Decizie CNSC 475/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 890 07 45 www.cnsc.ro

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 475/C8/434 Data: 28.03.2016 Prin contestaţia nr. 108/07.03.2016, înregistrată la CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR cu nr. 6297/ 08.03.2016, formulată de SC HERA CLEANING SRL, cu sediul în Bucureşti, B-dul Aviatorilor nr. 17, biroul nr. 10, sector 1, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/9148/2000, CUI 13428883, reprezentată de Florica Chitaru - administrator, împotriva adresei nr. 25002/446/01.03.2016,

reprezentând

comunicarea

rezultatului procedurii, emisă de către ORAŞUL PANTELIMON (PRIMĂRIA ORAŞULUI PANTELIMON), cu sediul în Pantelimon, str. Sfântul Gheorghe nr. 32, judeţul Ilfov, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă online pentru atribuirea unui contract de servicii de curăţenie, cod CPV 90910000-9, iniţiată prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. 164894/09.12.2015, s-a solicitat: - anularea comunicării nr. 25002/446/01.03.2016 şi a actelor subsecvente ei; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor şi la desemnarea ofertei câştigătoare cu respectarea prevederilor legale. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE În temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de 1

concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondată contestaţia SC HERA CLEANING SRL nr. 108/07.03.2016, în contradictoriu cu ORAŞUL PANTELIMON (PRIMĂRIA ORAŞULUI PANTELIMON). Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 826/03.03.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 5890/04.03.2016, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în ..., formulată împotriva rezultatului procedurii emis de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de oferte organizată în vederea încheierii acordului cadru având ca obiect „furnizare de produse alimentare” – loturile 1, 3, 4 şi 5, s-a solicitat: - anularea decizie autorităţii contractante de respingere a ofertelor depuse de SC ... SRL, pentru loturile 1, 3, 4 şi 5, ca neconforme, respectiv a deciziei de anulare a procedurii de atribuire pentru aceste loturi; - anularea raportului procedurii de atribuire şi a actelor subsecvente privind declararea ofertelor depuse de SC ...SRL, pentru loturile 1, 3, 4 şi 5, ca fiind neconforme, şi de anulare a procedurii de atribuire pentru aceste loturi; - reluarea procedurii de atribuire pentru loturile 1, 3, 4 şi 5, din etapa evaluării ofertelor, inclusiv reevaluarea ofertei SC ...SRL. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: 1

În temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ...SRL, în contradictoriu cu ORAŞUL ..., şi menţine măsura de anulare a procedurii de atribuire pentru loturile 1, 3, 4 şi 5. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. 826/03.03.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 5890/04.03.2016, SC ...SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de cerere de oferte având ca obiect „furnizare de produse alimentare” – loturile 1, 3, 4 şi 5, organizată de ORAŞUL ..., critică decizia autorităţii contractante de a declara oferta sa pentru aceste loturi, ca fiind neconformă. 1. În fapt, ofertele depuse de SC ...SRL pentru loturile 1, 3, 4 şi 5 au fost respinse, ca neconforme, în temeiul art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, deoarece: în fişa de date a achiziţiei, la capitolul IV.4.3 - Modul de prezentare a ofertei, s-a solicitat: „acordul cadru şi contractul de furnizare vor fi asumate sub semnătură şi ştampilă şi depuse în original în cadrul ofertei. Dacă există obiecţiuni la prevederile contractuale, acestea vor fi prezentate conform prevederilor legale referitoare la documentaţia de atribuire”, iar comisia de evaluarea nu a identificat la mometul deschiderii ofertei depuse de SC ...SRL, pentru loturile 1, 3, 4 şi 5, modelul de acord-cadru şi contract semnate. Petenta susţine că a depus ulterior, prin adresa nr. 818 din 18.02.2016, modelul de acordul-cadru şi contractul de furnizare semnate şi asumate. Însă, în opinia sa, aşa cum reise din art. 176 din OUG nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, modelul de acordul-cadru şi contractul de furnizare nu constituie criterii de calificare şi selecţie pe care autoritatea contractantă le poate aplica în cadrul procedurilor de atribuire. În aceste condiţii, petenta consideră că decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei sale, pentru loturile 1, 3, 4 şi 5, ca neconformă, este nelegală şi abuzivă. 2. De asemenea, se arată că, în fişa de date a achiziţiei, cap. II 1.2.1.a Situaţia personală a candidatului sau ofertantului, s-a solicitat: "5.b. Ofertantul va depune Certificat de atestare fiscală privind plata taxele şi impozitelor locale eliberate de autorităţile competente de pe lângă Uniunile Administrativ Teritoriale privind îndeplinirea obligaţiilor de 2

plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale la sediul social, sediile secundare, precum şi punctul\punctele de lucru pentru care există obligaţii de plată, în original, sau copie conform cu originalul, astfel încât din acestea să reiasă că ofertantul nu are datorii scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor - în original, copie legalizată sau copie conform cu originalul. Ofertanţii străini vor prezenta orice documente edificatoare, eliberate de autorităţi competente din ţara în care aceştia sunt rezidenţi, prin care să dovedească îndeplinirea obligaţiilor scadente către bugetul local, în conformitate cu legislaţia din ţara de rezidenţă. Se solicită prezentarea declaraţiei înregistrate la ANAF cu privire la sediile secundare, în raport cu care există obligaţii de plată şi pentru care trebuie prezentate certificatele constatatoare emise de autorităţile locale, sau o declaraţie pe propria răspundere cu privire la sediile secundare pentru care există obligaţii de plată a impozitelor şi taxelor. Notă: În măsura în care procedura de emitere a acestor certificate nu permite confirmarea situaţiei datoriilor la data solicitată, operatorii economici pot depune o declaraţie pe proprie răspundere potrivit art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006. Într-o astfel de situaţie devin aplicabile prevederile art. 9 alin. (3) din Ordinul nr. 509/2011. Contestatoarea arată că, prin adresa nr. 818 din 18.02.2016, a comunicat că nu are sedii secundare, puncte de lucru în sensul prevederilor din Codul de Procedură Fiscală, pentru care există obligaţii de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale, iar certificatul de atestare fiscală emis de ANAF reflectă realitatea. Prin urmare, pentru informaţii suplimentare, autoritatea contractantă avea obligaţia, înainte de a respinge oferta, conform art. 182 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, de a solicita Agenţiei de Administrare Fiscală să precizeze modul în care înregistrează sediile secundare şi punctele de lucru şi dacă certificatul fiscal nr. 12848 din 18.02.2016 prezentat este legal. Prin adresa nr. 6080/390-C4/07.03.2016, Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către SC SC ...SRL SRL, solicitând punctul de vedere cu privire la contestaţie, copia dosarului achiziţiei, copia ofertei depusă de către contestatoare pentru loturile 1, 3, 4 şi 5, precum şi corespondenţa purtată cu aceasta pe perioada de evaluare a ofertelor. Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare în soluţionarea contestaţiei, împreună cu punctul său de vedere nr. 2690/09.03.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 6789/11.03.2016, solicitând respingerea contestaţiei ca nefondată. În primul rând, se arată că S.C. ...S.R.L. a depus, odată cu contestaţia, ordinul de plată nr. 17/03.03.2016, pentru suma de 1310 lei, reprezentând garanţia de bună conduită, „valabil 90 de zile, pentru Furnizare produse alimentare lot 1, 3, 4, 5”. În conformitate cu prevederile art. 2711 alin. (5) din OUG nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, "Garanţia de bună conduită trebuie să aibă o 3

perioadă de valabilitate de cel puţin 90 de zile, să fie irevocabilă şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă." Din ordinul de plată depus la contestaţie rezultă doar valabilitatea de 90 de zile, nu şi faptul că garanţia de bună conduită este irevocabilă şi că plata se va face necondiţionat la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă. Prin urmare, autoritatea contractantă apreciază că respectiva garanţie de bună conduită nu respectă prevederile legale şi nu poate fi luată în considerare. Pe fondul contestaţiei, autoritatea precizează că, în fişa de date a achiziţiei, cap. IV.4.3. Modul de prezentare a ofertei, s-a solicitat: „Acordul-cadru şi contractul de furnizare vor fi asumate sub semnătură şi ştampilă şi depuse în original în cadrul ofertei. Dacă există obiecţiuni la prevederile contractuale, acestea vor fi prezentate conform prevederile legale referitoare la documentaţia de atribuire.” La momentul deschiderii ofertei depuse de S.C. ...S.R.L., comisia de evaluare nu a identificat acordul-cadru şi contractul de furnizare solicitate a fi prezentate. Prin solicitarea de clarificări nr. 1788/16.02.2016/S3, s-a cerut contestatoarei să precizeze unde se regăsesc, în cadrul ofertei depuse, cele două documente, respectiv acordul-cadru şi contractul de furnizare, asumate sub semnătură şi ştampilă, cu sau fără obiecţiuni. Aceasta a răspuns la solicitarea de clarificări, astfel: „În conformitate cu art. 201 alin. (1) şi alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, operatorii economici participanţi la o procedură de achiziţie publică pot completa documentele privind modul de prezentare a ofertei cu condiţia ca această completare să nu producă un avantaj faţă de ceilalţi ofertanţi. În acelaşi sens, prin depunerea ofertei se prezumă că ne-am însuşit modelul de contract fără obiecţiuni. Prin urmare vă transmitem anexat acordul-cadru şi contractul de furnizare semnate şi ştampilate fără obiecţiuni”, lucru pe care l-a şi făcut. Conform prevederilor legale menţionate anterior, respectiv art. 201 alin. (1) şi (2) din OUG 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă susţine că are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi şi nu obligaţia. Prin solicitarea de clarificări nu s-a cerut contestatoarei depunerea acestor documente lipsă, ci indicarea locului în care se regăsesc, în cadrul ofertei depuse iniţial, depunerea ulterioară a oricărui document lipsă din cadrul ofertei fiind interzisă chiar la cap. VI.3 din fişa de date a achiziţiei. Având în vedere prevederile capitolului VI.3 din fişa de date a achiziţiei, pct. 2 şi 3, şi luând în considerare că SC ...SRL nu a depus o declaraţie iniţială cu privire la asumarea contractului de furnizare a acordului cadru, cu sau fără amendamente, situaţie în care ar fi fost posibilă depunerea acelor două documente, ulterior deschiderii ofertelor, comisia ele evaluare a declarat oferta contestatoarei ca fiind 4

