Decizie CNSC 391/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 391/C10/286 Data: 16.03.2016 Prin contestaţia nr. 159/19.02.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 4499/19.02.2016, înaintată de SC EUROMATERIA SRL, cu sediul în Bucureşti, str. Wilhelm Filderman nr. 18, Parter, sector 3, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/1846/2015, având CUI 33204171, lider al Asocierii SC Euromateria SRL - SC Rico SRL - SC Princer SA reprezentată legal prin Mihai Răzvan Gheorghe – Administrator şi convenţional prin SCA „Ceparu şi Irimia”, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Bucureşti, str. Dr. Grigore Romniceanu nr. 3C, sector 5, formulată împotriva rezultatului procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 1911/09.02.2016, emis de COMPANIA NAŢIONALĂ DE INVESTIŢII, cu sediul în Bucureşti, Piaţa Naţiunile Unite nr. 9, bl. 107, Tronson 2, cp 050121, sector 5, în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii unui contract de lucrări având ca obiect „Întocmirea fazelor de proiectare PT+DTAC+DE, asistenţă tehnică a proiectantului şi execuţie lucrări aferente obiectivului de investiţie Consolidare şi restaurare Cazino Constanţa", s-a solicitat: - anularea deciziei prin care oferta sa a fost respinsă ca neconformă, comunicată prin adresa nr. 1911/09.02.2016; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale de la etapa verificării conformităţii acesteia cu cerinţele caietului de sarcini şi luarea unei decizii în conformitate cu prevederile legale care guvernează atribuirea contractelor de achiziţie publică; - anularea măsurii de anulare a procedurii de atribuire; 1

- anularea în parte a raportului procedurii şi a actelor subsecvente acestuia, respectiv în partea care vizează evaluarea ofertei sa şi măsura anulării procedurii de atribuire. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) şi alin. (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC EUROMATERIA SRL în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE INVESTIŢII. Menţine decizia de anulare a procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleus nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006,cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., depusă de către SC ......... SRL, cu sediul în ........., şos. .........-......... nr. 17, ........., reprezentată convenţional prin ........., cu sediul procesual ales în ........., ... nr. 4, bl. ...., Tronson..., etaj ..., Biroul ....., sector 4, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ......... şi Cod Unic de Înregistrare ........., formulată împotriva adresei nr. 46/........., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emisă de către ........., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ........., str. .... nr. 14, judeţul ........., în cadrul procedurii de „licitaţie deschisă” pentru atribuirea contractului de concesiune de servicii, având ca obiect „.........”, coduri CPV 90500000- 2, 77120000-7, 90510000-5, 90513000-6, 90514000-3, s-a solicitat: - anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 46/......... şi anularea raportului procedurii de atribuire precum şi a tuturor actelor subsecvente acestuia; - ......... în conformitate cu dispoziţiile art. 29 alin. (9) din Legea nr. 51/2006 şi art. 14 alin. (3) din Legea nr. 101/2006. Asocierea formată din SC ......... SRL, cu sediul în municipiul ........., ........., judeţul ........., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ......... şi Cod Unic de Înregistrare ........., SC ......... SRL cu sediul în municipiul ........., ........., judeţul ........., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ......... şi Cod Unic de Înregistrare ......... şi SC ......... SRL cu sediul în ........., ........., ........., ........., ........., judeţul ........., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ......... şi Cod Unic de Înregistrare ........., depune cererea de intervenţie accesorie înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., cu privire la contestaţia formulată de SC ......... SRL, 1

înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., în cadrul procedurii de „licitaţie deschisă” pentru atribuirea contractului de concesiune de servicii, având ca obiect „.........”, coduri CPV 90500000-2, 77120000-7, 90510000-5, 90513000- 6, 90514000-3, prin care s-a solicitat: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante formulată de asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL; - în principal respingerea ca tardivă a contestaţiei formulate de ..... şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii de intervenţie accesorie formulată de asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL; - în subsidiar, respingerea ca lipsită de interes a contestaţiei formulate de ....., şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii de intervenţie accesorie formulată de asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL; - în subsidiar, respingerea ca neîntemeiată a contestaţiei formulate de ..... şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii de intervenţie accesorie formulată de asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL; - obligarea contestatorului la plata tuturor cheltuielilor de judecată suportate de asociere în prezenta cauză. În baza prevederilor legale aplicabile, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. ......... alin. (1) teza I din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul respinge excepţia invocată de către autoritatea contractantă şi intervenient privind tardivitatea contestaţiei formulată de SC ......... SRL, precum şi excepţia lipsei de interes a acesteia, invocată de intervenient. În temeiul dispoziţiilor art. ......... alin. (5) şi (6) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... şi dispune continuarea procedurii. În temeiul dispoziţiilor art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu dispoziţiile art. 67 alin (1) din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenţie formulată de asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL cu privire la contestaţia formulata către SC ......... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: SC ......... SRL a formulat contestaţie împotriva adresei nr. 46/........., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emisă de ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „licitaţie deschisă” pentru atribuirea contractului de concesiune de servicii, având ca obiect „.........”, coduri CPV 90500000-2, 77120000-7, 90510000-5, 90513000-6, 90514000-3, solicitând: - anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 46/......... şi anularea raportului procedurii de atribuire precum şi a tuturor actelor subsecvente acestuia; - ......... în conformitate cu dispoziţiile art. 29 alin. (9) din Legea nr. 51/2006 şi art. 14 alin. (3) din Legea nr. 101/2006. În fapt, contestatorul arată că, prezentul contract de concesiune a mai făcut obiectul unei alte proceduri, demarată de autoritatea contractantă prin anunţul nr. 2662/13.06.2015, cu data de deschidere a ofertelor 20.08.2015. Cu această ocazie autoritatea a încheiat procesul verbal nr. 195/20.08.2015 în care a fost consemnată depunerea ofertelor de către doi operatori economici, respectiv SC ......... SRL şi asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC .... SRL, dar şi faptul că, în conformitate cu dispoziţiile art. 29 alin. (9) din Legea 51/2006 autoritatea a dispus ......... de atribuire având în vedere că nu a fost posibila asigurarea unui nivel satisfăcător al concurenţei deoarece numărul operatorilor economici a fost mai mic decât cel minim prevăzut de lege, respectiv nu au fost depuse oferte de cel puţin 3 operatori economici. Hotărârea de anulare a procedurii a fost postată şi în SEAP în data de 08.09.2015. În continuare contestatorul menţionează că, urmare a situaţiei prezentată mai sus, autoritatea a iniţiat o nouă procedură publicând în SEAP anunţul nr. ........./........., procedură la care au participat, din nou, doar doi ofertanţi, respectiv SC ......... SRL şi asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ... SRL. În acest context, contestatorul învederează că pe parcursul derulării procedurii, autoritatea a publicat în SEAP adresa nr. 238/15.10.2015, prin care a adus la cunoştinţa operatorilor economici că în urma corespondenţei purtată cu ANRSC „autorităţile contractante au obligaţia să organizeze procedura de atribuire a contractelor de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare conform prevederilor OUG nr. 34/2006 cu respectarea regimului juridic al contractelor de delegare a gestiunii impus de dispoziţiile art. 29 alin. (6) din Legea 51/2006, republicată”. Ca urmare a evaluării ofertelor depuse autoritatea a întocmit raportul procedurii nr. 44/........., oferta declarată câştigătoare fiind cea a asocierii SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ... SRL. 3

În opinia contestatorului, în aprecierea nelegalităţii aplicării dispoziţiilor OUG nr. 34/2006 în cadrul finalizării celei de-a doua proceduri de atribuire, trebuie avut în vedere că licitaţia organizată de autoritatea contractantă conform anunţului publicat în SEAP sub nr. ........./......... este parte integrantă a unei proceduri de atribuire unice, care în cazul supus analizei s-a desfăşurat în două etape, prima etapă fiind anulată ca urmare a aplicării dispoziţiilor art. 29 alin. (9) din Legea nr. 51/2006. Totodată, acesta subliniază că în susţinerea aplicabilităţii dispoziţiilor art. 29 alin. (9) din Legea nr. 51/2006 prezentei proceduri stau următoarele considerente: - aplicabilitatea Legii nr. 51/2006 este confirmată chiar de conţinutul fişei de date, care potrivit Secţiunii III art. III.1.5. privind Legislaţia aplicabilă la lit. h şi i menţionează printre altele: „Legea 51/2006 şi Legea 101/2006”; - obiectul contractului supus achiziţiei raportat la prevederile art. 1. alin. (2) din Legea 51/2006: „În înţelesul prezentei legi, serviciile comunitare de utilităţi publice, denumite în continuare servicii de utilităţi publice, sunt definite ca totalitatea activităţilor reglementate prin prezenta lege şi prin legi speciale, care asigură satisfacerea nevoilor esenţiale de utilitate şi interes public general cu caracter social ale colectivităţilor locale, cu privire la: (...); e) salubrizarea localităţilor; (...)"; - dispoziţiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2006 cu modificările şi completările ulterioare, privind serviciului de salubrizare a localităţilor, conform cărora: „Alegerea modalităţii de gestiune a serviciului de salubrizare se face prin hotărâri ale autorităţilor deliberative ale unităţilor administrativ-teritoriale, în conformitate cu strategiile şi programele de salubrizare adoptate la nivelul fiecărei localităţi, precum şi în conformitate cu prevederile Legii nr. 51/2006, republicată"; - dispoziţiile art. 14 alin 3 din Legea nr. 101/2006, care dispun: „Procedura şi regimul juridic al contractelor de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare a localităţilor sunt cele stabilite de autorităţile deliberative ale unităţilor administartiv-teritoriale, conform prevederilor legii nr. 51/2006, republicată ŞI ale ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune lucrări publice si a contractelor de concesiune servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare." - dispoziţii care stabilesc în mod expres aplicarea conjunctă a celor două acte normative şi nu posibilitatea autorităţii contractante (şi nici a unei alte autorităţi) de a stabili în mod unilateral, pe care din cele două acte normative doreşte să le aplice. Concluzionând cele anterior prezentate, contestatorul consideră că atribuirea contractelor de delegare a gestiunii serviciilor de salubrizare a localităţilor, din care face parte şi contractul supus prezentei proceduri de atribuire, se face cu respectarea atât a prevederilor Legii serviciilor comunitare de utilităţi publice nr. 51/2006 cât şi a Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. 4

