Decizie CNSC 349/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 349/ C6 /311 Data: 09.03.2016 Prin contestaţia nr.130/23.02.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr.4739/23.02.2016, formulată de către S.C. ELDICLAU S.R.L., cu sediul în Comuna Cârcea, Zona Agroindustrială Avicola 1, jud.Dolj, şi sediul de corespondenţă în Bucureşti, Str. Av.Mircea Zorileanu nr.39, et.2, sector 1, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr.J16/787/1996, având CIF RO 8716154, reprezentată legal prin administrator Ştefania Dincă, împotriva comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr.111/505 din 17.02.2016, a deciziei prin care a fost desemnată câştigătoare oferta depusă de S.C. AXELA CONSTRUCTII S.R.L. şi a raportului procedurii de atribuire, emise de către COMPANIA NAŢIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ŞI DRUMURI NAŢIONALE DIN ROMÂNIA S.A. - DIRECTIA REGIONALĂ DE DRUMURI ŞI PODURI TIMIŞOARA, cu sediul în Timişoara, Str.Coriolan Baran nr.18, jud.Timiş, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Lucrări privind întreţinerea periodică 2015-2016-Straturi rutiere foarte subţiri - D.R.D.P. Timişoara”, s-a solicitat anularea raportului procedurii de atribuire, a comunicării rezultatului procedurii de atribuire, a deciziei de desemnare a ofertei câştigătoare şi a tuturor actelor subsecvente, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor în conformitate cu documentaţia de atribuire şi prevederile legale în vigoare. 1

În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către S.C. ELDICLAU S.R.L., cu sediul în Comuna Cârcea, Zona Agroindustrială Avicola 1, jud. Dolj, în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ŞI DRUMURI NAŢIONALE DIN ROMÂNIA S.A.-DIRECTIA REGIONALĂ DE DRUMURI ŞI PODURI TIMIŞOARA, cu sediul în Timişoara, Str.Coriolan Baran nr.18, jud.Timiş. Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sector 3, ..., România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../.../... Data:... Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent şi nedatată, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 3265/08.02.2016, formulată de către Asocierea .... – ..., prin liderul ...., cu sediul în ..., şi adresa de corespondenţă în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului din ... sub nr. ..., având cod fiscal ..., reprezentată legal prin director general ..., cu asistenţă de specialitate a ..., împotriva raportului procedurii şi a comunicării privind rezultatul procedurii nr. 30/17.734/02.02.2016, emise de către ... - ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de proiectare în faza SF pentru obiectivul: « Drum de legatură DN 5 km 60+500 – şoseaua de centură Pod Prieteniei km 61+400" (7 km drum nou)”, cod CPV 45233139-3 – Servicii de proiectare tehnică pentru construcţia de lucrări publice (Rev.2, se solicită anularea raportului procedurii, anularea comunicării privind rezultatul procedurii nr. 30/17.734/02.02.2016 şi a tuturor actelor subsecvente, şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor, cu observarea inadmisibilităţii ofertei declarată câştigătoare. Prin cererea de intervenţie fără număr de înregistrare la emitent şi nedatată, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 4338/18.02.2016, depusă de către ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., având CUI ..., reprezentată legal prin ... şi convenţional prin ..., cu sediul procesual ales în ..., se solicită admiterea în principiu şi pe fond a cererii de intervenţie şi, pe cale de consecinţă, respingerea contestaţiei formulată de către Asocierea .... – ..., ca nefondată. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE: Admite contestaţia formulată de către Asocierea .... – ... prin liderul ...., cu sediul în ..., şi adresa de corespondenţă în ..., în contradictoriu cu ... - ..., cu sediul în ... Anulează, în parte, raportul procedurii nr. 30/17717/01.02.2016, în ceea ce priveşte menţiunile referitoare la oferta depusă de către ... şi actele subsecvente acestuia. Obligă ... - ... ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea prezentei, să procedeze la reluarea procedurii de achiziţie publică cu verificarea documentelor de calificare prezentate de ... prin raportare la prevederile documentaţiei de atribuire, cu luarea în considerare a celor precizate în motivare şi să stabilească rezultatul procedurii, cu întocmirea unui nou raport al procedurii. Obligă ... - ... ca, în cadrul aceluiaşi termen dispus anterior, să aducă la cunoştinţa operatorilor economici încă implicaţi în procedura de atribuire noul rezultat al procedurii. Respinge cererea de intervenţie, depusă de către ..., cu sediul în .... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent şi nedatată, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 3265/08.02.2016, formulată de către Asocierea .... – ... prin liderul ...., împotriva raportului procedurii şi a comunicării privind rezultatul procedurii nr. 30/17.734/02.02.2016, emise de către ... - ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de proiectare în faza SF pentru obiectivul: « Drum de legatură DN 5 km 60+500 – şoseaua de centură Pod Prieteniei km 61+400" (7 km drum nou)”, se solicită anularea raportului procedurii, anularea comunicării privind rezultatul procedurii nr. 30/17.734/02.02.2016 şi a tuturor actelor subsecvente, şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor, cu observarea inadmisibilităţii ofertei declarată câştigătoare. Contestatorul arată că interesul său legitim în promovarea acestei contestaţii rezidă în faptul că cenzurarea pe cale administrativ- jurisdicţională a actelor nelegale ale autorităţii contractante, cu referire la raportul procedurii şi actele subsecvente acestuia, ar conduce la atribuirea contractului de achiziţie publica către Asocierea .... – ..., pentru următoarele motive: 2

- oferta declarată câştigătoare a procedurii este inadmisibilă, în sensul prevederilor H.G. nr. 925/2006, fiind în acelaşi timp şi neconformă; - oferta declarată câştigătoare are un preţ aparent neobişnuit de scăzut, respectiv 50,767% din valoarea estimată, în sensul prevederilor art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, contestatorul prezumând că, în urma verificărilor efectuate de autoritatea contractantă, câştigătorul procedurii nu va putea justifica preţul ofertat, cu consecinţa respingerii acestei oferte, potrivit prevederilor art. 203 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006; - în raport de cele de mai sus, coroborate cu faptul că în urma aplicarii criteriului de atribuire oferta sa s-a clasat pe locul 2, contestatorul arată că în urma reevaluării ofertelor ar fi câştigătorul procedurii. Contestatorul arată că la data de 02.02.2016, autoritatea contractanta i-a comunicat actul „Comunicarea rezultatului procedurii” nr. 30/17.734, prin care este încunoştiinţat că oferta sa a fost declarată admisibilă, iar în urma aplicarii criteriului de atribuire a fost declarată câştigătoare a procedurii oferta depusă de ... Contestatorul menţionează că în data de 02.02.2016 a solicitat autorităţii contractante accesul la dosarul achiziţiei publice, însă aceasta i-a pus la dispoziţie un număr foarte limitat de documente din dosarul achiziţiei publice, motivând caracterul confidenţial al ofertei declarată câştigătoare a procedurii, precum şi obligaţia autorităţii contractante de a proteja datele cu caracter personal, neavând acces nici la grile de evaluare, la solicitările de clarificare şi la răspunsurile la acestea, şi nepermiţându-i-se copierea înscrisurilor studiate. În temeiul prevederilor art. 274 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, contestatorul solicită Consiliului accesul la dosarul achiziţiei publice, în integralitatea sa, în vederea asigurării unei verificări temeinice a legalităţii actelor comisiei de evaluare şi a furnizării mijloacelor legale de probare a criticilor formulate prin contestaţie. Faţă de uzitarea abuzivă de către ofertantul declarat câştigător a prevederilor art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul declarării confidenţiale a ofertei în integralitatea sa, contestatorul solicită Consiliului să constate că această manieră de exercitare a drepturilor conferite ofertanţilor prin legea specială aduce o gravă atingere principiului transparenţei, prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 şi, pe cale de consecinţă, să i se permită accesul la acele părţi ale ofertei declarată câştigătoare a căror divulgare nu are, în nicio ipoteză de lucru, aptitudinea de a prejudicia interesele legitime ale ofertantului. Contestatorul arată că această solicitare a fost formulată în temeiul prevederilor art. 24 din O.U.G. nr. 34/2006. În opinia contestatorului, din prevederile art. 24 si 170 din O.U.G. nr. 34/2006 reiese următoarele: - numai anumite părţi ale ofertei pot face obiectul declaraţiei de confidenţialitate şi nu oferta în integralitatea sa, legiuitorul neavând în vedere declararea confidenţiala a întregii oferte; 3

