. 65B, jud. Hunedoara, înmatriculată la O.R.C. sub nr. J20/69/2012, având CIF: 29593330, reprezentată prin ..., împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 20680/15.03.2016, emisă de ..., cu sediul în Hunedoara, B-dul Libertăţii nr. 17, jud. Hunedoara, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „selecţie de oferte”, organizată în vederea încheierii contractului având ca obiect „SERVICII DE PAZĂ, MONITORIZARE, INTERVENŢIE ŞI TRANSPORT DE VALORI ÎN ...”, coduri CPV 79713000-5, 79711000-1, 79710000-4, s-a solicitat anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii, precum şi obligarea autorităţii contractante de a proceda la reluarea procedurii, respectiv la reevaluarea ofertelor ambilor operatori economici care au depus oferte conform Procesului-verbal nr. 12978/18.02.2016, respectiv cu includerea ofertei contestatorului. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge ca nefondată contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu .... Dispune continuarea procedurii de atribuire.

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia formulată, ... contestă rezultatul procedurii, comunicat prin adresa nr. 20680/15.03.2016, emisă de ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „selecţie de oferte” (procedură proprie), organizată în vederea încheierii contractului având ca obiect „SERVICII DE PAZĂ, MONITORIZARE, INTERVENŢIE ŞI TRANSPORT DE VALORI ÎN ...”, coduri CPV 79713000-5, 79711000-1, 79710000-4, solicitând anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii, a rezultatului procedurii de atribuire, precum şi obligarea autorităţii contractante de a proceda la reluarea procedurii, respectiv la reevaluarea ofertelor ambilor operatori economici care au depus oferte conform Procesului-verbal nr. 12978/18.02.2016, respectiv cu includerea ofertei contestatorului. Contestatorul precizează că propunerea sa financiară a fost în cuantum total de 1.119.013,20 lei, fără TVA, din care 11 lei, fără TVA, ora de Servicii pază/agent de pază, 60 lei, fără TVA, luna de Servicii monitorizare şi intervenţie/obiectiv şi 95 lei, fără TVA, ziua de Servicii transport valori/transport. La data de 26.02.2016, contestatorului i-a fost comunicată adresa nr. 15747/26.02.2016, prin care i s-au solicitat clarificări privind numărul de ore pentru care a întocmit oferta, precum şi prezentarea modului de calcul pentru determinarea valorii ofertate ţinând seama de numărul de casierii prezentate în documentaţia de atribuire. Contestatorul a transmis răspunsul prin Adresa nr. 125/29.02.2016, transmisă în termen (la 29.02.2016, ora 13:15). În continuare, a primit Adresa nr. 19793/11.03.2016 prin care autoritatea contractantă îi solicita transmiterea de clarificări privind calculul eronat prezentat pentru locaţia Complexul de Agrement ... nr. 11A prin răspunsul transmis în data de 29.02.2016. Solicitarea a fost comunicată în data de 11.03.2916 ora 16:04, cu menţiunea că transmiterea clarificărilor să aibă loc până în 14.03.2016 ora 11:00. Contestatorul a transmis răspunsul privind evidenta eroare „tehnică”/„matematică” în data stabilită, 14.03.2016, la ora 12:17 prin mail şi la ora 12:24 prin fax. În data de 15.03.2016, prin adresa antemenţionată, oferta contestatorului a fost respinsă ca neconformă în temeiul art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, „deoarece ofertantul a transmis răspunsul la clarificare dar nu în termenul solicitat”, oferta desemnată câştigătoare fiind cea a ... cu valoarea cu TVA de 1.051.008,96 lei.