inacceptabilă, în temeiul art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare. În ceea ce priveşte susţinerea contestatoarei potrivit căreia „din OUG nr. 34/2006, privind achiziţiile publice, art. 176, nu reiese că acordul cadru şi contractul de furnizare constituie criterii de calificare şi selecţie”, considerând astfel că decizia de declarare a ofertei ca fiind neconformă este nelegală şi abuzivă, autoritatea contractantă precizează că petenta nu a luat în considerare prevederea din fişa de date a achiziţiei, cap. VI.3, pct. 3, respectiv: „în cazul neprezentarii tuturor documentelor solicitate în documentaţia de atribuire, oferta va fi declarată inacceptabilă în temeiul art. 36 alin. (1) lit. b) din HG 925/2006, nefiind acceptată completarea ulterioară a ofertei”, selectând din documentaţia de atribuire doar ceea ce i s-a părut obligatoriu pentru demonstrarea cerinţelor corespunzătoare prevederilor art. 176 din OUG 34/2006 şi depunând oferta după regulile proprii şi nu după cele solicitate de autoritatea contractantă. Se arată că, petenta face confuzie între doi termeni utilizaţi în actele legislative privind achiziţiile publice, adică între cerinţe de calificare (stabilite în documentaţia de atribuire) şi criterii de calificare prevăzute de art. 176 din OUG nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare. Autoritatea contractantă nu a respins oferta, declarând-o inacceptabilă, pentru că nu ar fi îndeplinit criteriile de calificare din fişa de date a achiziţiei, ci pentru că nu a îndeplinit toate cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire. Totodată, autoritatea contractantă susţine că, în cadrul ofertei depuse de contestatoare, nu a fost identificată declaraţia înregistrată la ANAF cu privire la sediile secundare în raport cu care există obligaţii de plată şi pentru care trebuie prezentate ceritificate constatatoare emise de autorităţile locale, sau o declaraţie pe propria răspundere cu privire la sediile secundare pentru care există obligaţii de plată a impozitelor şi taxelor. I s-a solicitat contestatoarei să demonstreze cum a îndeplint cerinţa de calificare, prin documentele depuse în cadrul ofertei, respectiv să pecizeze unde se regăseşte documentul menţionat anterior. În răspunsul la solicitarea de clarificări contestatoarea a declarat că nu are sedii secundare/puncte de lucru în sensul prevederilor din Codul de Procedură Fiscală, pentru care există obligaţii de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale, iar certificatul de atestare fiscală emis de ANAF atestă realitatea. Certificatele de atestare fiscală emise de ANAF prezintă situaţia obligaţiilor de plată existente la o anumită dată, ale unui operator economic, în baza evidenţelor pe care această instituţie le deţine. Certificatele de atestare fiscală emise de ANAF sunt documente diferite faţă de declaraţia dată de operatorul economic şi înregistrată la ANAF cu privire la sediile secundare sau declaraţia pe propria răspundere dată de operatorul economic cu privire la sediile secundare. 5