- confidenţialitatea nu poate privi documentele de calificare, ci, in mod exclusiv, părţi ale propunerii tehnice şi financiare: - obligaţia autorităţii contractante de protejare a informaţiilor declarate confidenţiale este limitată la acele informaţii a căror dezvăluire ar putea conduce „în mod obiectiv” la prejudicierea intereselor legitime ale ofertanţilor; - îngrădirea abuzivă a accesului operatorilor economici la cuprinsul ofertei declarată câştigătoare nu constituie un interes legitim al operatorului economic, ci un interes vădit nelegitim, ce rezidă în obstacularea verificării legalităţii modalităţii de evaluare a ofertelor; - este imposibilă probarea caracterului obiectiv al declarării ca fiind confidenţială a întregii oferte, cu consecinţa eliberării autorităţii contractante de obligaţia legală de protecţie a acelor informaţii care, în mod abuziv, au fost declarate ca fiind confidenţiale; - deşi ofertele pot conţine informaţii de natura secretelor comerciale, a căror protecţie constituie obligaţia legală a autorităţilor contractante, contestatorul opinează că este imposibilă probarea faptului că o ofertă cuprinde numai informaţii cu acest caracter, care să justifice declararea întregii oferte ca fiind confidenţiale. Contestatorul arată că dezvoltarea argumentelor din contestaţie nu poate interveni înainte de studierea dosarului achiziţiei publice, iar în măsura în care va identifica noi aspecte de neconformitate sau inacceptabilitate a ofertei declarată câştigătoare, apreciază că trebuie admisă solicitarea de completare a contestatiei cu aceste motive, având în vedere că termenul de decădere nu poate curge decât de la data la care a avut acces la informaţiile în baza cărora îşi va exercita, sau nu, dreptul de atac împotriva actelor autorităţii contractante. .... subliniază că în contestaţie va detalia, în limitele informaţiilor aflate la dispoziţia sa, motivele de fapt şi de drept care impun cenzurarea actului atacat. Contestatorul susţine că oferta declarată câştigătoare trebuia respinsă, ca inacceptabilă, în temeiul prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006. În acest sens, contestatorul invocă Cerinţa nr. 4 – „Declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, ofertantul va prezenta Formularul nr.6”, din cadrul capitolului III.2.1.a) „Situaţia personală a candidatului sau ofertantului” din fişa de date a achiziţiei, respectiv: „Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia.” Contestatorul precizează că împotriva ofertantului ..., însăşi autoritatea contactantă a emis documentul constatator nr. 57.956/31.08.2015, care atestă ca ofertantul declarat câştigător şi-a încălcat obligaţiile contractuale asumate în cadrul unui alt proiect 4

gestionat de ..., cu referire la contractul de servicii nr. 92/7.313/04.02.2015 privind „Supervizare ... lot 3”. În contestaţie se învederează că ofertantul declarat câştigător a avut o conduită necontractuală, în sensul că „şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză”, astfel cum rezulta din documentul constatator: - punctul 8: „contractul a fost îndeplinit corespunzător – nu”; - punctul 8.2 detaliază modalităţile în care „prestatorul nu execută serviciile de supervizare conform cu contractul de servicii”; - punctul 8.3 „rezilierea contractului: da”. În opinia contestatorului, ofertantul declarat câştigător nu a îndeplinit această cerinţă de calificare, ci acesta se găseşte în situaţia în care, în ultimii 2 ani, prin conduita sa necontractuală, prin executarea „în mod defectuos a obligaţiilor contractuale [...] a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor”. În contestaţie se concluzionează că, ulterior încheierii unui contract de achiziţie publică, ... şi-a încălcat obligaţiile contractuale, respectiv a schimbat integral echipei de experţi specificată în oferta, a creat ş menţinut conflicte de interese, astfel încât autoritatea contractantă a fost obligată să rezilieze contractul, fapt pentru care, în conformitate cu prevederile art. 971 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă a emis la data de 31.08.2015 Documentul constatator nr. 57.956, prin care, la punctul 8, atesta că acest contract de achiziţie publică nu a fost executat corespunzător şi indica, in continuare, motivele acestei concluzii. În opinia contestatorului, organizarea unei proceduri de achiziţie publică neurmată de executarea efectivă a contractului atribuit, din culpa ofertantului, a cărui conduită a impus aplicarea sancţiunii radicale a rezilierii contractului, constituie pentru o autoritate contractantă un prejudiciu, format atât din costurile de organizare a procedurii de achiziţie (resurse umane şi materiale implicate de derularea procedurii), cât şi din echivalentul bănesc al eventualelor afectări aduse intereselor autorităţii contractante, ca urmare a imposibilităţii executării în termen a respectivului contract, astfel că sunt îndeplinite toate condiţiile legale pentru a putea concluziona că oferta declarată câştigătoare se află în situaţia descrisă prin prevederile art. 181 lit. c1) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv ofertantul şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale în ultimii 2 ani şi conduita sa a produs prejudicii beneficiarului. În ceea ce priveşte faptul că documentul constatator a fost atacat în instanţă, contestatorul susţine că orice act administrativ continuă a produce efectele juridice în considerarea cărora a fost emis şi pe care legea i le conferă până la momentul revocării sale ori până la data suspendării efectelor sale, in condiţiile prevederilor art. 14 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, deci acest act continuă a produce efectele juridice pe care legea i le conferă, în sensul atestării faptului că ofertantul respectiv se află în situaţia prevăzută de art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006. 5