Contestatorul consideră că timpul acordat pentru depunerea de clarificări a fost excesiv de scurt şi invocă dispoziţiile art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Contestatorul precizează că i s-a solicitat transmiterea de clarificări privind calculul eronat prezentat pentru locaţia „Complexul de Agrement” (Complexul de Agrement ...) - în data de vineri, 11.03.2016, ora 16:04, solicitându-se un răspuns până cel târziu luni, 14.03.2016, ora 11:00, acordându-se practic aproximativ 3 ore lucrătoare pentru a răspunde. Concret, solicitarea autorităţii a sosit chiar la finalul programului de lucru al societăţii, fiind practic vizualizat şi analizat abia luni dimineaţa. Contractul anterior pentru aceleaşi servicii în cadrul procedurii organizate de aceeaşi autoritate contractantă, a fost atribuit celuilalt ofertant, desemnat câştigător, ... Contestatorul consideră că motivul declarării neconforme a ofertei sale este unul formal, societatea fiind în deplină capacitate de a presta serviciile care fac obiectul procedurii de achiziţie. Contestatorul subliniază că a doua solicitare cuprinsă în adresa nr. 19793/11.03.2016 nu reprezintă solicitare de clarificări eo ipso, în temeiul art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, prin aceasta se solicită clarificări referitoare la o aşa-zisă eroare de calcul. Prin răspuns, ... a arătat că a efectuat calculul pentru 24 ore la toate posturile din locaţia amintită. Or, din eroare pur matematică s-a înmulţit cu 24 ore în loc de 12 ore pentru posturile (2, „două”) aferente lunilor mai-august 2016. Contestatorul a transmis răspunsul privind evidenta eroare „tehnică”/„matematică” în data stabilită - 14.03.2016, la orele 12:17 prin mail şi la orele 12:24 prin fax. Adresa din 15.03.2016 în discuţie şi răspunsul aferent nu constituie „clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate”, conform art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind vorba despre o rectificare a răspunsului primei adrese trimise în termen – adresa nr. 166/14.03.2016, rectificare de care autoritatea contractantă poate lua act în orice modalitate, pentru îndeplinirea rolului său activ în demararea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică. Contestatorul apreciază că măsura descalificării ofertei sale nu este legală şi temeinică, fiind abuzivă şi nejustificată. Mai mult, oferta depusă de ... a fost declarată câştigătoare prin eliminare, fară verificări de substanţă, omiţându-se în mod abuziv, faptul că această ofertă nu justifică tariful conform cerinţelor şi nu include toate taxele. În drept, contestatorul invocă dispoziţiile art. 256, art. 256 indice 2 şi celelalte dispoziţii incidente din O.U.G. nr. 34/2006. Prin adresa nr. 24567/30.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 9221/30.03.2016, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţie, în care precizează următoarele: Analizând oferta depusă de ..., comisia de evaluare a hotărât să transmită clarificări cu privire la oferta financiară cu respectarea

cerinţelor impuse în documentaţia de atribuire, prin adresa nr. 15747/26.02.216, astfel: „1. Având în vedere cerinţele impuse în documentaţia de atribuire cu privire la serviciile de paza umană, vă solicităm să precizaţi numărul de ore pentru care aţi întocmit oferta. 2. La servicii de transport valori, vă solicităm să prezentaţi modul de calcul pentru determinarea valorii ofertate, ţinând seama de numărul de casierii prezentate in documentaţia de atribuire.” În Procesul-verbal de evaluare nr. 2/19442/11.03.2016, comisia de evaluare a procedat la verificarea şi analizarea documentelor primite la solicitarea de clarificări transmisă cu nr. 15747 în data de 26.02.2016, termen 29.02.2016 ora 14:00 şi a constatat, după verificarea răspunsului la solicitarea de clarificări - la locaţia Complexul de Agrement ... - ... nr. 11 A, că orele pentru cele două posturi de pază care trebuiau calculate pentru intervalul orar 09:00 - 21:00, pentru perioada mai - august 2016, au fost calculate greşit, calculul fiind pentru 2 posturi permanente 24 ore, cu un total de 5.904 ore şi nu pentru 12 ore, de unde ar fi rezultat 2.952 ore pentru perioada mai - august 2016. Numărul total de ore pentru care trebuia întocmită oferta este de 79.944. În Procesul-verbal de evaluare nr. 2, comisia de evaluare a hotărât să transmită următoarea solicitare de clarificări: „Prin adresa nr. 