Autoritatea contractantă nu a pus la îndoială informaţiile din certificatul fiscal menţionat, ci nu a putut constata existenţa documentului solicitat (declaraţia înregistrată la ANAF cu privire la sediile secundare sau declaraţia pe propria răspundere cu privire la sediile secundare) în cadrul ofertei depuse iniţial. Faptul că petenta a declarat în răspunsul la solicitarea de clarificări că nu deţine sedii secundare/puncte de lucru constituie o completare la oferta depusă iniţial, completare ce nu poate fi acceptată de autoritatea contractantă, pentru a nu încălca propriile prevederi din documentaţia de atribure referitoare la completarea ulterioară a ofertei, cap. VI.3, pct. 1, 2, 3. Din fişa de date a achiziţiei, cap. III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului: Informaţii şi formalităţi necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor, pct. 5.b, reiese clar făptul că ofertanţii aveau obligaţia de a depune „...declaraţia înregistrata la ANAf cu privire la sediul secundare, în raport cu care există obligaţii de plată şi pentru care trebuie prezentate certificatele constatatoare emise de autorităţile locale, sau o declaraţie pe proprie răspundere cu privire la sediile secundare pentru care există obligaţii de plată a impozitelor şi taxelor.” Odată depusă această declaraţie (în oricare dintre cele două forme), autoritatea contractantă, dacă ar fi avut neclarităţi sau incertitudini, ar fi avut posibilitatea să solicite clarificări/ confirmări/informaţii suplimentare. În lipsa acestui document, solicitat prin fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă nu a putut face verificări suplimentare, neputând cere Agenţiei de Administrare Fiscală (ANAF) să facă precizări la un document care nu i-a fost prezentat spre înregistrare sau asupra unei declaraţii pe propria răspundere care nu a fost dată. Analizând documentele existente la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: Pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „furnizare de produse alimentare” – loturile 1, 3, 4 şi 5, ORAŞUL ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura cerere de oferte prin publicarea, în SEAP, a invitaţiei de participare nr. 384416 din 27.01.2016, alături de care a postat şi documentaţia de atribuire. Cu ocazia şedinţei de deschidere a celor treisprezece oferte depuse (din care două pentru lotul 1, două pentru lotul 3, una pentru lotul 4 şi trei pentru lotul 5) s-a întocmit procesul-verbal nr. 1494/08.02.2016/S3, iar rezultatul evaluării lor a fost consemnat în rapoartele procedurii nr. 2314/29.02.2016, nr. 2316/29.02.2016, nr. 2317/29.02.2016 şi nr. 2318/29.02.2016. Nemulţumită de rezultatul procedurii (ce i-a fost comunicat prin adresele nr. 2398/29.02.2016/S3, nr. 2400/29.02.2016/S3, nr. 2402/29.02.2016/S3 şi nr. 2403/29.02.2016/S3), SC ...SRL a formulat prezenta contestaţie solicitând: - anularea decizie autorităţii contractante de respingere a ofertelor depuse de SC ...SRL, pentru loturile 1, 3, 4 şi 5, ca neconforme, respectiv a deciziei de anulare a procedurii de atribuire pentru aceste loturi; 6

- anularea raportului procedurii de atribuire şi a actelor subsecvente privind declararea ofertelor depuse de SC ...SRL, pentru loturile 1, 3, 4 şi 5, ca fiind neconforme, şi de anulare a procedurii de atribuire pentru aceste loturi; - reluarea procedurii de atribuire pentru loturile 1, 3, 4 şi 5, din etapa evaluării ofertelor, inclusiv reevaluarea ofertei SC ...SRL. Înainte de a trece la cercetarea pe fond a contestaţiei, în contextul invocării de către autoritatea contractantă a excepţiei neconstituirii garanţiei de bună conduită în conformitate cu prevederile art. 2711 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, raportat la art. 278 alin. (1) din ordonanţă şi art. 284 alin. (1) C. proc. civ., Consiliul este ţinut să analizeze cu precădere excepţiile. Cu privire la modalitatea de constituire a granţiei de bună conduită, Consiliul reţine că Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014 prevede următoarele: (1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/ hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia. (2) Contestaţia/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzute la alin. (1). (3) Garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii. (4) Cuantumul garanţiei de bună conduită se stabileşte prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel: a) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) şi b); b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei; c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) şi b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei; d) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei. (5) Garanţia de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puţin 90 de zile, să fie irevocabilă şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/ cererea/plângerea va fi respinsă. [...] Autoritatea contractantă este nemulţumită de faptul că societatea contestatoare a depus garanţia de bună conduită prin ordin de plată în care nu se menţionează prevederea de la alin. (5) mai sus citat, respectiv „.... să fie irevocabilă şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă. [...]”. Consiliul are în vedere că prin decizia nr. 750 din 4 noiembrie 2015, Curtea Constituţională a stabilit neconstituţionalitatea prevederilor art. 7