În contestaţie se subliniază că pe portalul Tribunalului ... (http://portal.just.ro/3/SitePages/D0sar.aspx7id_dosar=3000000006653 49&id_inst=3) se specifică faptul că a fost formulata o cerere de suspendare a efectelor documentului constatator, care a fost respinsă de instanţa de judecată. Contestatorul arată că din studierea superficială a dosarului achiziţiei publice a înţeles că autoritatea contractantă a decis să menţină în competiţia pentru atribuirea contractului ofertantul ..., deşi oferta acestuia este inacceptabilă, fiind depusă de un ofertant care nu îndeplineşte o cerinţa de calificare privind situaţia sa personală. În susţinere, autoritatea contractantă a prezentat următoarele argumente: - nu are cunoştinţă de prejudiciile aduse beneficiarului; - rezilierea contractului a avut loc ca urmare a schimbării echipei şi nu a prestării defectuoase a serviciilor; - documentul constatator se refera la un contract de servicii de supervizare, care nu fac obiectul acestei procedurii de achiziţie. În contestaţie se subliniază că niciunul dintre aceste argumente nu poate susţine decizia menţinerii acestei oferte în procedură. În opinia contestatorului, fiind vorba despre aceeaşi autoritate contractantă, prejudiciile ar putea fi facil cunoscute şi detaliate. Contestatorul arată că, chiar şi dacă ofertantul nu a generat şi alte prejudicii, cum ar fi afectarea contractului de lucrări ca urmare a indisponibilităţii serviciilor de supervizare, simpla epuizare de resurse implicate de organizarea procedurii de achiziţie este în sine un prejudicu şi niciun alt prejudiciu nu este necesar a fi suplimentar dovedit. În ceea ce priveşte motivul rezilierii, contestatorul învederează că afirmaţia comisiei de evaluare constituie o contradicţie în sine, întrucât o prestare corespunzătoare a serviciilor înseamnă inclusiv respectarea obligaţiilor contractuale referitoare la condiţiile de îndeplinit în vederea schimbării experţilor, cu consecinţa ca orice ignorare a obligaţiilor contractuale privind condiţiile schimbării experţilor echivalează cu o executare necorespunzătoare a obligatiilor ontractual asumate şi o prestare necorespunzătoare a serviciilor. Contestatorul opinează că, prin schimbarea experţilor, ofertantul a determinat rezilierea contractului, lipsind astfel autoritatea de roadele procedurii de achiziţie în care a investit resurse umane, materiale şi de timp. În contestaţie se susţine că lipsa de identitate a obiectului serviciilor acestei proceduri şi a celor aferente contractului în cadrul căruia s-a emis documentul constatator negativ este lipsită de orice importanţă şi semnificaţie, fiind vădit că într-un alt contract de achiziţie publică, ofertantul a acţionat cu încălcarea clauzelor contractuale şi astfel a prejudiciat beneficiarul. În opinia contestatorului, niciunul dintre aceste argumente nu este sustenabil, oferta ... fiind cu certitudine depusă de un ofertant care nu îndeplineşte cerinţa de calificare privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute de art. 181 lit. c1) din O.U.G. nr. 34/2006. 6

Având în vedere că art. 181 lit. c1) din O.U.G. nr. 34/2006 instituie dreptul comisiei de evaluare şi nu obligaţia de a exclude din procedură respectiva ofertă, contestatorul apreciază ca fiind ilegală conduita autorităţii contractante de a nu exclude din procedură o ofertă aflată într-o astfel de situaţie, de vreme ce condiţia privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 a fost preluată în documentaţia de atribuire cu titlu de cerinţă de calificare. În acest sens, contestatorul invocă faptul că la capitolul 111.2.1.a) „Situaţia personală a candidatului sau ofertantului” din fişa de date a achiziţiei a fost impusa ofertanţilor respectarea cerinţei nr. 4 – „Declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, ofertantul va prezenta Formularul nr. 6”, ofertanţii având obligaţia de a depune Formularul nr. 6 care atestă, pe propria răspundere a ofertantului, că acesta nu se află în niciuna dintre situaţiile prevăzute de art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, or, în prezenta procedură de achiziţie publică, situatia personală a ofertantului declarat