125/29.02.2016 înregistrată la ... sub nr. 16123/29.02.2016 la locaţia Complexul de Agrement ... nr. llA calculul este eronat - vă solicităm clarificaţi. Răspunsul la solicitările de clarificări menţionate mai sus să fie transmise până la data de 14.03.2016 ora 11.00.” Cu adresa nr. 166/14.03.2016 înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 20050/14.03.2016 ora 12:24, ofertantul a transmis răspunsul la clarificare, dar nu în termenul solicitat, astfel clarificările aduse fiind tardive. Comisia de evaluare a declarat oferta neconformă, în temeiul art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Criticile aduse de ... în referire la timpul excesiv de scurt acordat cu privire la clarificări sunt nefondate deoarece, în conformitate cu Art. 121 din Codul muncii „(1) La solicitarea angajatorului salariaţii pot efectua muncă suplimentară”. Astfel în datele de 12.03.2016, 13.03.2016 şi 14.03.2016 până la ora 11:00, ... avea posibilitatea să îşi cheme angajaţii la serviciu pentru a răspunde în timp util clarificărilor şi totodată a le transmite prin orice mijloc prevăzut de art. 60 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Autoritatea contractantă invocă dispoziţiile art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, precizând că, în cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate, oferta sa va fi considerată neconformă. În ceea ce priveşte critica contestatorului formulată împotriva ofertantului declarat câştigător, autoritatea contractantă prezintă modul de calcul privind tariful minim ce putea fi ofertat, tinând seama de

condiţionările minimale impuse de legislaţia în vigoare, rezultând că tariful final minim obligatoriu (fără indirecte şi profit) este de 10,381 lei/oră. Urmare celor antemenţionate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei formulată de ... ca nefondată şi menţinerea ca temeinică şi legală a soluţiei dată de autoritatea contractantă. Prin adresa nr. 265/31.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 9651/04.04.2016 contestatorul ... a transmis „NOTE SCRISE” cu privire la Punctul de vedere transmis de către autoritatea contractantă sub nr. 24567/30.03.2016, prin care solicită respingerea tuturor susţinerilor din cadrul acestuia ca neîntemeiate şi nedovedite, cu consecinţa admiterii contestaţiei astfel cum aceasta a fost formulată. Contestatorul precizează că însăşi autoritatea contractantă arată şi recunoaşte faptul că răspunsul ... la solicitarea de clarificări nr. 15747/26.02.2016 reprezintă un „calcul greşit”. Astfel, această susţinere a autorităţii este de fapt o recunoaştere a celor invocate de către ... în sensul că solicitarea cuprinsă în adresa 19793/11.03.2016 nu reprezintă solicitare de clarificări eo ipso, veritabilă în temeiul art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, ci se impunea solicitarea unei simple rectificări a erorii matematice strecurate în primul răspuns, fără a restricţiona accesul unui operator economic la procedură. Mai mult, autoritatea nu a contracarat în nici un fel şi nu a negat considerentul extrem de relevant şi dezvoltat în cadrul contestaţiei, anume faptul că adresa din 15.03.2016 şi răspunsul corelativ nu constituie „clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate”, conform art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Contestatorul apreciază ca fiind evident nefondate, susţinerile ... întemeiate pe Codul Muncii şi susţine în continuare criticile deduse prin contestaţie referitoare la timpul excesiv de scurt acordat de către autoritatea contractantă pentru a depune aşa-numitele „clarificări” la noua adresă. Astfel, contestatorul susţine că nu a invocat vreo culpă a autorităţii în propria greşeală de calcul, ci a dezvoltat motivele pentru care apreciază pe de o parte că, răspunsul cu privire la greşeala de calcul nu poate fi considerat o veritabilă clarificare ce este supusă regulilor şi termenelor aferente, ci o simplă rectificare a clarificării transmise anterior în termen, iar pe de altă parte timpul acordat, oricum, a fost extrem de scurt. Urmare celor antemenţionate, contestatorul solicită respingerea susţinerilor autorităţii contractante din punctul de vedere transmis ca fiind neîntemeiate şi nedovedite, cu consecinţa admiterii contestaţiei astfel cum aceasta a fost formulată. În drept, contestatorul invocă dispoziţiile art. 201 şi celelalte dispoziţii incidente din O.U.G. nr. 34/2006.