Acesta afirmă că, din coroborarea dispoziţiilor legale ale celor două acte normative, raportat la faptul că, dispoziţiile art. 29 alin. (9) din Legea nr. 51/2006 simt imperative, constituind norme speciale în raport cu cele cuprinse în OUG nr. 34/2006 şi trebuie aplicate în mod prioritar, având în vedere că în cazul conflictului dintre legea specială anterioară şi legea generală ulterioară acesta se rezolvă prin aplicarea conjugată a principiilor potrivit cărora, norma specială se aplica cu prioritate faţă de norma generală potrivit principiului specialia generalibus derogant, rezultă faptul că procedura de achiziţie publică în cauza de faţă, se putea finaliza numai în conformitate cu dispoziţiile art. 29 alin. (9) din Legea nr. 51/2006, respectiv numai în situaţia în care au fost depuse cel puţin 3 oferte şi cel puţin 3 ofertanţi îndeplinesc criteriile de eligibilitate, în caz contrar autoritatea contractantă având obligaţia de a anula procedura de atribuire. În aceste condiţii se critică faptul că autoritatea contractantă în mod nelegal şi cu nerespectarea dispoziţiilor art. 29 alin. (9) din Legea nr. 51/2006 a deschis şi evaluat ofertele celor doi participanţi, finalizând procedura prin declararea ca fiind câştigătoare a ofertei depusă de asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC .... SRL, deşi era obligată la anularea acesteia şi demararea etapei de negociere directă. În susţinere se invocă Decizia nr. 207 din 20.01.2014 Curţii de Apel Alba Iulia. În continuare contestatorul menţionează că, deşi prin fişa de date autoritatea contractantă a indicat ca şi legislaţie aplicabilă Legea nr. 51/2006, aceasta nu a respectat dispoziţiile legale referitoare la excepţia anulării procedurii şi demarării etapei de negociere directă prevăzută la art. 29 alin. (9), justificându-şi măsura de finalizare a procedurii în temeiul OUG nr. 34/2006, în baza unui punct de vedere emis de ANRSC. Referitor la acest punct de vedere emis de ANRSC contestatorul învederează că această autoritate nu este expres abilitată prin lege ca organism de reglementare a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, opiniile emise de aceasta, în aprecierea contestatorului, neputând prevala legislaţiei existente în vigoare la data iniţierii unei proceduri de achiziţie publică. În opinia acestuia deşi ANRSC consideră că art. 29 din Legea nr. 51/2006 încalcă normele europene, nu este de natură a nu-l aplica în cadrul procedurilor de achiziţie publică aflate în derulare, în acelaşi timp autoritatea nefiind ţinută să îşi însuşească această interpretare, fiind obligată să aplice în mod corect legea, cu atât mai mult cu cât la data iniţierii procedurii, Legea nr. 51/2006 nu a suferit nicio modificare. În contestaţia formulată se mai arată că relevantă în prezenta speţă este nerespectarea principiilor eficientei fondurilor şi a asumării răspunderii autorităţii contractante, prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. f) şi g) din OUG nr. 34/2006, conform cărora autoritatea este direct răspunzătoare de elaborarea documentaţiei de atribuire şi de derularea procedurii de atribuire precum şi de modalitatea de utilizare a fondurilor. Contestatorul consideră că, în mod clar, nerespectarea principiului asumării răspunderii autorităţii este o consecinţă a modului în care aceasta a înţeles să desfăşoare cea de a doua licitaţie, modificând practic 5

fără temei legal legislaţia aplicabilă modului de finalizare a procedurii. Cât priveşte nerespectarea principiului eficienţei fondurilor, contestatorul consideră că în măsura în care autoritatea ar fi aplicat corect legislaţia aferentă procedurii de atribuire, ar fi fost obligată să demareze etapa de negociere directă cu operatorii participanţi la cele două licitaţii, în cadrul acestei etape, ca urmare a negocierii putându-se selecta o ofertă de preţ mult mai mică decât cea a ofertantului câştigător. În final, contestatorul susţine că interpretarea şi aplicarea discreţionară de către autoritatea contractantă a unor legi cu finalitate diferită pe parcursul derulării aceleiaşi proceduri de achiziţie publică, nu pot fi acoperite prin existenţa unei corespondenţe purtate cu ANRSC, având în vedere că s-ar încălca în mod flagrant principiul integrităţii procesului de achiziţie publică prevăzut la art. 2 lit. c) din OUG nr. 34/2006. Prin adresa nr. 65/......... înregistrată la Consiliu sub nr. 4215/........., ........., în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestaţia depusă de SC ......... SRL. În data de 17.11.2015 autoritatea a organizat şedinţa de deschidere a ofertelor depuse la prezenta procedură, constatând că au fost depuse două oferte având următoarele propuneri financiare: - SC ......... SRL 78.589.013,00 lei - asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL - 74.440.038,38 lei Totodată autoritatea arată că în cadrul şedinţelor de evaluare a ofertelor a procedat la verificarea documentelor de calificare ale fiecărui ofertant în parte. În proceselor-verbale nr. 8/07.01.......... si nr. 23/13.01.........., autoritatea a consemnat faptul că a solicitat clarificări operatorilor economici referitoare la documentele de calificare iar după analizarea răspunsurilor primite a concluzionat că ambele oferte îndeplinesc cerinţele de calificare. Mai departe, autoritatea a analizat ofertele tehnice şi cele financiare, consemnând acest fapt în procesele verbale nr. 30/20.01.......... si nr. 40/29.01.......... precum şi solicitările de clarificări adresate. După evaluarea propunerilor tehnice şi financiare precum şi a răspunsurilor primite la solicitările de clarificări, autoritatea a apreciat că ambele oferte sunt admisibile, iar după aplicarea criteriului de atribuire oferta asocierii SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL a fost declarată câştigătoare. În continuare, autoritatea contractantă face o scurtă descriere a situaţiei de fapt precizând că, iniţial, a fost publicat anunţul de concesionare nr. 2662/13.06.2015. Până la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor au fost depuse două oferte, respectiv de către SC ......... SRL şi de către asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL. Având în vedere prevederile art. 29 alin.(9) din Legea nr.51/2006, coroborat cu prevederile art.9 alin.(2) şi ale art. 36 din HG nr. 717/2008, autoritatea a constatat că sunt îndeplinite cerinţele privind ......... de atribuire întrucât nu au fost depuse minim 3 oferte. În aceste condiţii, în baza dispoziţiilor art. 36 alin. (3) şi (4) din HG nr. 717/2008, autoritatea a dispus restituirea plicurilor interioare nedeschise către 6

ofertanţi, iar plicurile exterioare conţinând documentele de eligibilitate au fost depuse la dosarul achiziţiei publice (potrivit art. 34 din HG nr. 717/2008, plicul interior conţine oferta propriu-zisă, iar plicul exterior conţine documentele privind îndeplinirea cerinţelor de eligibilitate). Având în vedere neclarităţile cu privire la legislaţia aplicabilă procedurilor de delegare a activităţii de salubrizare (în cadrul căreia sunt incluse activităţi de operare Staţie de compostare şi/sau sortare) autoritatea contractantă a transmis adresa nr. 202/24.08.2015, solicitând Autorităţii Naţionale de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice (A.N.R.S.C.) un punct de vedere cu privire la legislaţia incidentă. ANRSC a răspuns prin adresa nr. 321216/DC/25.08.2015, precizând faptul că HG nr. 717/2008 (act normativ pe care autoritatea contractantă l-a avut în vedere la desfăşurarea procedurii de delegare sus-amintite) nu se aplică în cazul delegării gestiunii activităţilor specifice serviciului de salubrizare. Prin aceeaşi adresă se mai arată că hotărârea de guvern care trebuia să facă obiectul unei proceduri unitare de atribuire a contractelor de delegare pentru serviciile de utilităţi publice definite la art. 1 alin.2 lit. a - g din Legea nr.51/2006 nu a mai fost emisă ca urmare a deschiderii procedurii de preinfringment caz ce face obiectul dosarului EU Pilot nr. 5981/13/MARK. Mai departe ANRSC arată că prin răspunsul trimis Comisiei Europene, România s-a angajat să renunţe la aprobarea Procedurii cadru şi să aplice în continuare prevederile OUG nr.34/2006 în ceea ce priveşte desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică organizate pentru atribuirea unor astfel de contracte, până la modificarea Legii nr.51/2006, astfel încât să corespundă „EU Public Procurement Rules". În final, ANRSC arată că autoritatea contractantă are obligaţia să organizeze procedura de atribuire a contractelor de delegare a gestiunii serviciilor de salubrizare conform prevederilor OUG nr. 34/2006 cu respectarea regimului juridic al contractelor de delegare a gestiunii impus de dispoziţiile art. 29 alin.( 6) din Legea nr. 51/2006, republicată. În punctul de vedere formulat se mai precizează că, pentru şi mai multă claritate ..... ......... prin adresa nr. 217/03.09.2015 a solicitat ANRSC încă o dată să precizeze dacă autoritatea contractantă este obligată să aplice prevederile art.29 alin.(9) din Legea nr.51/2006 care statuează că: „Delegatarul are obligaţia de a atribui contractul de delegare a gestiunii prin aplicarea procedurii de licitaţie publică deschisă. Procedura de licitaţie se poate finaliza numai dacă în urma publicării anunţului de participare la licitaţie au fost depuse cel-puţin 3 oferte şi cel puţin 3 ofertanţi îndeplinesc criteriile de eligibilitate. În cazul în care, în urma publicării anunţului, nu au fost depuse cel puţin 3 oferte sau criteriile de eligibilitate nu sunt îndeplinite de cel puţin 3 ofertanţi, delegatarul este obligat să anuleze procedura şi să organizeze o nouă licitaţie, în termen de maximum 60 de zile de la data anularii procedurii”. Prin răspunsul său nr. 322055/DC/04.09.2015, ANRSC a reiterat faptul că a fost declanşată procedura de preinfringment de către Comisia Europeană cu privire la art. 29 din Lega nr. 51/2006 şi a 7