câştigător al procedurii se circumscrie ipotezei nedezirabile prevăzută de art. 181 lit. c1) din O.U.G. nr. 34/2006. În opinia contestatorului, dreptul autorităţii contractante, de a exclude din procedură astfel de oferte s-a transformat într-o obligaţie a acesteia, prin înserarea în fişa de date a achiziţiei a unei cerinţe vizând situaţia personală a ofertanţilor din perspectiva prevederilor art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006. Contestatorul arată că art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 conferă autorităţilor contractante dreptul de a-şi proteja interesele prin exercitarea unui drept de excludere din procedură a ofertantului care se încadrează în prevederile lit. a) – e), iar prin impunerea unor astfel de cerinţe în fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă şi-a manifestat dreptul de decizie, în sensul exercitării dreptului de excludere din procedură a unor astfel de oferte şi a informat ofertanţii, prin cerinţele înscrise în fişa de date a achiziţiei, că va exercita acest drept. Contestatorul susţine că dreptul autorităţii contractante de a decide dacă exercită sau nu dreptul de excludere din procedură încetează la data la care a fost publicată fişa de date a achiziţiei, transformându-se în obligaţia de excludere din procedură, în temeiul obligaţiei autorităţilor contractante şi ofertanţilor de a respecta documentaţia de atribuire. Situaţia în care după ce a inclus o cerinţă de calificare în fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă decide să nu aplice această cerinţă, prin „neexercitarea dreptului de excludere”, echivalează, în opinia contestatorului, cu a da caracter facultativ documentaţiei de atribuire, în privinţa autorităţii contractante. A susţine contrariul ar însemna să i se permită autorităţii exercitarea repetată şi fluctuantă a dreptului conferit lor prin prevederile art. 181 din OUG nr. 34/2006 (la data publicării Fişei de date anunţa ofertanţii că va proceda la excluderea din procedură, iar la momentul evaluării ar decide să nu procedeze la excludere: două decizii succesive şi contradictorii). Contestatorul face analogie cu situaţiile prevăzute de art. 181 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, privind neachitarea obligaţiilor şi taxelor către 7

bugetul consolidat, învederând că, în practica achiziţiilor publice, excluderea ofertanţilor care se încadrează în aceste prevederi nu este facultativă, subliniind că acelaşi regim juridic ar trebui aplicat şi situaţiilor prevăzute la lit. c1) din acelaşi text de lege. În ceea ce priveşte neîndeplinirea cerinţelor privind experţii, contestatorul arată că nu poate face o critică detaliată a modului de îndeplinire a acestor cerinţe, urmând să facă o analiză detaliată după studierea dosarul achiziţiei. În contestaţie se susţine că în cazul unor experţi nu au fost depuse toate documentele probatorii impuse prin fişa de date a achiziţiei, respectiv: legitimaţii, diplome, atestate, declaraţii de disponibilitate, etc., oferta declarată câştigătoare încălcând prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea in construcţii. În acest sens, contestatorul menţionează că, în ofertă, d-l ... a fost nominalizat ca expert geotehnică şi fundaţii, iar, ulterior, prin răspunsul la o solicitare de clarificare, d-l ... ocupă şi poziţia de verificator atestat pe domeniul Af – geotehnică, încălcând prevederile art. 13 alin. (1) din Legea nr. 10/1995, întrucât aceeaşi persoană nu poate ocupa simultan două poziţii de expert, a căror exercitare implică un conflict de natură legala, legea prohibind verificarea proiectelor ce către specialiştii care le- au elaborat. Contestatorul subliniază că întrucât d-l ... nu poate executa atribuţiile aferente ambelor poziţii, rezultă că una dintre aceste poziţii nu este acoperită, situaţie în care autoritatea contractantă avea obligaţia legală de a constata inacceptabilitatea ofertei şi de a proceda la excluderea acesteia din procedură, cu atât mai mult cu cât la capitolul lll.2.3.a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesionalală”, cerinţa nr. 8, s-a solicitat ofertanţilor sa facă dovada disponibilităţii unui expert „Verificator atestat -1 persoană care să deţină urmatoarele specializări: drum, pod, consolidări, Af, sau prin cumul de la mai mulţi specialişti, conform Legii 10/1991 privind calitatea in construcţii”, iar ofertantul declarat câştigător nu a nominalizat niciun verificator cu competenţe de verificare a proiectelor de poduri. .... susţine că oferta declarată câştigătoare nu face proba îndeplinirii cerinţelor privind experienţa similară şi cifra de afaceri, menţionând că va detalia aceste critici după studierea dosarului. O altă critică din contestaţie vizează faptul că oferta declarată câştigătoare