Ultimul document aferent dosarului cauzei este adresa nr. 265/31.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 9651/04.04.2016, transmisă de contestator. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „selecţie de oferte”, în vederea atribuirii contractului având ca obiect „SERVICII DE PAZĂ, MONITORIZARE, INTERVENŢIE ŞI TRANSPORT DE VALORI ÎN ...”, coduri CPV 79713000-5, 79711000-1, 79710000-4. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, pe site-ul propriu, invitaţia de participare nr. 10660/11.02.2016. Potrivit Procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 12978/18.02.2016, în termenul limită stabilit au depus oferte un număr de 2 operatori economici. În urma analizării şi evaluării ofertelor, oferta depusă de ... a fost respinsă ca neconformă, iar oferta depusă de ... a fost declarată câştigătoare, toate aceste aspecte fiind consemnate în cadrul Raportului procedurii nr. 20662/15.03.2016. Ulterior evaluării ofertelor şi comunicării rezultatului procedurii de către autoritatea contractantă, nemulţumită de rezultatul procedurii de atribuire (ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 20680/15.03.2016) pentru motivele evocate anterior, ... a depus la Consiliu contestaţia de faţă. Analizând criticile formulate de societatea contestatoare, Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate de faptul că autoritatea contractantă în mod nelegal, pe de o parte a stabilit un termen excesiv de scurt pentru transmiterea răspunsului la clarificările solicitate (respectiv 3 ore lucrătoare, deşi scriptic perioada 11.03.2016-14.03.2016 ar părea suficientă), iar pe de altă parte, în mod nelegal, nu a luat în considerare răspunsul trimis de ... Trecând la analiza celor mai sus reclamate, Consiliul reţine că datele speţei pe scurt sunt următoarele: Serviciile de pază care fac obiectul contractului de de prestări servicii în cauză sunt incluse în cadrul Anexei 2 B, astfel cum a consemnat autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire; - ca o chestiune prealabila, in soluţionarea prezentei cauze, Consiliul retine dispozitiile art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit carora: „(1) În cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, atunci obligaţia de a aplica prezenta ordonanţă de urgenţă se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art. 57 alin. (2) şi se limitează la prevederile art. 35- 38 şi art. 56 şi la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). Contestaţiile privind procedura de

atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2), se soluţionează potrivit dispoziţiilor cap. IX”. De asemenea, Consiliul constată că la dosarul cauzei, autoritatea contractantă a depus si documentaţia de atribuire în care, la punctul A.2), se menţionează că legislaţia aplicabilă este constituită din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, alte acte normative referitor la reglementările privind achiziţiile publice, după caz (www.anrmap.ro). În aceste condiţii, Consiliul stabileşte că autoritatea contractanta, deşi potrivit legii, nefiind obligată la respectarea în totalitate a dispozitiilor O.U.G. nr. 34/2006 si H.G. nr. 925/2006, avea posibilitatea elaborării unei proceduri proprii de derulare a achizitiei în cauză, aceasta a ales să se raporteze la aceste acte normative în desfasurarea procedurii de atribuire. Astfel, Consiliul va examina actele autorităţii contractante prin raportare la dispozitiile actelor normative pe care autoritatea contractantă a ales sa le aplice, în condiţiile în care legiuitorul nu o obligă pe aceasta la o asemenea conduita. Din examinarea documentelor aflate în copie la dosarul cauzei, Consiliul reţine că autoritatea contractantă a solicitat celor doi ofertanţi o serie de clarificări pe parcursul derulării procesului de evaluare a ofertelor depuse. În cazul ... membrii comisiei de evaluare au solicitat următoarele: - cu actul nr. 15747/26.02.2016, termenul acordat pentru transmiterea răspunsului a fost stabilit pentru data de 29.02.2016 ora 14:00. Clarificarea