comunicat ..... ......... să facă aplicarea OUG nr. 34/2006 în ceea ce priveşte modul de desfăşurare al procedurii de delegare. Având în vedere corespondenţa avută cu ANRSC, autoritatea contractantă a reluat procedura de atribuire prin publicarea în SEAP a anunţului de concesionare nr. ........./.......... Aceasta subliniază că pentru a aduce la cunoştinţa tuturor operatorilor economic interesaţi intenţia sa de a aplica prevederile OUG nr. 34/2006 în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică, a postat în SEAP o clarificare în acest sens precum şi răspunsul ANRSC nr. 321216/03.09.2015 cu privire la acest aspect. În acest context autoritatea învederează că procedura de preinfringment este declanşată de Comisia Europeană în cazul în care identifică o eventuală încălcare a legislaţiei UE. Pentru a se evita iniţierea unei proceduri formale de constatare a neîndeplinirii obligaţiilor (care implica o procedură contencioasă în fata Curţii de Justiţie Europene care poate genera plata unei sume forfetare si/sau a unor penalităţi cu titlu cominatoriu), statul membru - în speţă, România, îşi poate asuma îndeplinirea anumitor obligaţii - în speţă, România s-a angajat ca în procedurile de delegare să aplice prevederile OUG nr. 34/2006, iar nu cele ale Legii nr. 51/2006 referitoare la numărul minim de 3 participanţi/3 oferte admisibile, întrucât dispoziţiile acestui din urmă act normativ nu sunt în concordantă cu Directivele UE în materia achiziţiilor publice (EU Public Procurement Rules). Se mai adaugă că, după constatarea de către Comisia Europeană a faptului că prevederile art.29 din Legea nr. 51/2006 încalcă Directivele Europene din domeniul achiziţiilor publice, România era obligată să modifice legislaţia şi să o pună în acord cu normele comunitare. Mai mult, până la modificarea legislaţiei interne cu privire la acest aspect, România avea obligaţia de a- şi respecta angajamentul luat fată de Uniunea Europeană de a aplica prevederile OUG nr. 34/2006 în delegarea gestiunii activităţilor specifice serviciului de salubrizare. În aprecierea autorităţii, angajamentul României faţă de Comisia Europeană, în sensul aplicării OUG nr. 34/2006 procedurilor de delegare a activităţilor de gestionare a deşeurilor, este un angajament ferm, care produce efecte juridice similare unui act normativ. Se subliniază totodată că, în considerarea calităţii României de membru al Uniunii Europene toate normele comunitare sunt aplicabile cu prioritate în ordinea juridică naţională în raport cu dreptul intern. Or, atâta timp cât anumite norme juridice din dreptul intern încalcă dreptul comunitar, aşa cum a constatat Comisia Europeană în cazul Legii nr.51/2006, este evident faptul că acele norme juridice sunt înlăturate de la aplicare, şi sunt înlocuite cu normele comunitare (EU Public Procurement Rules - transpuse în legislaţia internă prin OUG nr.34/2006). Faţă de contestaţia depusă de SC ......... SRL autoritatea contractantă arată că aceasta se întemeiază pe prevederile art. 29 alin. (9) din Legea nr. 51/2006 şi este tardiv formulată. În acest sens se menţionează că prin clarificarea postată în SEAP la data de 19.10.2015, ..... ......... a adus la cunoştinţa tuturor operatorilor 8

economici interesaţi faptul că procedura de licitaţie publică se va desfăşura în temeiul OUG nr. 34/2006 cu respectarea regimului juridic al contractelor de delegare a gestiunii impuse de dispoziţiile art.29 alin.(6) din Legea nr. 51/2006. Astfel, se afirmă că, faţă de această clarificare, contestatorul, în temeiul prevederilor art. 255 alin.(1) raportat la art.2562 alin.(1) lit. a), avea la dispoziţie un termen legal de 10 zile de a formula contestaţie. Având în vedere că nici documentaţia de atribuire şi nici clarificările postate nu au fost contestate, autoritatea consideră că acestea şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru ..... ......... cât şi pentru operatorii economici ofertanţi. Autoritatea învederează că la momentul formulării contestaţiei împotriva raportului procedurii, nu mai pot fi emise pretenţii, faţă de prevederile documentaţiei de atribuire, inclusiv asupra clarificărilor postate, întrucât sunt vădit tardive, raportat la termenul prescris de art.2562 alin.(1) lit. a) coroborat cu alin.(2) din OUG nr.34/2006. Prin adresa nr. ........./........., înregistrată la Consiliu sub nr. 4501/........., SC ......... SRL formulează răspuns la punctul de vedere al autorităţii contractante. Cu privire la excepţia tardivităţii contestaţiei raportat la faptul că SC ......... SRL nu a înţeles să conteste clarificarea postată în SEAP la data de 19.10.2015, prin care s-a adus la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi că procedura se desfăşoară cu respectarea prevederilor OUG nr. 34/2006, contestatorul solicită respingerea acesteia având în vedere că din analiza petitului contestaţiei rezultă că actele contestate se referă la adresa nr. 46/........., raportul procedurii comunicat ..... la data de ........., precum si celelalte acte subsecvente acestuia şi nu la clarificarea nr. 238 postată în SEAP la data de 19.10.2015. Având în vedere valoarea estimată a contractului ce face obiectul prezentei proceduri, respectiv ..........149.129 ron raportat la prevederile art. 2562 din OUG nr. 34/2006, contestatorul subliniază că termenul de depunere a eventualelor contestaţii este de 10 zile de la data luării la cunoştinţă despre conţinutul actelor administrative. Totodată contestatorul arată că, raportat la dispoziţiile art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006, termenul de 10 zile a expirat la data de ........., dată la care a fost înregistrată contestaţia de CNSC. Contestatorul învederează faptul că din modul de formulare al clarificării nu rezultă că dispoziţiile OUG nr. 34/2006 s-ar aplica în exclusivitate, prin înlăturarea de la aplicare a dispoziţiilor Legii nr. 51/2006, motiv pentru care ..... consideră că nu ar fi avut niciun interes să solicite clarificări sau să conteste aceasta clarificare, având în vedere că potrivit conţinutului fişei de date, respectiv Secţiunea III art. III.1.5. privind Legislaţia aplicabilă la lit. h şi i se menţionează atât OUG nr. 34/2006 cât şi Legea nr. 51/2006, Legea nr. 101/2006 iar în SEAP nu a fost publicată vreo ERATĂ cu privire la modificarea conţinutului fişei de date, care să facă obiectul verificării ANRMAP. 9

În susţinere se mai arată că, din analiza dispoziţiilor art. 14 alin. (3) din Legea nr. 101/2006, rezultă că atribuirea contractelor de delegare a gestiunii serviciilor de salubrizare a localităţilor, din care face parte şi contractul supus prezentei proceduri de atribuire, se face cu respectarea atât a prevederilor Legii serviciilor comunitare de utilităţi publice nr. 51/2006 cât şi a OUG nr. 34/2006, însă dispoziţiile Legii 51/2006 sunt norme speciale şi prevalează celor statuate de OUG 34/2006, care au caracter general. În ceea ce priveşte fondul contestaţiei, ..... învederează că ANRSC este o autoritate publică fără atribuţii de reglementare în domeniul achiziţiilor publice iar opiniile acesteia exprimate cu privire la aplicabilitatea legislaţiei în cadrul unei anumite licitaţii publice, nu pot produce efecte juridice. În aprecierea acestuia, în cazul în care autoritatea avea nelămuriri cu privire la legislaţia aplicabilă, autoritatea putea solicita lămuriri la ANRMAP, autoritate cu putere de reglementare în domeniul achiziţiilor publice, aceasta, în fapt, optând pentru punctul de vedere al ANRSC, care de-a lungul timpului a avut o poziţie ......... privind inaplicabilitatea dispoziţiilor Legii nr. 51/2006 în cadrul procedurilor de atribuire având ca obiect contracte de delegare prin concesiune a serviciilor de salubrizare. În susţinere se invocă o decizie a CNSC şi se precizează că opiniile exprimate de ANRSC nu pot avea o forţă juridică superioară legii iar autoritatea nu este obligată să îşi însuşească interpretările emise de diverse autorităţi, mai ales când acestea încalcă dispoziţiile legale în vigoare, aplicabile procedurii de atribuire privind delegarea gestiunii activităţilor specifice serviciului de salubrizare. În continuare contestatorul arată că prin punctul de vedere autoritatea a precizat că prin adresa nr. 321216/DC/25.08.2015, ANRSC considera că HG nr. 717/2008 nu se aplică în cazul delegării gestiunii activităţilor specifice serviciului de salubrizare iar actul normativ care trebuia să facă obiectul unei proceduri unitare de atribuire a contractelor de delegare pentru serviciile de utilităţi publice definite în Legea nr. 51/2006 nu a mai fost emisă ca urmare a deschiderii procedurii de pre- infringment, caz ce face obiectul dosarului EU Pilot nr.5981/13/Mark. Totodată autoritatea a susţinut că prin adresa nr. 322055/DC / 04.09.2015, ANRSC a informat ..... ......... că procedura anulării licitaţiei în conformitate cu dispoziţiile legii 51/2006 încalcă regulile de achiziţie UE şi pe cale de consecinţă în cadrul prezentei proceduri sunt aplicabile regulile prevăzute de OUG nr. 34/2006, care reprezintă lege specială în domeniu. Faţă de cele susţinute de autoritatea contractantă, contestatorul menţionează că într-adevăr, prin scrisoarea ce face obiectul dosarului EU pilot 5981/13/MARK, Comisia Europeană a sesizat anumite neconformităţi ale prevederilor Legii nr. 51/2006 cu prevederile normelor europene din domeniul achiziţiilor publice, autorităţile române urmând a reglementa legislaţia naţională în conformitate cu cea europeană. Însă, în opinia contestatorului, existenţa acestui caz pilot nu poate înfrânge normele de drept aplicabile unei proceduri de atribuire atâta timp cât la 10