2711 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, cu referire la sintagma „şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă”. Prin urmare, contestatoarea nu avea obligaţia includerii acestei prevederi în conţinutul garanţiei de bună conduită. În ceea ce priveşte sintagma să fie irevocabilă, Consiliul constată că autoarea contestaţiei a constituit garanţie de bună conduită prin ordin de plată, ceeace înseamnă că suma de bani se află în contul autorităţii contractante şi nu poate fi retrasă de către contestatoare. Prin urmare, garanţia de bună conduită este irevocabilă. Restituirea sumei reprezentând garanţia de bună conduită se poate face doar de către autoritatea contractantă, în condiţiile precizate la art. 2712 din OUG nr. 34/2006. Având în vedere cele precizate, Consiliul va respinge ca nefondată excepţia invocată de autoritatea contractantă. În stabilirea legalităţii respingerii ofertei contestatoarei, Consiliul este ţinut de a analiza motivele avute în vedere de autoritatea contractantă. Astfel, prin adresele nr. 2398 din 29.02.2016/S3, nr. 2400 din 29.02.2016/S3, nr. 2402 din 29.02.2016/S3 şi nr. 2403 din 29.02.2016/S3, autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei că oferta sa a fost respinsă, din următoarele considerente: „Prin prezenta vă facem cunoscut că oferta depusă de dumneavoastră în cadrul procedurii de atribuire având ca obiect "Furnizare de produse alimentare", Cod CPV: Principal: 15000000-8 Alimente, băuturi, tutun şi produse conexe (Rev.2) pentru LOTUL 1, (3), (4) şi (5) a fost respinsă din următoarele motive: 1. În fişa de date a achiziţiei, cap. III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului, s-a solicitat: "5.b. Ofertantul va depune Certificat de atestare fiscală privind plata taxele şi impozitelor locale eliberat de autorităţile competente de pe lângă Unităţile Administrativ Teritoriale privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale la sediul social, sediile secundare, precum şi punctul\punctele de lucru pentru care există obligaţii de plată, în original, sau copie conform cu originalul, astfel încât din acestea să reiasă că ofertantul nu are datorii scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor - în original, copie legalizată sau copie conform cu originalul. Se solicită prezentarea declaraţiei înregistrate la ANAF cu privire la sediile secundare, în raport cu care există obligaţii de plată şi pentru care trebuie prezentate certificatele constatoare emise de autorităţile locale, sau o declaraţie pe propria răspundere cu privire la sediile secundare pentru care există obligaţii de plată a impozitelor şi taxelor. Notă: În măsura în care procedura de emitere a acestor certificate nu permite confirmarea situaţiei datoriilor la data solicitată, operatorii economici pot depune o declaraţie pe proprie răspundere potrivit art.11 alin.(4) din HG nr.925/2006. Într-o astfel de situaţie devin aplicabile prevederile art. 9 alin. (3) din Ordinul nr.509/2011." În cadrul ofertei nu a fost identificată declaraţia înregistrate la ANAF cu privire la sediile secundare, în raport cu care există obligaţii de plată şi pentru care trebuie prezentate certificatele constatoare emise de autorităţile locale, sau o declaraţie pe propria răspundere cu privire la sediile secundare pentru care există obligaţii de plată a impozitelor şi taxelor. Vi s-a solicitat să demonstraţi cum aţi îndeplinit cerinţa de calificare prin documentele depuse în cadrul ofertei, referitor la această cerinţă. Aţi răspuns la solicitarea de clarificări, menţionând că în conformitate cu prevederile codului de procedură fiscală, punctele de lucru cu mai puţin de 5 salariaţi nu au obligaţia 8

declarării şi plaţii impozitelor, taxelor sau contribuţiilor sociale. Mai menţionaţi că societatea nu deţine sedii secundare ci doar puncte de lucru şi are un singur cod unic de înregistrare respectiv R08129524. Comisia de evaluare a constatat că aţi declarat abia în răspunsul la solicitarea de clarificări ca nu deţineţi sedii secundare, răspuns ce nu poate fi luat în considerare, datorită faptului că această declaraţie înregistrată la ANAF sau declaraţia pe propria răspundere privind sediile secundare trebuiau să fie depuse în cadrul ofertei iniţiale. Prin urmare, nu aţi îndeplinit cerinţa de calificare menţionată anterior, prin documentele depuse în cadrul ofertei, completarea ulterioară a acesteia nefiind acceptată, conform prevederilor art. VI.3.3 din Fişa de date a achiziţiei. Oferta este inacceptabilă, în baza art.36, alin (1), lit. b) din H.G. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare. 2. În fişa de date a achiziţiei, cap. IV.4.3. Modul de prezentare a ofertei, s-a solicitat: "ACORDUL CADRU SI CONTRACTUL de furnizare vor fi asumate sub semnătură şi ştampilă şi depuse în original în cadrul ofertei. Dacă există obiecţiuni la prevederile contractuale, acestea vor fi prezentate conform prevederile legale referitoare la documentaţia de atribuire." Comisia de evaluare, la momentul deschiderii ofertei depuse de S.C. ...S.R.L., nu a identificat Acordul cadru şi Contractul de furnizare solicitate a fi prezentate. Vi s-a solicitat să indicaţi unde se regăsesc, în cadrul ofertei depuse, cele două documente, respectiv ACORDUL CADRU şi CONTRACTUL de furnizare, asumate sub semnătură şi ştampilă, cu sau fără obiecţiuni. Aţi transmis răspunsul la solicitarea de clarificări, menţionând faptul că "În conformitate cu art. 201 alin 1 şi alin 2 din OUG nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, operatorii economici participant la o procedura de achiziţie publica pot complete documentele privind modul de prezentare a ofertei cu condiţia ca această completare să nu producă un avantaj faţă de ceilalţi ofertanţi. În acelaşi sens, prin depunerea ofertei se prezumă că ne-am însuşit modelul de contract fără obiecţiuni. Prin urmare va transmite anexat ACORDUL CADRU 51 CONTRACTUL DE FURNIZARE semnate şi ştampilate fără obiecţiuni", lucru pe care l-a şi făcut. Conform prevederilor legale menţionate anterior, respectiv art. 201, alin (1) şi (2) din OUG 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, "(1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat." Autoritatea contractantă are, deci, dreptul de solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi si nu obligaţia, Prin solicitarea de clarificări transmisă nu vi s-a solicitat de către autoritatea contractantă depunerea acestor documente lipsă, ci indicarea locului în care se regăsesc în cadrul ofertei depuse iniţial, depunerea ulterioară a oricărui document lipsă din cadrul ofertei ulterior deschiderii acestora fiind interzisă chiar de autoritatea contractantă, la cap. VI.3 din Fişa de date a achiziţiei. Având în vedere prevederile cap. VI.3 din Fişa de date a achiziţiei, pct.2 şi 3, respectiv: "2. Pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din O.U.G nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în Documentaţia de Atribuire. Declaraţia va fi însoţită de o anexă în care ofertantul trebuie să menţioneze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe-inclusiv, dacă au fost solicitate, diverse valori, 9

