Decizie CNSC 565/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 890 07 45 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 565/C7/694 Data: 08.04.2016 Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent şi nedatată, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 9914/05.04.2016, formulată de către S.C. DUNA GUARD S.R.L., cu sediul în Bucureşti, str. Uioara nr. 1, bloc 41B, scara 1, et. 4, ap. 29, sectorul 4, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J40/2948/2011, având CUI 28173508, formulată împotriva adresei nr. 901/24.03.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, emisă de către DIRECŢIA DE IMPOZITE ŞI TAXE LOCALE SECTOR 6, cu sediul în Bucureşti, str. Drumul Taberei nr. 18, sectorul 6, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de oferte – procedură internă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de pază”, se solicită anularea adresei nr. 901/24.03.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire şi reluarea procedurii de atribuire. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite excepţia lipsei competenţei materiale a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, invocată din oficiu. Declină soluţionarea contestaţiei depuse de către S.C. DUNA GUARD S.R.L., cu sediul în Bucureşti, str. Uioara nr. 1, bloc 41B, scara 1, et. 4, ap. 29, sectorul 4, în contradictoriu cu DIRECŢIA DE IMPOZITE ŞI TAXE LOCALE SECTOR 6, cu sediul în Bucureşti, str. Drumul Taberei nr. 1

18, sectorul 6, către TRIBUNALUL BUCUREŞTI - SECŢIA A II-A CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL, cu sediul în Bucureşti, bd. Unirii nr. 37, sectorul 3. Dispune trimiterea dosarului către această instanţă judecătorească. Fără cale de atac. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. …/ C.. /…. Data: ….. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr.9049/30.03.2016, formulată de către ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J…, având CUI …., formulată împotriva fişei de date, respectiv a modelului de contract, emise de către ..., ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului de lucrări având ca obiect „...”, s-a solicitat anularea prevederilor din modelul de contract, prevăzute la art.24.1 şi la art.26.2, precum şi înlocuirea lor cu prevederile art.6 alin.1, lit.a din Legea nr.72/2013, respectiv termenul de plată este de 30 zile de la data primirii facturii şi înlocuirea expresiei de la art.26.2 din modelul de contract "nu onorează facturile în termen de 30 zile de la expirarea perioadei prevăzute la art. 24.1”, cu expresia: "nu onorează facturile în termen de 30 zile de la primire". În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE Respinge contestaţia formulată de către ..., cu sediul în .., în contradictoriu cu ..., ..., ca urmare a neconstituirii garanţiei de bună conduită. Obligatorie. 1

Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia înregistrată sub numărul de mai sus, ... critică fişa de date, respectiv modelul de contract, întocmite de către …., în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului de lucrări având ca obiect „...”, solicitând anularea prevederilor din modelul de contract, prevăzute la art.24.1 şi la art.26.2, precum şi înlocuirea lor cu prevederile art.6 alin.1, lit.a din Legea nr.72/2013, respectiv termenul de plată este de 30 zile de la data primirii facturii şi înlocuirea expresiei de la art.26.2 din modelul de contract "nu onorează facturile în termen de 30 zile de la expirarea perioadei prevăzute la art. 24.1”, cu expresia: "nu onorează facturile în termen de 30 zile de la primire". În motivarea contestaţiei, ... arată că, prin adresa nr.132/24.03.2016, a solicitat autorităţii contractante modificările ce fac obiectul contestaţiei, însă autoritatea contractantă, prin răspunsul transmis, a făcut referire la cu totul altceva, respectiv la cuantumul de 0,025% În cauză, contestatorul apreciază că sediul materiei privind dobânda penalizatoare în raporturile dintre profesionişti şi autorităţile contractante este Legea specială nr.72/2013, termenul de plată fiind legat exclusiv de data primirii facturii, ori, în speţa dedusă judecăţii, autoritatea contractantă a stabilit în modelul de contract că termenul de plată este: "5 zile de la data primirii fondurilor de către CN CF ..A de la bugetul de stat ", prevederi de care autoritatea contractantă se va prevala ulterior semnării contractului, care a devenit voinţa părţilor. Referitor la clauzele criticate, contestatorul arată că, la art.24.1 din contract, autoritatea contractantă a prevăzut că „Achizitorul are obligaţia de a efectua plata în termen de 5 zile de la data primirii fondurilor de către CN CFR SA de la bugetul de stat”, deşi la art.6 alin.1 lit.a din Legea nr.72/2013 se prevede ca autoritatea contractanta executa obligaţia de plata a sumelor de bani cel mai târziu la 30 zile calendaristice de la data primirii facturii. În concluzie, contestatorul apreciază că nu se poate stabili voinţa părţilor în baza unei încălcări de lege. De asemenea, contestatorul arată că, potrivit art.12 din Legea nr.72/2013, clauza contractuală prin care se stabileşte, în mod inechitabil, termenul de plată, nivelul dobânzi pentru plata întârziată sau al daunelor interese suplimentare este considerată abuzivă în raport cu creditorul, respectiv cu societatea sa. În final, contestatorul învederează faptul că, în trecut, din cauza unor întârzieri de plată din partea aceleiaşi autorităţii contractante, societatea sa a riscat intrarea în insolvenţă. Constatând că la dosarul cauzei nu se regăseşte dovada constituirii garanţiei de bună conduită, Consiliul, în considerarea art.2711 alin.3 şi 2