este neconformă, întrucât nu satisface cerinţele caietului de sarcini, motiv pentru care trebuia respinsă, în temeiul prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, contestatorul specificând că va proba această susţinere ulterior studierii dosarului achiziţiei publice. O ultimă critică din contestaţie vizează faptul că deşi oferta declarată câştigătoare conţine un preţ neobişnuit de scăzut, autoritatea contractantă nu a verificat sustenabilitatea preţului ofertat, conform prevederilor art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 361 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. În acest sens, contestatorul arată că, raportat la valoarea estimată a contractului, de 915.246,39 lei, preţul oferta de ..., de 464.650,52 lei reprezintă 50,76%, situaţie în care autoritatea contractantă avea 8

obligaţia legală de a solicita clarificări privind justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut. În opinia contestatorului, sustenabilitatea unui astfel de preţ este imposibilă, acesta prezumând că ofertarea unui astfel de preţ nu putea fi făcută fără ca aceasta să conţină „în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate”, situaţie în care oferta ar fi trebuit respinsă, în temeiul prevederilor art. 36 alin. (2) lit. c) din H.G. nr. 925/2006. În temeiul prevederilor art. 274 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, contestatorul solicită accesul la dosarul achiziţiei publice. Cu adresa nr. 30/17800/12.02.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 3756/12.02.2016, ... - ... a formulat, în temeiul prevederilor art. 274 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare punctul său de vedere la contestaţia formulata de ...., solicitând respingerea contestaţiei. Referitor la susţinerile contestatorului privind inacceptabilitatea ofertei câştigătoare, pentru încadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă invocă excepţia lipsei calitaţii procesual active a contestatorului, întrucât excluderea în baza art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 nu se face în baza nerespectării cerinţelor fişei de date sau a caietului de sarcini, situaţie în care excluderea în aceste două cazuri este obligatorie pentru autoritatea contractantă, conform prevederilor art. 36 din H.G. nr. 925/2006). Autoritatea contractantă subliniază că excluderea în cazul art. 181 este un drept al său, ce urmează a fi analizat in concreto, după caz, şi nu o obligaţie ce-i incumbă la solicitarea unui ofertant. Autoritatea contractantă precizează că Asocierii ... - ...., în care ofertantul ... are o participaţie de 50%, i s-a eliberat de către ..., Certificatul Constatator nr. 92/57956/31.08.2015, conform căruia nu şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale în cadrul contractului de servicii de supervizare nr. 92/7313/04.02.2015 - ...). În punctul de vedere se menţionează că, în cazul de faţă, ofertanţii au fost obligaţi să completeze Formularul nr. 6 - Declaraţie pe propria răspundere privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, ce include lit. c1): „în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia”;’. Autoritatea contractantă susţine că neprezentarea declaraţiei crează obligativitatea excluderii pentru autoritatea contractantă, conform art. 36 alin. 1 lit. b) din H.G. 925/2006. Se subliniază că certificatul de plată a taxelor la bugetul consolidat, document amintit de contestator, nu poate fi prezentat doar pe baza Formularului nr. 6, ci prezentarea acestuia reprezintă o cerinţa expresă a fişei de date a achiziţiei, pe baza căreia se poate dispune excluderea. În opinia autorităţii contractante, nu se poate considera că existenţa respectivului Formular nr. 6 în cadrul fişei de date determină modificarea prevederilor legale conţinute de art. 181, in sensul transformării dintr-un drept, într-o obligaţie a autorităţii contractante, de excludere a ofertantului. 9

În punctul de vedere se precizează că ofertantul declarat câştigător a prezentat Formularul nr. 6 şi Certificatul Constatator nr. 92/57956/31.08.2015, expunând motivele pentru care consideră că nu se află in niciunul din cazurile prevăzute de art. 181 ce conţine bineinţeles şi litera c1. În opinia autorităţii contractante, excepţia lipsei calităţii procesuale active a contestatorului se impune a fi luată în considerare şi în cazul aprecierii gravelor prejudicii cauzate de neîndeplinirea obligaţiilor contractuale prevăzută la art. 181 lit. c1 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât contestatorul nu se poate substitui autorităţii contractante în aprecierea cuantumului şi a gravităţii prejudiciului pe care aceasta l-a suferit pentru neîndeplinirea unor obligaţii ce privesc un contract încheiat între ... şi ofertantul