cantităţi sau altele asemenea, în cazul în care uzează de acest drept de mai sus, ofertantul are obligaţia de a prezenta/completa certificatele/documentele edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare, atunci când primeşte din partea autorităţii contractante o solicitare în acest sens, în termenul prevăzut în respectiva solicitare. 3. În cazul neprezentării tuturor documentelor solicitate în documentaţia de atribuire, oferta va fi declarată inacceptabilă în temeiul Art 36, alin. 1, litera b) din HG 925/2006, nefiind acceptată completarea ulterioară a ofertei.", luând în considerare că nu aţi depus o declaraţie iniţială cu privire la asumarea contractului de furnizare şi a acordului cadru, cu sau fără amendamente, situaţie în care ar fi fost posibilă depunerea acestor două documente ulterior deschiderii ofertelor, comisia de evaluare a declarat oferta depusă de dumneavoastră ca fiind inacceptabilă, în temeiul Art 36, alin. 1, litera b) din HG 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare. Comisia de evaluare a ofertelor a hotărât anularea procedurii de atribuire aferente LOTULUI 1 - OUA, CEREALE, LEGUME, FRUCTE ŞI PRODUSE CONEXE, CONSERVE DE PEŞTE, ULEIURI ŞI GRASIMI, (LOTULUI 3 - CARNE DE PUI SI FICAT DE PASARE, LOTULUI 4 - PRODUSE LACTATE şi LOTULUI 5 - PRODUSE DE MORARIT, AMIDON SI PRODUSE AMILACEE, DIVERSE PRODUSE ALIMENTARE) ca urmare a faptului că pentru acest lot nu a fost depusă nicio ofertă admisibilă (conformă şi acceptabilă). Prin urmare se aplică prevederile art.209, alin (1) lit. a) din O.U.G. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva deciziei autorităţii contractante poate fi formulată contestaţie în termenul prevăzut de art.2562, alin (1), lit. b) din O.U.G. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, respectiv în termen de 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă a comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire, la următoarea adresă: Primăria Oraşului ..., Piaţa Republicii nr.14, judeţul Suceava, Biroul Unic de Relaţii cu Publicul sau la nr. de fax 0230-235051”. Criticile contestatoarei, formulate împotriva respingerii ofertei sale pentru neîndeplinirea cerinţei minime de calificare de prezentare a declaraţiei înregistrate la ANAF cu privire la sediile secundare, în raport cu care există obligaţii de plată şi pentru care trebuie prezentate certificatele constatoare emise de autorităţile locale, sau o declaraţie pe propria răspundere cu privire la sediile secundare pentru care există obligaţii de plată a impozitelor şi taxelor, sunt considerate de Consiliu nefondate. În conformitate cu dispoziţiile art. 170 din OUG nr. 34/2006, Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. În acelaşi timp, dispoziţiile art. 34 din HG nr. 925/2006 prevăd: (1) În cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte. Prin fişa de date a achiziţiei, la cap. III.2.1.a) „Situaţia personală a candidatului sau ofertantului”, autoritatea contractantă a solicitat: 5.b. Ofertantul va depune Certificat de atestare fiscală privind plata taxele şi impozitelor locale eliberate de autorităţile competente de pe lângă Unităţile Administrativ Teritoriale privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale la sediul social, sediile secundare, precum şi punctul\punctele de lucru pentru care există obligaţii de plată, în original, sau copie conform cu originalul, astfel încât din acestea să reiasă că ofertantul nu are datorii scadente la 10

nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor – în original, copie legalizată sau copie conform cu originalul. Ofertanţii străini vor prezenta orice documente edificatoare, eliberate de autorităţi competente din ţara în care aceştia sunt rezidenţi, prin care să dovedească îndeplinirea obligaţiilor scadente către bugetul local, în conformitate cu legislaţia din ţara de rezidenţă. Se solicită prezentarea declaraţiei înregistrate la ANAF cu privire la sediile secundare, în raport cu care exista obligaţii de plată şi pentru care trebuie prezentate certificatele constatoare emise de autorităţile locale, sau o declaraţie pe propria răspundere cu privire la sediile secundare pentru care exista obligaţii de plată a impozitelor şi taxelor. Nota: În măsura în care procedura de emitere a acestor certificate nu permite confirmarea situaţiei datoriilor la data solicitată, operatorii economici pot depune o declaraţie pe proprie răspundere potrivit art.11 alin.(4) din HG nr. 925/2006. Într-o astfel de situaţie devin aplicabile prevederile art. 9 alin. (3) din Ordinul nr. 509/2011. Prin urmare, ofertanţii aveau obligaţia de a prezenta în cadrul ofertei, pe de o parte, Certificat de atestare fiscală privind plata taxele şi impozitelor locale la sediul social, sediile secundare, precum şi punctul\punctele de lucru pentru care există obligaţii de plată, în original iar pe de altă parte, declaraţie înregistrată la ANAF cu privire la sediile secundare, în raport cu care exista obligaţii de plată şi pentru care trebuie prezentate certificatele constatoare emise de autorităţile locale, sau o declaraţie pe propria răspundere cu privire la sediile secundare pentru care exista obligaţii de plată a impozitelor şi taxelor. Conform certificatului constatator nr. 3659/02.02.2016, SC ...SRL are sediul social în municipiul Suceava şi încă trei sedii secundare/puncte de lucru tot în municipiul Suceava, un sediu secundar/punct de lucru în sat Buda comuna Zvoriştea şi două sedii secundare/puncte de lucru în sat Zvoriştea comuna Zvoriştea. În conformitate cu prevederile art. 43 alin. (3) din Legea societăţilor nr. 31/1990, sedii secundare - agenţii, puncte de lucru sau alte asemenea sedii - sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăţilor. Prin urmare, raportat la cerinţa fişei de date a achiziţiei, contestatoarea avea obligaţia de prezentare a declaraţiei înregistrate la ANAF cu privire la sediile secundare în raport cu care exista obligaţii de plată şi pentru care trebuie prezentate certificatele constatoare emise de autorităţile locale sau o declaraţie pe propria răspundere cu privire la sediile secundare pentru care exista obligaţii de plată a impozitelor şi taxelor. În cadrul documentelor din ofertă, contestatoarea a depus certificatul de atestare fiscală pentru impozitele şi taxele locale şi alte venituri ale bugetului local nr. 75411/03.02.2016 emis de Direcţia buget, contabilitate şi fiscalitate din cadrul Municipiului Suceava şi certificatul fiscal privind impozitele şi taxele locale în cazul persoanelor juridice emis de Primăria Zvoriştea, judeţul Suceava. 11

Cum declaraţia înregistrată la ANAF cu privire la sediile secundare sau o declaraţie pe proprie răspundere nu a fost inclusă în cadrul ofertei, prin adresa nr. 1788/16.02.2016/S3, autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei clarificări asupra acestui aspect, respectiv: „Referitor la procedura de atribuire a contractului având ca obiect "Furnizare de produse alimentare", Cod CPV: Principal: 15000000-8 Alimente, băuturi, tutun si produse conexe (Rev.2), comisia de evaluare solicită clarificări cu privire la oferta depusă de dumneavoastră, în baza art. 201 din O.U.G. 34 /2006 cu modificările şi completările ulterioare, astfel: 2. În fişa de date a achiziţiei, cap. III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului, s-a solicitat: "5.b.Ofertantul va depune Certificat de atestare fiscală privind plata taxele şi impozitelor locale eliberat de autorităţile competente de pe lângă Unităţile Administrativ Teritoriale privind indeplinirea obligaţiilor de plata a impozitelor, taxelor si contribuţiilor de asigurari sociale la sediul social, sediile secundare, precim si punctul\punctele de lucru pentru care exista obligaţii de plata, în original, sau copie conform cu originalul, astfel încât din acestea să reiasă că ofertantul nu are datorii scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor - în original, copie legalizată sau copie conform cu originalul. În cadrul ofertei nu a fost identificată declaraţia înregistrate la ANAF cu privire la sediile secundare, în raport cu care există obligaţii de plată şi pentru care trebuie prezentate certificatele constatoare emise de autorităţile locale, sau o declaraţie pe propria răspundere cu privire la sediile secundare pentru care exista obligaţii de plată a impozitelor şi taxelor. Va solicităm să demonstreze cum îndepliniţi cerinţa de calificare, prin documentele depuse în cadrul ofertei, respectiv să pecizaţi unde se regăseşte documentul mntionat anterior”. Prin adresa de răspuns nr. 818/18.02.2016 contestatoarea a precizat: „Urmare a solicitării de clarificari nr. 1788/16.02.2016/S3 privind procedura de atribuire a contractului de furnizare "alte produse alimentare", invitatie de participare nr. 384416/27.01.2016, vă comunicăm următoarele: Răspuns la întrebarea nr.2 În conformitate cu prevederile Codului de procedură fiscală, punctele de lucru cu mai puţin de 5 salariaţi nu au obligaţia declarării şi plaţii impozitelor, taxelor sau contribuţiilor sociale. Impozitul pe venit şi contribuţiile de asigurări sociale pentru angajaţii de la punctele de lucru, precum şi taxele locale se declară de către firma C- AGLA-C la ANAF şi se plătesc prin trezoreria statului. Menţionam că societatea noastră nu deţine sedii secundare, ci, doar puncte de lucru şi are un singur cod unic de înregistrare respectiv R08129524. Am anexat la documentaţie copie după certificatul de atestare fiscală care corespunde pentru toate punctele de lucru”. Consiliul are în vedere că prin fişa de date a achiziţiei, la cap. IV.4.3) „Modul de prezentare a ofertei”, autoritatea contractantă a precizat: Oferta va conţine toate documentele/certificatele/formularele, aşa cum au fost ele solicitate în documentaţia de atribuire. Nu este permisă completarea ulterioară, excepţie făcând situaţia în care ofertanţii fac uz de art. 11, alin. (4) din HG 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Cum contestatoarea nu a prezentat în cadrul ofertei declaraţia înregistrată la ANAF cu privire la sediile secundare sau o declaraţie pe proprie răspundere (cerinţă minimă obligatorie distinctă faţă de certificatele de atestare fiscală privind plata taxelor şi impozitelor la 12