art.275 alin.1 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, a solicitat contestatorului, prin adresa nr.9821/629/C6 din 05.04.2016, dovada constituirii garanţiei de bună conduită, conform art.2711 din OUG nr. 34/2006, precum şi punct de vedere cu privire la excepţia tardivităţii contestaţiei, în considerarea dispoziţiile art.2562 alin.1 şi alin.2 din O.U.G. nr.34/2006. La solicitarea Consiliului, contestatorul a răspuns, prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr.10003/06.04.2016, precizând că prin Decizia Curţii Constituţionale nr.750 din 4 noiembrie 2015, publicată în MO nr. 18 din 11 ianuarie 2016, s-a admis excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.2711 alin.5 din OUG nr.34/2006, constatându-se că sintagma "şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă" este neconstituţională. De asemenea, se arată că, potrivit art.147, alin.1 din Constituţia României, republicată în MONITORUL OFICIAL nr.767 din 31 octombrie 2003, dispoziţiile din legile şi ordonanţele în vigoare, precum şi cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituţionale, îşi încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituţionale cu dispoziţiile Constituţiei. Pe durata acestui termen, dispoziţiile constatate ca fiind neconstituţionale sunt suspendate de drept. În concluzie, susţine contestatorul, începând cu data de 11 ianuarie 2016, dispoziţiile invocate mai sus sunt suspendate de drept, urmând să-şi înceteze efectele juridice în data de 26 februarie 2016, dacă legiuitorul nu intervine pentru modificarea prevederilor atacate. Cu privire la excepţia tardivităţii contestaţiei, contestatorul arată că la data de 04.03.2016, autoritatea contractantă a publicat, pe SEAP, invitaţia nr.166426, societatea sa solicitând autorităţii contractante, prin adresa nr.133/24.03.2016, în termenul legal, să înlocuiască prevederile art.24.2 din modelul de contract cu prevederile art.1, lit.a din Legea nr.72/2013, solicitare la care a primit răspuns prin adresa nr.C1/545/24.03.2016. Având în vedere că autoritatea contractantă nu a achiesat la propunerea sa, contestatorul arată că s-a adresat Consiliului, în termen legal. Dacă autoritatea contractantă ar fi înlocuit prevederea din modelul de contract cu prevederea din Legea nr.72/2013, arată contestatorul, nu ar mai fi formulat contestaţie, nefiind vorba despre o prevedere nelegală. Considerând că o prevedere legală nu poate fi înfrânată printr-un contract ce reprezintă voinţa părţilor, contestatorul solicită obligarea autorităţii contractante să cuprindă în modelul de contract prevederile Legii nr.72/2013 la art. 24.1 Prin adresa nr.C1/747/06.04.20016, înregistrată la CNSC sub nr. 10173/06.04.2016, autoritatea contractantă a ridicat excepţia tardivităţii contestaţiei, având în vedere că acest operator economic nu s-a conformat 3

prevederilor textului de lege invocat, în sensul că aceasta a fost depusă după expirarea termenelor prevăzute la art. 2562. De asemenea, autoritatea contractantă învederează faptul că această contestaţiei nu este însoţită de garanţia de bună conduită constituită conform art.2711 din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Având în vedere că, până în prezent, ... nu a prezentat dovada solicitată, conform adresei primită prin fax, ci doar a înţeles să invoce încetarea efectelor juridice ale art.2711 din O.U.G. nr.34/2006, ca urmare a declarării neconstituţionalităţii acestor prevederi, Consiliul va proceda la respingerea contestaţiei, în considerarea dispoziţiilor art.2711 alin.1 şi 2 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, conform cărora: „(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia. (2) Contestaţia va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzută la alin.1.” În soluţionare, Consiliul nu va reţine alegaţiile contestatorului cu privire la faptul că dispoziţiile art.2711 alin.5 din O.U.G. nr.34/2006 şi-au încetat efectele juridice în data de 26 februarie 2016, deoarece, prin deciziile Curţii Constituţionale a României nr.5 din data de 15.01.2015, nr.46 din data de 17 februarie 2015 şi respectiv, nr.750 din data de 04.11.2015, a fost declarată neconstituţionalitatea dispoziţiilor art.2712 şi a dispoziţiilor alin.5, teza finală şi alin.6 art.2711 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, în timp ce obligaţiile prevăzute de dispoziţiile art.271

1 alin.1-4 şi 7 privind depunerea garanţiei de bună conduită, au rămas valabile. Pentru considerentele enunţate, în temeiul art.2711 alin.2 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, Consiliul respinge contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu …., ca urmare a neconstituirii garanţiei de bună conduită. Fără pronunţare asupra aspectelor legate de fondul cauzei. Decizia este obligatorie pentru părţi, potrivit art. 280 alin. (3) din acelaşi act normativ. PREŞEDINTE COMPLET,

MEMBRU, MEMBRU, .... 4