clasat pe primul loc. Pe fond, autoritatea contractantă menţionează că în urma analizei Certificatului Constatator şi a răspunsului contestatorului a decis menţinerea în cadrul procedurii a ofertantului clasat pe primul loc întrucat, pe de o parte, respectivul contract de consultanţă şi supervizare, pentru care s-a eliberat certificatul, nu-şi incepuse derularea şi, pe de altă parte, comisia de evaluare nu are cunoştinţă de prejudicii, cuantificate şi solicitate executantului. În ceea ce priveşte lipsa de competenţă în specializarea poduri a expertului ..., autoritatea contractantă consideră că afirmaţia contestatorului este nefondată, întrucat din legitimatia prezentată seria B nr. 08089 rezultă faptul ca d-l ... deţine atestat de verificator de proiecte specialitate A4, B2, D prevăzut de Ordinul nr. 777/2003 privind aprobarea reglementarii tehnice „Îndrumător pentru atestarea tehnico- profesionlă a specialiştilor cu activitate în construcţii”. Autoritatea contractantă învederează că, în conformitate cu prevederile acestui ordin, Atestatul de verificator de proiecte specialitate A4, B2, D certifică specialitatea în „Rezistenţă şi stabilitate pentru construcţii rutiere, drumuri, piste de aviaţie, poduri, tunele” - cerinţa A4, „Siguranţa în exploatare pentru construcţii rutiere, drumuri, piste de aviaţie, poduri, tunele” - cerinţa B2 şi „Igiena, sănătatea oamenilor, refacerea şi protecţia mediului pentru toate domeniile” - cerinţa D. De asemenea, autoritatea contractantă menţionează că la solicitarea de clarificări nr. 30/17648/18.01.2016, ofertantul a răspuns cu adresa nr. MOC/16/19.01.2016, în care arată că, în conformitate cu documentul de avizare C.T.E. - ... nr. 4214/16.10.2012, pentru varianta 2 aprobată sunt prevăzute doar podeţe dalate pentru trecerea animalelor şi a utilajelor agricole şi podeţe pentru scurgerea apelor, lucrări ce pot fi verificate şi de verificator de proiecte ce deţine atestat de vericator cu specialiatatea A4, B2, D, atestat pe care îl deţine şi d-l .... În ceea ce priveşte criticile privind lipsa de competenţă a d-lui ..., raportat la prevederile art. 13 alin. 1 din Legea nr. 10/1995, autoritatea contractantă precizează că, prin adresa nr. 30/17635/11.01.2016, a solicitat ofertantului declarat câştigător numele verificatorul de proiect, întrucât în documentaţia de atribuire există documente ce atestă calitatea de verificator de proiecte a d-lui ..., dar acesta nu fost inclus în anexa nr. 17, având această calitate, la care ... a răspuns, prin adresa 10

nr. MOC/16/I/09 din 15.01.2016, precizând ca d-nul ... va fi verificator de proiect. Autoritatea contractantă precizează că, în urma acestui răspuns a considerat că d-nul ... satisface exigenţele fişei de date atât pentru expert geotehnic cât şi pentru verificator atestat. În punctul de vedere se subliniază că, în conformitate cu prevederile art. 1 din Ordinul MLPTL nr. 863/02.07.2008 şi art. 7 din H.G. 925/1995, Studiul de fezabilitate nu este supus verificării de către specialişti atestaţi tehnic, lucru întărit şi de art. 13 alin. 2 din Legea 10/1995, care prevede că se interzice utilizarea doar a proiectelor tehnice şi a detaliilor de execuţie, dar nu şi a Studiilor de Fezabilitate, neverificate în condiţiile alin. 1 coroborat cu art. 5 alin 2 din Legea 10/1995. Autoritatea contractantă arată că în documentaţia de atribuire a solicitat şi obţinerea Autorizaţiei de Construire, separat de Studiu de Fezabilitate, iar această autorizaţie se obţine pe baza întocmirii unei documentaţii tehnice - DTAC, care necesită verificare de proiecte. Autoritatea contractantă precizează că, faţă de cele de mai sus, comisia de evaluare a considerat ca d-l ... nu participă la elaborarea documentaţiei tehnice faza DTAC în calitate de Expert geotehnică şi fundaţii, participând doar ca verificator atestat consolidări, Af. Având în vedere cele două calităţi ale d-lui ... , de expert şi de verificator, autoritatea contractantă concluzionează că la faza SF, calitatea acestuia este doar de expert, iar la faza DTAC, calitatea acestuia este doar de verificator şi deci nu există un conflict legal prevăzut de Legea nr. 10/1995. În ceea ce priveşte criticile privind lipsa solicitării de clarificări în cazul preţului neobişnuit de scăzut, autoritatea contractantă susţine că a solicitat atât contestatorului, a cărui ofertă a avut un preţ reprezentând 59,55% din valoarea estimată, prin adresa nr. 30/17.661/22.01.2016, cât şi ofertantului caştigator, a cărui ofertă a avut un preţ reprezentând 50,77% din valoarea estimată, prin adresa nr. 30/17.663/22.01.2016, în temeiul art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006, detalii şi precizări cu privire fundamentarea economica, soluţii tehnice adoptate, originalitatea ofertei