bugetul local), autoritatea contractantă era în imposibilitate de a accepta acest document ulterior ca răspuns la solicitarea de clarificări. Acest document era necesar dovedirii îndeplinirii unei cerinţe minime de calificare, drept pentru care completarea lui ulterioară nu era posibilă, aceasta fiind expres interzisă prin precizarea de la cap. IV.4.3-Modul de prezentare a ofertei. Afirmaţiile contestatoarei precum că autoritatea contractantă trebuia să se adreseze ANAF pentru a afla informaţiile necesare sunt eronate. Doar în cazul în care contestatoarea ar fi depus o declaraţie pe proprie răspundere, autoritatea contractantă ar fi putut verifica la ANAF cele declarate de aceasta. În situaţia de faţă autoritatea contractantă nu avea ce informaţii să verifice la ANAF. În condiţiile în care contestatoarea nu a atacat în termenul legal prevederea din documentaţia de atribuire care interzice completarea ulterioară a unui document/certificat/formular, avea obligaţia de a întocmi oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, aşa cum impun dispoziţiile art. 170 din OUG nr. 34/2006. Referitor la cel de-al doilea motiv de respingere a ofertei contestatoarei (neprezentarea acordului cadru şi a contractului de furnizare asumat prin semnătură şi ştampilă şi cu eventuale obiecţiuni), Consiliul constată netemeinicia acestuia. Prezentarea acordului cadru şi contractului de furnizare asumat prin semnătură şi ştampilă nu este o cerinţă minimă de calificare aşa cum sunt acestea definite la art. 176 din OUG nr. 34/2006, drept pentru care nu pot fi aplicate prevederile fişei de date privind interzicerea completării ulterioare a unui document. Acordul cadru şi contractul de furnizare ataşat documentaţiei de atribuire este un element care poate duce la conformitatea/neconformitatea ofertei. Prin acceptarea prezentării acordului cadru şi contractului de furnizare asumat prin semnătură şi ştampilă fără obiecţiuni, ca urmare a transmiterii răspunsului la solicitarea de clarificări a autorităţii contractante, Consiliul consideră că nu i s-a creat vreun avantaj contestatoarei, nefiind aplicabile prevederile art. 201 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Este adevărat că dispoziţiile art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 prevăd dreptul autorităţii contractante de a solicita clarificări asupra conţinutului ofertei, însă acest drept nu trebuie aplicat discreţionar. Prezentarea acestor documente însuşite fără a avea obiecţiuni asupra clauzelor contractuale nu a adus vreo modificare asupra conţinutului ofertei, putând fi apreciată ca o completare formală. Deşi, cel de-al doilea motiv de respingere a ofertei nu este judicios, primul motiv s-a constatat că este întemeiat şi conduce la respingerea ofertei, căreia îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 36 alin. (1), litera b) din HG 925/2006. Odată stabilit caracterul inacceptabil al ofertei în discuţie, faptul că cel de-al doilea motiv nu se confirmă nu îi poate schimba situaţia ofertantei. În considerarea celor evocate, Consiliul determină că în mod legal autoritatea a respins oferta SC ...SRL, neexistând motive pentru infirmarea acestei măsuri, pentru anularea raportului procedurii prin care a fost anulată procedura şi nici pentru obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor. 13

Pentru cele ce preced, în temeiul dispoziţiilor de la art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu ORAŞUL ... şi va menţine anularea procedurii de atribuire pentru loturile 1, 3, 4 şi 5. Redactată în patru exemplare, conţine 14 pagini. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU, MEMBRU, ... 14