amintită viza două aspecte, respectiv: precizarea numărului de ore pentru care a fost întocmită oferta şi transmiterea modului de calcul pentru valoarea ofertată; - ... a răspuns solicitării, transmiţând actul nr. 125/29.02.2016, la ora 13:15; - ulterior cu actul nr. 19793/11.03.2016, autoritatea contractantă a solicitat clarificări vizavi de calculul eronat transmis anterior de ... cu actul nr. 125/29.02.2016. Termenul acordat de membrii comisiei de evaluare pentru transmiterea răspunsului a fost stabilit pentru data de 14.03.2016, ora 11:00; - potrivit răspunsului nr. 166/14.03.2016 transmis de societatea contestatoare (document transmis de autoritatea contractantă, aflat în copie la dosarul cauzei, pag. 93) înregistrat sub nr. 20050/14.03.2016, ... a comunicat următoarele: „Numărul de ore pentru care am întocmit oferta este calculat la 82896 ore, deoarece s-a calculat post 24 ore în loc de 12 ore la locaţia Complexul de Agrement ... nr. 11 A. Ca atare vă rugăm să ne transmiteţi dacă putem corecta eroarea matematică”. Potrivit menţiunii de fax înscrisă pe adresa în cauză, răspunsul a fost

transmis către autoritatea contractantă la data de 14.03.2016, ora 12:24; - la acest moment, Consiliul constatând aplicarea, de către autoritatea contractantă, a dispoziţiilor art. 78 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora „comisia de evaluare stabileşte care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor (...)’’, urmează a analiza modul în care contestatorul a respectat cerinţele impuse prin solicitarea de clarificări aferentă. Raţionamentul conturat de societatea contestatoare, potrivit căruia autoritatea contractantă în mod nelegal, a stabilit un termen excesiv de scurt pentru transmiterea răspunsului la clarificările solicitate (respectiv 3 ore lucrătoare, deşi scriptic perioada 11.03.2016-14.03.2016 ar părea suficientă), nu este judicios în cauză şi nu va fi reţinut de Consiliu în soluţionare din următoarele considerente: În speţa de faţă, autoritatea contractantă s-a aflat în situaţia în care în urma verificării răspunsului transmis de ... la solicitarea de clarificări a constatat că „orele pentru cele două posturi de pază care trebuiau calculate pentru intervalul orar 09:00-21:00, pentru perioada mai-august 2016 au fost calculate greşit, calculul fiind pentru 2 posturi permanente 24 ore, cu un total de 5904 ore şi nu pentru 12 ore de unde ar fi rezultat 2952 ore pentru perioada mai-august 2016” şi a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 35, art. 78 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 şi art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 solicitând explicaţii cu privire la calculul eronat transmis. Demn de reţinut, aşa cum a fost mai sus menţionat, este faptul că ... a transmis răspuns la solicitarea de clarificare adresată, în aceeaşi zi, dar cu depăşirea orei acordate. Societatea contestatoare reclamă faptul că solicitarea de clarificări adresată de comisia de evaluare nu respectă dispoziţiile legale în ceea ce priveşte termenul excesiv de scurt acordat, însă Consiliul reţine că pasivitatea ofertantului contestator în aşteptarea adresei de comunicare a rezultatului procedurii, care în fapt echivalează cu atitudinea culpabilă a acestuia, nu poate justifica iniţierea acum a unui demers judiciar pentru criticarea adresei în discuţie. Nu este permis ca, ofertantul să rămână în expectativă pe durata intervalului cuprins între data primirii adresei de solicitare clarificări şi data comunicării rezultatului procedurii, iar după aflarea rezultatului să reclame faptul că solicitarea adresată de comisia de evaluare nu respectă dispoziţiile legale. De remarcat este faptul că termenul acordat şi în cazul primei solicitări de clarificări adresate (solicitare care a vizat precizarea numărului de ore pentru care a fost întocmită oferta şi transmiterea modului de calcul pentru valorea ofertată) a fost tot de trei zile, respectiv 26.02.2016-29.02.2016, respectiv intervalul vineri-luni, societatea contestatoare transmiţând răspunsul cu respectarea termenului acordat. În speţa de faţă sunt incidente următoarele dispoziţii legale:

dispoziţiile art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd: (1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat”; dispoziţiile art. 78 din H.G. nr. 925/2006 care prevăd: „Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare”; dispoziţiile art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care prevăd: „În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă”; dispoziţiile art. 35 din H.G. nr. 925/2006 care prevăd: „Pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate”; - aşadar contestatoarea avea obligaţia de a comunica răspunsul său la solicitarea de clarificări a autorităţii contractante în termenul impus de aceasta. Solicitarea autorităţii contractante viza clarificarea calculului eronat transmis anterior şi nu producerea unor documente noi, motiv pentru care se presupune că ofertantul avea aceste informaţii încă de la momentul formulării răspunsului anterior. De altfel, chiar din analiza conţinutului răspunsului transmis („Numărul de ore pentru care am întocmit oferta este calculat la 82896 ore, deoarece s-a calculat post 24 ore în loc de 12 ore la locaţia Complexul de Agrement ... nr. 11 A. Ca atare vă rugăm să ne transmiteţi dacă putem corecta eroarea matematică”), Consiliul constată că acesta nu este unul laborios care necesită un timp îndelungat pentru elaborare, ci reprezintă de fapt o confirmare a faptului că s-a strecurat o eroare în răspunsul transmis de ... în solicitarea anterioară, solicitare care a vizat precizarea numărului de ore pentru care a fost întocmită oferta şi transmiterea modului de calcul pentru valoarea ofertată. În acest context, prin demersul său de a transmite răspunsul solicitat ulterior termenului acordat de membrii comisiei de evaluare, contestatoarea şi-a asumat riscul să nu respecte termenul impus de autoritatea contractantă. Mai mult, contestatoarea nu a solicitat autorităţii contractante decalarea datei limită de depunere a răspunsului la solicitarea de clarificări. Dispoziţiile art. 79 alin. (1) din H.G. nr.

925/2006 sunt clare în sensul că neprezentarea răspunsului la solicitarea de clarificări în termenul impus de autoritatea contractantă se sancţionează cu respingerea ofertei. Potrivit art. 172 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, riscurile transmiterii ofertei, şi pentru similitudine, a clarificărilor pe marginea ei, inclusiv forţa majoră, cad în sarcina operatorului economic. Cu privire la raţionamentul contestatoarei, potrivit căruia „cea de-a doua adresă nu poate fi considerată solicitare de clarificare de sine stătătoare sau veritabilă, conform legii, astfel încât să putem fi declaraţi necâştigători pentru depăşirea termenului de răspuns”, Consiliul apreciază că el este unul eronat, dat fiind că premisa principală pe care se fundamentează este una invalidă. Astfel, în logica autoarei contestaţiei, în speţa de faţă este vorba despre o rectificare a răspunsului primei adrese transmise de către aceasta în termen, astfel adresa 166/14.03.2016 reprezintă o rectificare de care autoritatea contractantă poate lua act în orice modalitate. În cuprinsul actelor normative care reglementează achiziţiile publice, există prevederi exprese cu privire la modalitatea în care se defăşoară procesul de evaluare a ofertelor, respectiv faptul că membrii comisiei de evaluare au obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Nefiind statuat nimic în legătură cu posibilitatea pe care o invocă contestatorul, este clar că autoritatea contractantă este ţinută să respecte dispoziţiile legale incidente. Lămurite fiind aceste chestiuni, Consiliul trebuia să constate că societatea contestatoare nu a respectat termenul de răspuns indicat de autoritatea contractantă, împrejurare în care ea era obligată să procedeze la respingerea ofertei ca neconformă, după cum prescrie imperativ art. 79 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 – "în cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă". Legiuitorul nu