nivel naţional nu au fost modificate dispoziţiile legislative vizate, acestea producându-şi efectele pe toată perioada existenţei acestora. De asemenea, contestatorul consideră că invocarea de către ..... ......... a unui angajament al României faţă de Comisia Europeană este lipsită de relevanţă în prezenta speţă având în vedere că, pe de o parte procedura se derulează cu respectarea legislaţiei în vigoare în domeniu, respectiv Legea nr. 51/2006 şi OUG nr. 34/2006 şi nu în baza unor angajamente, iar pe de altă parte aceste aşa zise angajamente nu pot avea forţă juridică superioară unui act normativ. În răspunsul formulat de contestator se mai arată că, raportat la dispoziţiile art. 6 alin 1 din Codul civil potrivit cărora: "legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare (...)", prin analogie, măsurile ce trebuie a fi aplicate în cadrul finalizării unei asemenea proceduri de atribuire se derulează în baza dispoziţiilor art. 29 alin. (9) din Legea 51/2006, care prevăd că: "Delegatarul are obligaţia de a atribui contractul de delegare a gestiunii prin aplicarea procedurii de licitaţie publică deschisă. Procedura de licitaţie se poate finaliza numai dacă în urma publicării anunţului de participare la licitaţie au fost depuse cel puţin 3 oferte şi cel puţin 3 ofertanti îndeplinesc criteriile de eligibilitate. In cazul in care, in urma publicării anunţului, nu au fost depuse cel puţin 3 oferte sau criteriile de eligibilitate nu sunt îndeplinite de cel puţin 3 ofertanti, delegatarul este obligat sa anuleze procedura si sa organizeze o noua licitatie, in termen de maximum 60 de zile de la data anularii procedurii." Se atrage atenţia asupra faptului că din răspunsul ANRSC, respectiv adresa nr. 321216/DC/25.08.2015, rezultă că până la acest moment nu a fost adoptat un act normativ care să facă obiectul unei proceduri unitare de atribuire a contractelor de elegare, pentru serviciile de utilităţi publice, astfel încât orice măsură luată în baza unei alte legi decât cea în vigoare la data iniţierii prezentei proceduri sau în baza unor angajamente este lipsită de eficacitate şi are un profund caracter nelegal. Concluzionând, contestatorul precizează că măsura de evaluare a ofertelor în conformitate cu dispoziţiile OUG nr. 34/2006, având la bază o corespondenţă purtată cu ANRSC, autoritate fără atribuţii de reglementare, este nelegală şi încalcă dispoziţiile art. 29 alin. (9) din Legea nr. 51/2006. În ceea ce priveşte conduita autorităţii contractante, contestatorul arată că nelegalitatea continuării procedurii rezidă tocmai în faptul că, autoritatea contractantă în cadrul primei licitaţii a înţeles să aplice în mod corect dispoziţiile imperative ale art. 29 alin. (9) din Legea 51/2006, fără a solicita puncte de vedere şi/sau opinii altor autorităţi, însă în mod surprinzător şi fără nicio justificare legal fundamentată, în cadrul reluării procedurii, deşi fuseseră depuse doar două oferte, a înţeles în mod arbitrar şi discreţionar saă dispună continuarea procedurii. Totodată contestatorul arată că nu se poate retine susţinerea ECO ......... potrivit căreia, urmare a reluării procedurii s-a constatat existenţa unor neclarităţi cu privire la legislaţia aplicabilă, având în 11

vedere că, pe de o parte legislaţia incidentă nu a suferit modificări de la momentul iniţierii primei licitaţii şi până la reluarea acesteia iar pe de altă parte nu există o situaţie de vid legislativ, ci dimpotrivă, o situaţie de concurs de legi, aplicarea Legii nr. 51/2006 prevalând normelor generale ale OUG nr. 34/2006. Prin adresa nr. 76/........., înregistrată la Consiliu sub nr. 5056/........., ........., în calitate de autoritate contractantă, formulează completare la punctul de vedere, arătând că apreciază ca fiind tardivă contestaţia depusă de SC ......... SRL şi sub un alt aspect. În acest sens se menţionează că şedinţa de deschidere a ofertelor a avut loc în data de 17.11.2015, ocazie cu care a fost încheiat procesul verbal al şedinţei de deschidere nr. 265/17.11.2015 în care s-au consemnat succint principalele acte depuse de ofertanţi. În consecinţă, autoritatea afirmă că data la care contestatorul a luat la cunoştinţă despre intenţia autorităţii de a continua procedura este, în fapt, data deschiderii ofertelor şi întocmirea procesului verbal de deschidere nr. 265/17.11.2015. În susţinerea acestei ipoteze autoritatea menţionează că prezenta procedură a mai fost iniţiată, în baza anunţului de concesionare nr. 2662/13.06.2015, la acre au participat aceeaşi doi operatori economici SC ......... SRL şi asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ..... SRL. Având în vedere că la procedură au participat doar doi operatori economici, autoritatea contractantă a ales să anuleze procedura, fapt ce a fost consemnat în procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, celor doi ofertanţi fiindu-le restituite propunerile tehnice şi financiare nedeschise. Revenind la prezenta procedură autoritatea subliniază că în cazul în care vreunul dintre cei 2 operatori economici care au participat la procedură ar fi dorit să conteste faptul că nu a fost anulată procedura în baza art. 29 alin.9 din Legea nr. 51/2006, ar fi putut să facă acest lucru în termen de 10 zile de la data luării la cunoştinţă a faptului că procedura nu a fost anulată. Astfel, se arată că data luării la cunoştinţă despre continuarea procedurii şi respectiv despre hotărârea de a ţine cont de recomandarea ANRSC în sensul aplicării prevederilor OUG nr.34/2006, este data de 17 noiembrie 2015, de la care începe să curgă termenul de 10 zile în care SC ......... SRL ar fi putut solicita ......... motivat de faptul că nu au fost depuse cel puţin 3 oferte. Totodată, autoritatea susţine că, faptul că autorul contestaţiei a aşteptat finalizarea procedurii şi aflarea operatorului economic desemnat câştigător, demonstrează reaua credinţă a contestatorului, solicitarea anulării procedurii având loc abia la data la care i s-a comunicat că oferta depusă este necâştigătoare. Învocând principiul de drept „nimeni nu poate invoca propria culpă în apărarea sa", autoritaea opinează în sensul că SC ......... SRL nu poate să justifice necontestarea în termenul legal de 10 zile a procesului-verbal de deschidere din cuprinsul căruia a luat act de faptul că procedura nu se anulează pentru nedepunerea a cel puţin 3 oferte, cu atât mai mult cu cât ..... ......... a postat şi clarificarea prin care a adus la cunoştinţa tuturor operatorilor economici interesaţi că va face aplicarea prevederilor 12

OUG nr.34/2006 în organizarea procedurii. În susţinerea excepţiei invocate autoritatea anexează decizia CNSC la care tocmai contestatorul face trimitere, şi din care rezultă că solicitarea de anulare a fost efectuată după primirea procesului verbal de deschidere, nicidecum după comunicarea rezultatului procedurii. În final, autoritatea menţionează că excepţia tardivităţii este o excepţie procesuală absolută şi dirimantă care face de prisos judecarea cererii. Întrucât este o excepţie absolută, autoritatea apreciază că ea poate fi invocată oricând în cursul procesului, inclusiv în faza de apel, implicit pe calea completării punctului de vedere. Prin adresa nr. ........./........., înregistrată la Consiliu sub nr. 5195/........., SC ......... SRL formulează concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului cauzei. Referitor la excepţia tardivităţii contestaţiei invocată de autoritatea contractantă, contestatorul reiterează faptul că, în prezenta speţă se contestă raportul procedurii comunicat ..... la data de ......... şi rezultatul procedurii comunicat la data de .......... Astfel, prin raportare la termenul legal de contestare prevăzut de dispoziţiile art. 2562 din OUG nr. 34/2006, contestatorul apreciază că se impune a se respinge această excepţie. În susţinerea respingerii acestei excepţii contestatorul menţionează că nu a înţeles să conteste clarificarea nr. 238 postată în SEAP la data de 19.10.2015 având în vedere că, din modul de formulare al clarificării nu rezultă că dispoziţiile OUG nr. 34/2006 s-ar aplica în exclusivitate, prin înlăturarea de la aplicare a dispoziţiilor Legii nr. 51/2006. Totodată se arată că, potrivit conţinutului fişei de date, respectiv Secţiunea III pct.III.1.5. privind legislaţia aplicabilă, la lit. h şi i se menţionează atât OUG nr. 34/2006 cât şi Legea nr. 51/2006, Legea nr. 101/2006, astfel încât ..... nu ar fi avut niciun interes să solicite clarificări sau să conteste aceasta clarificare. În ceea ce priveşte necontestarea procesului verbal de deschidere a ofertelor, ..... precizează că autoritatea nu se poate substitui contestatorului, acesta din urmă fiind cel care, în virtutea principiului disponibilităţii stabileşte cadrul procesual. Acesta mai adaugă că rezultatul unei proceduri este consemnat în cadrul raportului procedurii şi nu în cadrul procesului verbal de deschidere a ofertelor motiv pentru care a înţeles să conteste acest rezultat, respectiv încălcarea de către autoritatea contractantă a dispoziţiilor art. 29 alin. (9) din Legea nr. 51/2006. În susţinere se invocă Decizia nr. 207 din 20.01.2014 a Curţii de Apel Alba Iulia. În opinia contestatorului respingerea excepţiei tardivităţii se impune şi prin raportare la motivul invocat în cadrul contestaţiei, respectiv aplicarea eronată a normelor cu caracter general ale OUG nr. 34/2006 în defavoarea aplicării normelor cu caracter special şi cu ignorarea caracterului imperativ al Legii nr. 51/2006, care constituie cauză de nulitate expres prevăzută de lege. În continuare, ..... afirmă că prin interpretarea şi aplicarea discreţionară a legii s-a încălcat în mod flagrant principiul asumării răspunderii autorităţii contractante prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. g) din 13

OUG nr. 34/2006, încălcarea principiilor prevăzute de OUG nr. 34/2006 putând fi contestată/sesizată de orice persoana interesată, analizată şi din oficiu de către CNSC în temeiul dispoziţiilor art. ......... alin. (2) din OUG nr. 34/2006 având în vedere că legea atribuie acestuia un rol activ în sensul că se prevede în mod expres că poate invoca din oficiu şi alte încălcări ale prevederilor legale privitor la actul atacat, în afara celor invocate de contestator. Având în vedere cele anterior expuse contestatorul apreciază ca lipsită de temei excepţia tardivităţii invocată de autoritatea contractantă. Cu privire la fondul contestaţiei, ..... menţionează că, prin contestaţia depusă se pune în discuţie necesitatea analizării raportului dintre norma juridică generală şi cea cu caracter special, respectiv identificarea normei juridice aplicabile la o anumită situaţie de fapt, fără ca prin aceasta să se creeze o nouă lege din prisma căreia să fie analizat, în mod nelegal, raportul de drept. Astfel, se consideră că în speţă, din perspectiva normelor de drept aplicabile procedurii de atribuire în cauză, sunt incidente dispoziţiile Legii nr. 51/2006 precum şi ale OUG nr. 34/2006, aşa cum rezultă din dispoziţiile art. 14 alin. (3) din Legea nr. 101/2006. Contestatorul consideră că, atât textul legal anterior menţionat cât şi aspectele relevante referitoare la raportul dintre general şi particular, permit concluzia necesităţii aplicabilităţii normelor specifice din ambele acte normative, în principal norma specială, respectiv dispoziţiile art. 29 din Legea nr. 51/2006 completate de prevederile cu aplicabilitate generală, respectiv desfăşurarea procedurii cu participarea a cel puţin trei ofertanţi în condiţiile descrise de OUG nr. 34/2006. În această situaţie contestatorul învederează că nu se poate susţine de către autoritatea contractantă că aplicabilitatea neunitară a cadrului legal pe parcursul procedurii, respectiv aplicarea Legii nr. 51/2006 în cadrul primei licitaţii şi ulterior excluderea aplicării acesteia şi aplicarea în mod exclusiv a prevederilor OUG nr. 34/2006 în cadrul celei de-a doua licitaţii, a fost generată de existenţa anumitor neconcordanţe între cele două acte normative şi de interpretarea emisă de către ANRSC, conform corespondenţei prezentate. Acesta mai adaugă că trebuie avute în vedere normele de drept active, existente şi aplicabile, la momentul iniţierii procedurii fiind fără relevanţă faptul că ANRSC nu şi-a îndeplinit obligaţia de a întocmi normele de aplicare a Legii, aspect ce ar fi generat deschiderea dosarului EU pilor 5981/13/MARK pe rolul Comisiei Europene. Se susţine şi faptul că existenţa acestui caz pilot nu poate înfrânge normele de drept aplicabile unei proceduri de atribuire, atâta vreme cât la nivel naţional nu au fost modificate dispoziţiile legislative vizate, acestea producându-şi efectele pe toată perioada existenţei acestora. În documentul transmis la CNSC contestatorul reiterează faptul că ANRSC este o autoritate publică fără atribuţii de reglementare în domeniul achiziţiilor publice iar opiniile/interpretările acesteia cu privire la aplicabilitatea legislaţiei în cadrul unei anumite proceduri de atribuire, nu pot adăuga şi nici lipsi de efecte o dispoziţie legală, în susţinere fiind 14

invocată Decizia civilă nr. 134/CA din 20.08.2014 a Curţii de Apel .......... ..... subliniază că însuşirea punctului de vedere emis de către ANRSC nu poate fi apreciat ca un motiv de disculpare a autorităţii pentru încălcarea unor dispoziţii legale imperative, având în vedere şi dispoziţiile art. 16 alin. (2) din Constituţie. În final, contestatorul menţionează că nelegalitatea măsurii continuării procedurii rezidă tocmai în faptul că autoritatea în cadrul primei proceduri a înţeles să aplice în mod corect dispoziţiile art. 29 alin. (9) din Legea nr. 51/2006 fără a solicita puncte de vedere şi/sau opinii altor autorităţi, însă în mod surprinzător şi fără nicio justificare legal fundamentată, în cadrul reluării procedurii, deşi fuseseră depuse doar două oferte, a înţeles în mod arbitrar şi discreţionar să dispună continuarea procedurii. Astfel, decizia autorităţii, în aprecierea contestatorului, este nelegală şi în consecinţă se impune ......... de atribuire în temeiul art. 29 alin. (9) din Legea nr. 51/2006. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ........./......... asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL a formulat cerere de intervenţie accesorie cu privire la contestaţia depusă de SC ......... SRL solicitând: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante formulată de asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL; - în principal respingerea ca tardivă a contestaţiei formulate de ..... şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii de intervenţie accesorie formulată de asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL; - în subsidiar, respingerea ca lipsită de interes a contestaţiei formulate de ....., şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii de intervenţie accesorie formulată de asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL; - în subsidiar, respingerea ca neîntemeiată a contestaţiei formulate de ..... şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii de intervenţie accesorie formulată de asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL; - obligarea contestatorului la plata tuturor cheltuielilor de judecată suportate de asociere în prezenta cauză. În ceea ce priveşte admisibilitatea cererii de intervenţie accesorie, asocierea invocă art. 63 C.Proc.Civ şi precizează că oferta sa a fost declarată câştigătoare în prezenta procedură iar interesul de a interveni în litigiul având ca obiect anularea rezultatului procedurii de atribuire este justificat de sprijinirea apărărilor autorităţii în scopul respingerii contestaţiei, ceea ce ar permite semnarea contractului cu asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL. Referitor la contestaţia ....., intervenientul afirmă că aceasta este tardivă din două perspective diferite. În primul rând, intervenientul susţine că tardivitatea contestaţiei rezultă din faptul că acesta a luat la cunoştinţă de pretinsa nelegalitate de la momentul emiterii procesului verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor. Trecând peste acest aspect, intervenientul consideră că tardivitatea contestaţiei rezultă şi din faptul 15

că autorul contestaţiei nu a contestat în termen legal clarificăarea autorităţii contractante prin care a statuat asumarea unui anume regim juridic pentru prezenta procedură. 1. În ceea ce priveşte tardivitatea contestaţiei având în vedere că despre pretinsa nelegalitate a luat la cunoştinţă la momentul emiterii procesului verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, respectiv 17.11.2015, intervenientul arată că însuşi contestatorul a afirmat în cuprinsul contestaţiei depuse faptul că: "deşi fuseseră depuse doar două oferte, Comisia de evaluare a procedat !a deschiderea şi evaluarea ofertelor, încălcând astfel dispoziţiile art. 29 alin. (9) din legea 51/2006 care ar fi impus .........". (filele nr. 6-7 ale contestaţiei). În consecinţă intervenientul afirmă că reproşul pe care .....-ul îl aduce legalităţii procedurii s-a născut încă de la momentul în care ECO ......... „a procedat la deschiderea şi evaluarea ofertelor”, şi anume 17.11.........., astfel că, în speţă, contestaţia depusă este tardivă. În susţinere, se menţionează că tardivitatea contestaţiei ..... rezultă şi din precizările acestuia conform cărora autoritatea ar fi procedat în mod legal în cadrul unei proceduri anterioare organizată pentru atribuirea aceluiaşi contract şi în care „a decis ......... pe motiv că nu au fost depuse minim 3 oferte în conformitate cu dispoziţiile art. 29 alin. (9)din Legea 51/2006", în cadrul respectivei proceduri, ......... fiind dispusă prin Procesul verbal de deschidere a ofertelor. În opinia intervenientului, o analiză pe fond a contestaţiei depusă de ..... ar permite în mod nejustificat repunerea în termen a acestei entităţi şi exercitarea unui drept de contestare născut la 17.11.2015 şi expirat la .......... 2. Cât priveşte tardivitatea contestaţiei raportat la faptul că autorul contestaţiei nu a contestat în termen legal clarificarea autorităţii contractante prin care a statuat asumarea unui anume regim juridic pentru prezenta procedură, intervenientul precizează că potrivit art. 13 alin. (2) lit. e) al Legii nr. 51/2006, autoritatea de reglementare în domeniul activităţilor specifice serviciului de salubrizare este Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice, alin. (3) al aceluiaşi text de lege statuând că „A.N.R.S.C., potrivit competenţelor acordate prin prezenta lege, eliberează licenţe, elaborează metodologii şi regulamente-cadru pentru domeniul serviciilor de utilităţi publice din sfera sa de reglementare şi pentru piaţa acestor servicii şi monitorizează modul de respectare şi implementare a legislaţiei aplicabile acestor servicii." Totodată, intervenientul arată că potrivit art. 20 alin. (1) lit. j) din Legea nr. 51/2006, ANRSC „supraveghează şi monitorizează desfăşurarea procedurilor pentru delegarea gestiunii serviciilor comunitare de utilităţi publice". Astfel, intervenientul consideră că pentru a respecta aceste prevederi legale, autoritatea a solicitat ANRSC exprimarea unei poziţii asupra regimului juridic aplicabil. La această solicitare ANRSC a răspuns prin adresa nr. 321216/03.09.2015 „(...) prin răspunsul transmis Comisiei Europene, România s-a angajat să renunţe la aprobarea Procedurii-cadru şi să aplice, în continuare, prevederile O.U.G. nr. 16