face vreo distincţie după cum întârzierea vizează o depăşire cu un minut, o oră sau o zi, redactarea imperativă a textului fiind clară, în sensul că autoritatea este obligată să respingă oferta indiferent de durata întârzierii. Ofertanta era datoare să manifeste o diligenţă maximă în îndeplinirea în termenul acordat a obligaţiilor care îi reveneau, astfel încât autoritatea să nu fie nevoită să facă aplicarea normelor art. 79 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, redate mai sus. În concluzie, neprimind răspunsul în intervalul specificat, după ce a atras atenţia în cuprinsul solicitării sale că documentele trebuie depuse până la 14.03.2016, ora 11, Consiliul constată că autoritatea a procedat

legal respingând oferta depusă de ..., în acord cu art. 79 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. În atari condiţii, respingerea ofertei sale fiind legală, cele susţinute de contestatoare sunt nefondate. Neexistând motive întemeiate pentru infirmarea măsurii luate de autoritate sau pentru anularea rezultatului procedurii de atribuire, Consiliul urmează să respingă criticile formulate de societatea contestatoare. În acelaşi sens este şi practica curţilor de apel, respectiv: Decizia civilă nr. 4760 din 28 mai 2012.

Curtea de Apel Cluj, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal: Analizând plângerea prin prisma motivelor invocate şi a dispoziţiilor legale incidente, Curtea reţine că, în derularea procedurii de atribuire, prin adresa înregistrată sub nr. 78/20.03.2012, autoritatea contractantă a solicitat petentei ca „în termen de 3 zile lucrătoare, respectiv până la data de 26.03.2012, ora 10, să ne puneţi la dispoziţie următoarele clarificări şi/sau documente într-un original şi trei copii”. Petenta a înţeles să răspundă solicitării autorităţii contractante, expediindu-i acesteia la data de 26.03.2012 un set de înscrisuri. Probele administrate în cauză evidenţiază împrejurarea că, la data amintită anterior, petenta a depus la poştă o serie de înscrisuri şi a comunicat autorităţii contractante, prin fax, o adresă, prin care i-a adus la cunoştinţă faptul că i-a transmis lămuririle solicitate prin poştă. Curtea constată că petenta nu a respectat termenul stabilit de către autoritatea contractantă pentru a-i transmite lămuririle solicitate, documentele expediate fiind puse la dispoziţia acesteia ulterior datei limită stabilite în acest scop. Potrivit art. 79 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, în cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă. Curtea constată că, în speţă, ipoteza normei legale amintite anterior este întrunită, petenta nerespectând obligaţia instituită de legiuitor, de a transmite la data stabilită lămuririle necesare, astfel că în mod corect autoritatea contractantă a respins oferta, decizia pronunţată în soluţionarea contestaţiei formulate fiind fondată. Curtea nu neagă faptul că, potrivit art. 60 din ordonanţă, petenta avea posibilitatea de a transmite autorităţii contractante documentele scrise prin oricare din modalităţile prevăzute de lege, însă oricare din modalităţi ar fi aleasă respectarea termenelor stabilite în procedură este obligatorie. Aşadar, întrucât petenta nu a pus la dispoziţia autorităţii contractante, până la data limită stabilită, lămuririle solicitate, oferta acesteia este neconformă şi va respinsă ca atare. Decizia nr. 6589 din 5 septembrie 2012. Curtea de Apel Craiova, Secţia de contencios administrativ şi fiscal: Din probatoriul administrat rezultă că s-a indicat de către autoritatea contractantă un singur număr de fax atât în invitaţia de participare, cât şi în fişa de date a achiziţiei. Solicitările de clarificări au fost transmise către contestatoare de la acest număr de fax. În plus, se reţine că petentul a transmis adresa nr. 5621/15.06.2012 şi notificarea depunerii contestaţiei la biroul achiziţii, la acelaşi număr de fax. Întrucât, până la termenul-limită stabilit de autoritate, petentul nu şi-a completat oferta cu certificatele constatatoare cerute conform fişei de date a achiziţiei, s-au aplicat corect dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, potrivit cărora oferta este considerată inacceptabilă în situaţia în care a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de

calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat documente relevante în acest sens. În esenţă, critica petentului se rezumă la invocarea faptului că numărul de fax indicat în adresa de solicitare de completare a documentelor ofertei a fost ocupat, fiind pus, practic, în imposibilitate de a transmite, până la ora 14, documentele solicitate. Având în vedere că afirmaţiile nu sunt întemeiate pe un probatoriu concludent, iar, pe de altă parte, ofertantul a avut la dispoziţie 3 zile de transmitere a răspunsului, interval de timp în care era necesar să manifeste suficientă diligenţă care să asigure îndeplinirea obligaţiei de comunicare a documentelor pe orice cale, până la ora-limită, Curtea nu poate reţine că în speţă s-a dovedit a fi incidentă o cauză de forţă majoră, care să fi împiedicat fortuit ofertantul să-şi îndeplinească obligaţia legală. Prin urmare, fiind incidente dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, Curtea constată că decizia Consiliului răspunde exigenţelor de legalitate şi temeinicie şi va respinge plângerea ca nefondată. Decizia civilă nr. 7947 din 2 iulie 2013. Curtea de Apel Cluj, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal: Asupra fondului plângerii, Curtea reţine că prin decizia Consiliului s-a admis contestaţia SC D.C. SRL, s-au anulat raportul procedurii şi actele subsecvente şi s-a dispus reevaluarea ofertei contestatoarei. Consiliul a apreciat că SC D.C. SRL a trimis răspunsul său la solicitarea de clarificări prin fax, la ora 8:57, într-un număr de trei pagini, dintre care o pagină adresa de înaintare şi două pagini negre, retransmiţând răspunsul la ora 9:38, răspuns care trebuia luat în considerare de autoritatea contractantă, care trebuia să ţină seama de deficienţele de ordin tehnic apărute şi de faptul că începerea transmiterii de către ofertantă a avut loc înainte de data şi ora- limită, cu toate că sfârşitul transmiterii datelor a intervenit la ora 9 şi 38 minute. Astfel, s-a considerat că măsura autorităţii contractante era excesivă, în contradicţie cu nevoia de clarificare a ofertei, nefiind adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit. Conform art. 172 alin. (2) din ordonanţă, riscul transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră, cade în sarcina operatorului economic. Deşi intimata a susţinut că răspunsul la clarificările solicitate de autoritatea contractantă nu face parte din ofertă, susţinerea nu poate fi luată în considerare, deoarece, analizând ofertele depuse, autoritatea contractantă a considerat necesar să se clarifice aspecte din oferta depusă în vederea atribuirii contractului de achiziţie. Prin urmare, clarificările şi răspunsul la clarificări privesc oferta depusă de SC D.C. SRL şi îi sunt aplicabile dispoziţiile sus- amintite în ceea ce priveşte riscul transmiterii ofertei. Susţinerile Consiliului vor fi înlăturate de către curtea de apel, deoarece tocmai pentru respectarea principiilor procedurii de achiziţie publică, între care se află şi principiul tratamentului egal, evaluarea ofertei contestatoarei prin raportare la clarificările transmise după termen nu poate fi acceptată. În acest sens sunt şi prevederile art. 79 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Astfel, determinând că, în mod corect oferta contestatorului a fost respinsă, caracterul neconform al ofertei sale nu mai poate fi înlăturat, critica formulată cu privire la oferta declarată câştigătoare este apreciată de Consiliu ca fiind lipsită de interes. Mai mult, Consiliul reţine că nu au fost aduse argumente, dovezi care să probeze realitatea celor afirmate. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) şi (6) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu ... şi va dispune continuarea procedurii de atribuire.

PREŞEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... ...