34/2006 în ceea ce priveşte atribuirea contractelor, până la modificarea Legii nr. 51/2006, astfel încât aceasta să corespundă "EU Public Procurement Rules" (...)". În acest sens, ANRSC a conchis că „(...) autorităţile contractante au obligaţia să organizeze procedura de atribuire a contractelor de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare conform prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 cu respectarea regimului juridic al contractelor de delegare a gestiunii impus de dispoziţiile art. 29 alin. (6) din Legea nr. 51/2006, republicată (...)". În acest context, intervenientul subliniază că această adresă a constituit obiectul unei clarificări la documentaţia de atribuire, publicată de autoritate în SEAP la data de 19.10.2015 sub nr. PWCN2716/015 şi prin care autoritatea a evidenţiat că va face distincţie între regimul juridic aplicabil procedurii de atribuire (guvernat de OUG nr. 34/2006) şi cel aplicabil contractului de delegare de gestiune, unde aplicabile vor fi dispoziţiile art. 29 alin. (6) din Legea nr. 51/2006. Dat fiind că această clarificare nu a fost contestată de ....., intervenientul apreciază că aceasta s-a consolidat drept parte componentă a documentaţiei de atribuire, nemaiputând fi pusă în discuţie la acest moment al procedurii. În susţinere se invocă practica judiciară în domeniu. În continuare, intervenientul susţine că, în speţă, contestaţia depusă de ..... este lipsită de interes, sens în care se arată că prin contestaţia formulată ..... nu tinde la a obţine atribuirea contractului ce face obiectul procedurii, eventuala admitere a contestaţiei neputând aduce în patrimoniul ..... vreun beneficiu concret întrucât contestatorul nu tinde la calificarea sa drept ofertant câştigător. Acesta învederează că ..... nu formulează critici cu privire la decizia de declarare drept necâştigătoare a ofertei sale, demersul său fiind unul pur teoretic. În consecinţă, se afirmă că atâta vreme cât eventuala admitere a contestaţiei nu prezintă pentru ..... niciun beneficiu născut, actual şi concret, ea trebuie respinsă ca lipsită de interes. Cu privire la fondul contestaţiei, intervenientul arată că ..... a menţionat în cuprinsul contestaţiei că prezenta procedură s-ar fi finalizat în mod nelegal, prin aplicarea dispoziţiilor OUG nr. 34/2006 „(...) ignorându-se şi încălcându-se astfel dispoziţiile imperative ale Legii 51/2006 (...)” Faţă de cele afirmate de contestator, intervenientul susţine că art. 29 alin. (9) din Legea nr. 51/2006 nu este aplicabil în speţă şi chiar dacă s-ar admite incidenţa acestui articol, el nu impunea ......... în situaţia din speţă. În susţinerea faptului că art. 29 alin. (9) din Legea nr. 51/2006 nu este aplicabil în speţă, intervenientul arată că, potrivit art. 14 alin. (3) al Legii serviciului de salubrizare a localităţilor nr. 101/2006 „procedura de atribuire şi regimul juridic ai contractelor de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare a localităţilor sunt cele stabilite de autorităţile deliberative ale unităţilor administrativ-teritoriaie, conform prevederilor Legii nr. 51/2006, republicată, şi ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a 17

contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare”. Astfel, în opinia intervenientului, acest text de lege oferă autorităţii contractante dreptul potestativ de a stabili o procedură de atribuire a contractului de delegare a gestiunii conform OUG nr. 34/2006, respectiv de a derula un contract de delegare a gestiunii conform Legii nr. 51/2006. Acesta subliniază că textul legal antemenţionat nu impune autorităţii selectarea unor anumite rigori ale procedurii de atribuire, oferind acesteia un drept de alegere între posibilităţile oferite de OUG nr. 34/2006. În acelaşi timp, din redactarea acestui text legal rezultă că intenţia legiuitorului a fost aceea de a supune procedura de atribuire regimului legal al OUG nr. 34/2006 şi respectiv regimul juridic al contratului de delegare a gestiunii rigorilor Legii nr. 51/2006. Intervenientul afirmă că o interpretare contrară ar duce la situaţia absurdă în care s-ar interpreta că legiuitorul a făcut referire la două prevederi legale care se contrazic reciproc, astfel, dacă 209 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/ 2006 impune ......... în cazul în care au fost depuse numai oferte inadmisibile, art. 29 alin. (9) al Legii nr. 51/2006 reglementează aceeaşi situaţie într-un sens antinomic, permiţând anularea chiar în ipoteza existenţei unor oferte admisibile. În ceea ce priveşte susţinerea că prevederile art. 29 alin. (9) din Legea nr. 51/2006 nu impun ......... de atribuire în speţă, intervenientul arată că dispoziţiile acestui text legal nu impun condiţia celor trei ofertanţi eligibil şi pentru a doua licitaţie organizată după anularea primeia, singura cerinţă legală impusă autorităţii la momentul organizării celei de a doua licitaţie este ca ea să aibă loc în maxim 60 de zile de la data anulării primei proceduri. Asocierea mai adaugă că, pentru a fi admisibilă acţiunea ....., acesta ar fi trebuit să indice o normă legală care să impună ca, şi în cazul unei a doua licitaţii organizată după anularea unei prime proceduri, cerinţa celor 3 ofertanţi eligibili să se menţină, or o astfel de normă legală nu există. În final intervenientul menţionează că este evident că organizarea celei de-a doua licitaţii reprezintă un pas intermediar până la procedura de negociere directă, legiuitorul optând să nu mai impună aceeaşi cerinţă restrictivă a celor 3 ofertanţi. Prin adresa nr. 231/......... înregistrată la Consiliu sub nr. 5716/........., SC ......... SRL formulează răspuns la cererea de intervenţie depusă de asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL. Referitor la excepţia tardivităţii contestaţiei invocat de intervenient, ..... arată că îşi menţine apărările formulate în cadrul Răspunsului la punctul de vedere al autorităţii precum şi în cadrul concluziilor scrise, în sensul că în opinia sa se impune a fi respinsă această excepţie având în vedere că actele atacate prin contestaţie sunt raportul procedurii comunicat în data de ......... şi respectiv rezultatul procedurii comunicat în data de .......... Cât priveşte tardivitatea contestaţiei faţă de clarificarea nr. 238 postată în SEAP în data de 19.10.2015 şi/sau Procesul verbal de 18

deschidere a ofertelor nr. 265/17.11.2015, contestatorul arată că de asemenea, este netemeinică având în vedere, pe de o parte, conţinutul fişei de date, respectiv Secţiunea III, pct. III.1.5. privind Legislaţia aplicabilă unde la lit. h) şi i) se menţionează atât OUG nr. 34/2006 cât şi Legea nr. 51/2006 şi Legea nr. 101/2006, cât şi actele atacate prin prezenta contestaţie respectiv raportul procedurii şi rezultatul procedurii şi nu procesul verbal de deschidere a ofertelor. Totodată, contestatorul învederează că aplicarea normelor cu caracter general ale OUG nr. 34/2006 în defavoarea aplicării normelor cu caracter special şi cu ignorarea caracterului imperativ al Legii 51/2006, constituie cauză de nulitate expres prevăzută de lege, care poate fi invocată de orice persoana interesată, în conformitate cu dispoziţiile art. 255 din OUG nr. 34/2006 şi/sau de Consiliu din oficiu în temeiul art. ......... alin. (2) din OUG nr. 34/2006, fără ca legiuitorul să condiţioneze acest demers de un termen imperativ. Pentru toate cele arătate mai sus contestatorul solicită respingerea excepţiei privind tardivitatea contestaţiei. În ceea ce priveşte lipsa de interes în formularea contestaţiei, excepţie invocată de intervenient, ..... menţionează că interesul său de a solicita ......... rezidă în faptul că, odată anulată procedura, potrivit dispoziţiilor art. 29 alin. (10) din Legea nr. 51/2006 autoritatea ar fi obligată să demareze etapa negocierii directe, la care au dreptul să participe numai ofertanţii care au depus oferte la procedurile de licitaţie organizate şi derulate conform prevederilor alin. (9), respectiv asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL şi SC ......... SRL. În cadrul negocierii directe, aşa cum este ea definită la art. 29 alin. (8) lit. b), autoritatea urmează a negocia clauzele contractuale, inclusiv redevenţa, cu unul sau mai mulţi operatori licenţiaţi interesaţi, în cazul de faţă doar cu cei doi participanţi conform celor anteprecizate, situaţie în care, în opinia contestatorului, nu mai prezintă relevanţă clasamentul aferent prezentei proceduri. Concluzionând contestatorul susţine că interesul său este unul legitim şi actual, folosul practic fiind prefigurat de participarea la o nouă procedură, cea de negociere directă organizată de autoritatea contractantă, care ar fi obligată la luarea unei astfel de măsuri în raport de dispoziţiile art. 29 alin. (10) din Legea nr. 51/2006. În susţinere se invocă jurispudenţa în materie. Referitor la afirmaţiile intervenientului cu privire la fondul contestaţiei, ..... arată că acesta nu înţelege să combată criticile sale raportat la faptul că norma specială, respectiv Legea nr. 51/2006 se aplică cu prioritate faţă de norma generală, respectiv OUG nr. 34/2006, potrivit principiului specialia generalibus derogant, neexistând nicio excepţie în acest sens. Contestatorul susţine că dreptul potestativ al autorităţii contractante de a alege legislaţia aplicabilă unei proceduri nu poate contraveni normelor de drept active şi existente la data iniţierii procedurii de achiziţie, în caz contrar acest drept transformându-se într- o măsura ilegală, un abuz al autorităţii. În opinia contestatorului, analizând dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 101/2006 rezultă în mod clar aplicabilitatea normelor specifice din 19

ambele acte normative, în principal norma specială, respectiv dispoziţiile art. 29 din Legea nr. 51/2006 completate de prevederile cu aplicabilitate generală, respectiv desfăşurarea procedurii cu participarea a cel puţin trei ofertanţi în condiţiile descrise de OUG nr. 34/2006. În concluzie, se afirmă că, în speţă, norma de drept aplicabilă este art. 29 din Legea nr. 51/2006 astfel că orice trimitere la dispoziţiile OUG nr. 34/2006 în ceea ce priveşte finalitatea procedurii este nefondată şi trebuie respinsă. Faţă de afirmaţia intervenientului conform căreia dispoziţiile art. 29 alin. (9) nu impun condiţia celor 3 ofertanţi eligibili în cadrul reluării procedurii, contestatorul precizează că raţionamentul intervenientului porneşte de la premise total eronate, prin interpretarea distorsionată atât a susţinerilor ..... cât şi a textului legal anteprecizat. În acest sens se subliniază că în cadrul criticilor aduse măsurii dispuse de către autoritatea contractantă ..... nu a susţinut că, potrivit art. 29 alin. (9) din Legea nr. 51/2006, pentru a se putea organiza în mod legal o nouă licitaţie (iar nu finaliza) aceasta este condiţionată de participarea a cel puţin 3 ofertanţi. Contestatorul învederează că ceea ce s-a susţinut este faptul că, atâta vreme cât autoritatea contractantă a anulat prima licitaţie pe motiv că au fost depuse doar două oferte, sub pragul prevăzut de dispoziţiile art. 29 alin. (9) şi în cadrul celei de-a doua licitaţii trebuia aplicată aceeaşi măsură, având în vedere neîndeplinirea cerinţei imperative a depunerii a cel puţin 3 oferte. Totodată contestatorul arată că norma legală a cărei inexistenţă este invocată de intervenient este art. 29 alin. (9) şi (10) iar potrivit acestora este evident că etapa negocierii directe se aplică numai în cazul în care şi în cadrul celei de-a doua licitaţii nu au fost depuse cel puţin 3 oferte şi cel puţin 3 ofertanţi nu îndeplinesc criteriile de eligibilitate, neputând fi astfel desemnat un câştigător. În final, contestatorul precizează că nu se pot primi alegaţiile intervenientului potrivit cărora în cadrul reluării licitaţiei se pot aplica alte dispoziţii legale faţă de cele avute în vedere la iniţierea procedurii de atribuire, care nu ar impune cerinţa imperativă a existenţei a cel puţin 3 oferte şi a 3 ofertanţi care îndeplinesc condiţiile de eligibilitate, fără a fi încălcat în mod flagrant principiul securităţii juridice, fundament al statului de drept. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 6425/......... asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL formulează concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului cauzei solicitând admiterea cererii de intervenţie. Referitor la tardivitatea contestaţiei depusă de ....., intervenientul reiterează cele două aspecte separate sub care se invocă această excepţie, prezentate iniţial în cererea de intervenţie, în susţinere fiind invocată jurisprudenţa în materie. De asemenea, intervenientul reiterează cele afirmate iniţial în cererea sa intervenţie referitor la lipsa de interes a contestaţiei, în plus precizând că ..... se referă la un „un interes prefigurat de participarea la noua procedură”, interes care, în opinia intervenientului, nu este nici născut nici actual. 20

Cât priveşte lipsa de temei a contestaţiei formulată de ....., intervenientul subliniază că, potrivit dispoziţiilor art. 14 alin. (3) al Legii serviciului de salubrizare a localităţilor nr. 101/2006, OUG nr. 34/2006 şi Legea nr. 51 /2006 reprezintă două norme speciale diferite, care reglementează procedura de atribuire, respectiv regimul juridic aplicabil contractului de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare a localităţilor. În aceste condiţii, în opinia intervenientului, cele două acte normative nu pot fi privite ca aflate în raport de calificare generală - calificare specială. Totodată se afirmă că, dispoziţiile art. 29 alin. (9), nu impun condiţia celor 3 ofertanţi eligibili şi pentru a doua licitaţie organizată după anularea primeia, singura cerinţa legală impusă autorităţii contractante la momentul organizării celei de a 2-a licitaţii fiind ca ea să aibă loc în maximum 60 de zile de la data anulării primei proceduri. Intervenientul învederează că trimiterea pe care art. 29 alin. (10) o face la art. 29 alin (9) nu adaugă la textul acestui din urmă articol, singura condiţie cu privire la a doua licitaţie fiind aceea de a fi organizată în 60 de zile de la data anulării primeia. Prin adresa nr. 234/......... înregistrată la Consiliu sub nr. 6611/........., SC ......... SRL a formulat răspuns la concluziile scrise depuse de intervenient ca urmare a studierii dosarului. Referitor la excepţia lipsei de interes invocată de intervenient, contestatorul arată că, în aprecierea sa, este îndeplinită condiţia interesului ..... de a contesta măsura autorităţii, rezultată din faptul că SC ......... SRL tinde, prin contestaţia formulată la anularea rezultatului procedurii, a raportului procedurii şi în consecinţă la obligarea autorităţii de a demara procedura negocierii directe. Contestatorul învederează că prin continuarea nelegală a procedurii de atribuire, ca urmare a neaplicarii dispoziţiilor imperative ale art. 29 din Legea 51/2006, ..... i s-a adus un prejudiciu, respectiv a fost împiedicată să participe la următoarea etapă, cea a negocierii directe, care permite negocierea preţului ofertat de către participanţi. De asemenea se subliniază că o eventuală decizie de anulare a procedurii ar profita ....., aceasta având o şansă reală de a i se atribui contractul de achiziţie publică tocmai prin posibilitatea de negociere a preţului ofertat. În ceea ce priveşte solicitarea intervenientului privind cheltuielile de judecată, contestatorul cere respingerea acesteia având în vedere că aceste cheltuieli rămân în sarcina ... SRL indiferent de soluţia ce va fi pronunţată în prezenta cauză. În susţinere se invocă decizia nr. 1464 din 21.03.2013 Curtea de Apel ......... precum şi Decizia 1098 din 01.03.2012 a Curţii de Apel Alba Iulia, Decizia nr. 4599/CA/2013-R din 18.11.2013 a Curţii de Apel Oradea, Decizia 8253 din 09.10.2014 a Curţii de Apel .......... Totuşi, în situaţia în care Consiliul va aprecia că se impune acordarea cheltuielilor de judecată, contestatorul subliniază că, în opinia sa, intervenientului i se va recunoaşte dreptul de a-şi recupera cheltuielile de judecată numai în măsura în care apărările sale au contribuit la pronunţarea soluţiei asupra cererii principale, iar nu în mod automat prin prisma raportului de dependenţă existent între cele două cereri. În acest sens se menţionează că, în speţă, apărările 21

intervenientului sunt identice cu cele ale autorităţii contractante acestea venind practic în dezvoltarea şi/sau reformularea criticilor aduse de autoritate contestaţiei ....., neconstituind un aport suficient ce poate fi avut în vedere de CNSC la pronunţarea soluţiei si care ar putea genera acordarea cheltuielilor de judecată. În final se menţionează şi faptul că în respingerea acestui capăt de cerere trebuie avut în vedere şi faptul că intervenientul nu a depus şi indicat documentele justificative care ar proba cheltuielile efectuate în speţă. Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura „licitaţie deschisă” pentru atribuirea contractului de concesiune de servicii, având ca obiect „.........”, coduri CPV 90500000-2, 77120000-7, 90510000-5, 90513000-6, 90514000-3. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de concesionare nr. ........./.......... În procesul verbal nr. 265/17.11.......... al şedinţei de deschidere a ofertelor comisia de evaluare a consemnat depunerea a două oferte, documentele de calificare, ofertele tehnice şi ofertele financiare. În Raportul procedurii nr. 44/........., comisia de evaluare a consemnat admisibilitatea celor două oferte precum şi declararea ofertei depusă de asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL ca fiind câştigătoarea procedurii, cu o propunere financiară în valoare de 74.440.038,38 lei fără TVA. În temeiul dispoziţiilor art. ......... alin. (1) din OUG nr.34/2006, Consiliul procedează la analizarea excepţiei tardivităţii depunerii contestaţiei formulată de SC ......... SRL, invocată de autoritatea contractantă şi intervenient. Analizând contestaţia formulată, Consiliul reţine că actul administrativ contestat în măsură să producă efecte juridice de natură să lezeze interesele contestatorului, este adresa nr. 46/........., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, despre care SC ......... SRL a luat la cunoştinţă, conform celor susţinute în cuprinsul contestaţiei în data de .......... Astfel, ţinând cont de data luării la cunoştinţă a actului emis de autoritatea contractantă, raportat la data formulării contestaţiei, Consiliul reţine următoarele: Potrivit dispoziţiilor art. 271 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, „sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 2562”. Potrivit prevederilor art. 2562 alin. (1) lit. a) din actul normativ antemenţionat, şi anume „10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor 22

art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2)”. Valoarea estimată, fără TVA, a contractului de concesiune de servicii care face obiectul contestaţiei, este, potrivit anunţului de concesionare nr. ......... din data de ......... publicată în SEAP, de ..........149.129 RON, prin urmare mai mare decât valoarea prevăzută la art. 55 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Astfel, având în vedere cele mai sus menţionate şi ţinând cont de dispoziţiile art. 271 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 2562 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006, şi de cele ale art. 3 lit. z) din acelaşi act normativ, respectiv „zile - zilele calendaristice, în afara cazului în care se prevede expres că sunt zile lucrătoare. Termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare” se constată că, în speţă, contestaţia împotriva adresei nr. 46/........., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, despre care contestatorul a luat la cunoştinţă în data de ........., trebuia înaintată atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, până la data de ......... inclusiv. Aşadar, prin formularea şi transmiterea contestaţiei la data de ........., atât Consiliului cât şi autorităţii contractante, împotriva unei decizii considerată ca fiind nelegală, cunoscută din data de ........., SC ......... SRL a respectat termenul prevăzut de legiuitor. În ceea ce priveşte excepţia lipsei de interes a contestaţiei, invocată de intervenient, Consiliu reţine următoarele: Potrivit art. 255 din ordonanţa de urgenţă, „(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă. (2) În sensul prevederilor alin. (1), prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care: a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire; b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.” Aşadar, pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritatea contractantă, în cadrul unei proceduri de 23

achiziţie publică, contestatorul trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura şi să fi suferit, să sufere sau să rişte să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autorităţii contractante. În ceea ce priveşte susţinerea intervenientului potrivit căreia „prin contestaţia formulată, ..... nu tinde la a obţine atribuirea contractului ce face obiectul procedurii, eventuala admitere a contestaţiei neputând aduce în patrimoniul ..... vreun beneficiu concret” Consiliul reţine că aceasta nu este corect argumentată. În cuprinsul contestaţiei, SC ......... SRL a solicitat ......... prin aplicarea art. 29 alin. (9) din Legea nr. 51/2006 republicată, situaţie în care procedura ar continua prin negociere directă cu cei doi ofertanţi din prezenta procedură potrivit prevederilor art. 29 alin. (10) din acelaşi act normativ. În concluzie, datorită faptului că prin admiterea contestaţiei s- ar proceda la negocierea directă cu operatorii economici implicaţi (inclusiv SC ......... SRL), Consiliul constata ca interesul SC ......... SRL de a obţine atribuirea contractului este născut, legitim şi actual si urmeaza a respinge exceptia lipsei de interes a contestatarului, invocată de intervenient. Pe fondul contestaţiei formulate de către SC ......... SRL, Consiliul retine: În mod evident, în reglementarea modului de desfasurare si de finalizare a unei proceduri de licitatie publica deschisă avand ca obiect delegarea gestiunii serviciilor de utilitate publică, există anumite diferente/contradictii între prevederile Legii Nr. 51/2006, republicată si prevederile O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, ambele acte normative fiind încă în vigoare. Autoritatea contractantă ......... a lansat initial procedura de licitatie deschisa (avand ca obiect „.........”) prin anunţul nr. 2662/13.06.2015, cu data de deschidere a ofertelor 20.08.2015. În conformitate cu dispoziţiile art. 29 alin. (9) din Legea 51/2006 autoritatea a dispus anularea acelei proceduri de atribuire având în vedere că nu a fost posibila asigurarea unui nivel satisfăcător al concurenţei (numărul operatorilor economici a fost mai mic decât cel minim prevăzut de lege, respectiv nu au fost depuse oferte de cel puţin 3 operatori economici). Hotărârea de anulare a procedurii a fost postată şi în SEAP în data de 08.09.2015. Ulterior, autoritatea contractantă ......... a demarat din nou procedura de „licitaţie deschisă” pentru atribuirea contractului de concesiune de servicii, având ca obiect „.........”. Suplimentar fata de continutul noului anunt de participare nr. ........./......... si al documentatiei, autoritatea contractantă a publicat în SEAP adresa de clarificare nr. 238/15.10.2015, prin care a adus la cunoştinţa operatorilor economici că în urma corespondenţei purtată cu ANRSC aceasta a transmis punctul de vedere potrivit caruia „autorităţile contractante au obligaţia să organizeze procedura de atribuire a contractelor de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare conform prevederilor OUG nr. 34/2006 cu respectarea regimului juridic al 24

contractelor de delegare a gestiunii impus de dispoziţiile art. 29 alin. (6) din Legea 51/2006, republicată”. Prin textul adresei de clarificare nr. 238/15.10.2015, autoritatea contractantă şi-a asumat şi a comunicat ofertantilor faptul că, referitor la desfasurarea si finalizarea procedurii de licitatie, vor fi aplicabile integral prevederile O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare şi implicit nu vor fi aplicate acele prevederi ale Legii nr. 51/2006 care contravin prevederilor O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. În mod concret, relevant pentru solutionarea spetei, art. 29 alin. (9) din Legea 51/2006, republicată, urma să nu se aplice deoarece prevederile acestuia contravin prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, referitor la desfăsurarea si finalizarea procedurii de licitatie deschisă. Potrivit art. 29 alin. (9) din Legea 51/2006, republicată: "Delegatarul are obligaţia de a atribui contractul de delegare a gestiunii prin aplicarea procedurii de licitaţie publică deschisă. Procedura de licitaţie se poate finaliza numai dacă în urma publicării anunţului de participare la licitaţie au fost depuse cel puţin 3 oferte şi cel puţin 3 ofertanti îndeplinesc criteriile de eligibilitate. In cazul in care, in urma publicării anunţului, nu au fost depuse cel puţin 3 oferte sau criteriile de eligibilitate nu sunt îndeplinite de cel puţin 3 ofertanti, delegatarul este obligat sa anuleze procedura si sa organizeze o noua licitatie, in termen de maximum 60 de zile de la data anularii procedurii." Potrivit prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, procedura de licitaţie deschisă se finalizeaza prin adjudecare chiar si in conditiile in care se depune o singura ofertă iar aceasta este declarată admisibilă. Consiliul apreciaza ca nu sunt relevante in speta motivele pentru care autoritatea contractantă a decis sa publice clarificarea nr. 238/15.10.2015, desi acestea sunt foarte solide si au fost comunicate in detaliu (continutul adresei nr. 321216/DC/25.08.2015 a ANRSC, deschiderea procedurii de preinfringment cu privire la art. 29 din Legea nr. 51/2006 caz ce face obiectul dosarului EU Pilot nr. 5981/13/MARK, angajamentul Romaniei ca în procedurile de delegare să aplice prevederile OUG nr. 34/2006, iar nu cele ale Legii nr. 51/2006, referitoare la numărul minim de 3 participanţi/3 oferte admisibile, întrucât dispoziţiile acestui din urmă act normativ nu sunt în concordantă cu Directivele UE în materia achiziţiilor publice (EU Public Procurement Rules)). Relevant in speta este faptul ca autoritatea contractantă a publicat in SEAP clarificarea nr. 238/15.10.2015, astfel incat continutul clarificarii a devenit regula obligatorie privind desfasurarea si finalizarea procedurii de „licitaţie deschisă” pentru atribuirea contractului de concesiune de servicii, având ca obiect „.........”. Faţă de această clarificare, oricare operator economic interesat avea la dispoziţie un termen legal de 10 zile de a formula contestaţie, în 25

temeiul prevederilor art. 255 alin.(1) raportat la art.2562 alin.(1) lit. a) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Acest lucru nu s-a intamplat, cu consecinta faptului ca la desfasurarea si finalizarea procedurii de licitatie urmau a fi aplicabile integral prevederile O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, ceea ce autoritatea contractantă a respectat intocmai. În concluzie, autoritatea contractantă a procedat legal la continuarea procedurii si la declararea castigatoare a ofertei admisibile plasate pe primul loc conform criteriului de atribuire stabilit, chiar dacă în procedură nu au fost depuse cel puţin 3 oferte. Referitor la solicitarea intervenientului privind obligarea contestatorului la plata tuturor cheltuielilor de judecată suportate de asociere în prezenta cauză, Consiliul o va respinge având in vedere caracterul accesoriu al cererii, aceste cheltuieli căzând în sarcina intervenientului. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul art. ......... alin. (1) teza I din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge excepţia invocată de către autoritatea contractantă şi intervenient privind tardivitatea contestaţiei formulată de SC ......... SRL, precum şi excepţia lipsei de interes a acesteia, invocată de intervenient. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. ......... alin. (5) şi (6) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... şi va dispune continuarea procedurii. Totodată, pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu dispoziţiile art. 67 alin (1) din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite cererea de intervenţie formulată de asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL cu privire la contestaţia formulată către SC ......... SRL. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... 26

... 27