etc., ofertantul clasat pe primul loc răspunzând prin adresa nr. MOC / 16/1/119/21.01.2016, răspuns care a fost considerat concludent de comisia de evaluare. În ceea ce priveşte criticile contestatorului privind nepunerea la dispoziţia sa a întregului dosar al achiziţiei publice, autoritatea contractantă arată că atât ofertantul declarat câştigator, cât şi contestatorul au uzitat de dreptul prevăzut de art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, declarându-şi confidenţiale, în integralitate, propunerile tehnice şi financiare, iar ofertantul declarat câştigător a declarat confidenţiale şi răspunsurile la solicitările de clarificări referitoare la propunerea tehnică şi propunerea financiară. Constatând că această contestaţie nu a fost formulată în conformitate cu prevederile art. 270 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul a solicitat contestatorului, în temeiul art. 270 alin. (1) lit. e) coroborat cu art. 275 alin. (1) din 11

O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, şi sub sancţiunea prevăzută la art. 270 alin. (2) din acelaşi act normativ, să motiveze contestaţia, în fapt şi în drept, cu privire la criticile referitoare la modul de îndeplinire a cerinţelor privind experienţa similară şi cifra de afaceri, precum şi cele din caietul de sarcini pe care consideră că ofertantul declarat câştigător nu le îndeplineşte. .... a răspuns acestei solicitări, prin adresa fără număr de înregistrare la emitent şi nedatată, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 3955/15.02.2016, Referitor la motivarea în fapt şi în drept a criticii privind experienţa similară, contestatorul arată că pentru îndeplinierea cerinţei nr. 1 din cadrul capitolului III.2.3.a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională”, din fişa de date a achiziţiei, privind dovedirea experienţei similare, respectiv: „Cerinţa 1 - Lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, din care să rezulte că a prestat servicii de proiectare pentru lucrări la drumuri, a căror valoare cumulată a fost de min. 800.000 lei, fără TVA, la nivelul a maxim 5 contracte însoţită de certificate/documente emise sau contrasemnate de către o autoritate sau de către clientul beneficiar, conform art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.”, ofertantul declarat câştigător a depus în cadrul ofertei sale următoarele contracte: - proiectare şi execuţie pentru reabilitare „Podul de la Giurgiu, peste Dunăre, pe DN5 km 64+884” - inclusiv drumul de acces de la ieşirea din vamă până la intrarea pe pod; - „DN M1 Chişinău - Leuşeni, Centura de Vest a oraşului Chişinău km 5+400 - 13+600”. Contestatorul menţionează că totalul valorii experienţei similare este de 843.471 lei, care, în mod aparent, îndeplineşte cerinţa autorităţii contractante, cu privire la valoarea de minimum 800.000 lei, însă nu îndeplineşte cerinţa de calificare privind tipul sercviciilor din fişa de date a achiziţiei, respectiv „servicii de proiectare pentru lucrări la drumuri”, având în vedere că primul contract priveşte proiectarea unui pod şi numai cu caracter auxiliar („inclusiv”) proiectarea unui drum de acces. Contestatorul învederează că din însăşi titulatura proiectului de investiţii rezultă că obiectul principal al respectivului contract rezidă în proiectarea „Podul de la Giurgiu, peste Dunăre, pe DN5 km 64+884” şi numai cu caracter auxiliar sunt incluse şi servicii de proiectare a unui drum, astfel că întreaga valoare a respectivului contract, de 636.452 lei, cuprinde şi servicii de proiectare care nu sunt similare obiectului contractului din prezenta procedură de atribuire. Având în vedere că în fişa de date a achiziţiei s-a stabilit că pentru probaţiunea experienţei similare se vor prezenta contracte pentru servicii de proiectare de drumuri, contestatorul opinează că luarea în considerare a unei experienţe anterioare privind proiectarea de poduri constituie o încălcare a prevederilor documentaţiei de atribuire şi crează un regim preferenţial pentru respectivul ofertant, cu încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. De asemenea, contestatorul semnalează că serviciile aferente contractului „Podul de la Giurgiu, peste Dunăre, pe DN5 km 64+884” au 12

fost prestate de către o asociere, cu consecinţa ca, din valoarea integrală a contractului numai o parte a fost efectiv prestată de ..., cealaltă parte fiind prestată de asociatul său. Contestatorul concluzionează că, deşi la verificarea îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară comisia de evaluare ar fi trebuit să aibă în vedere numai valoarea aferentă proiectării de drumuri, nu şi valoarea aferentă proiectării de poduri, iar din această valoare ar fi trebuit luate în considerare numai servicile efectiv prestate de ..., nu şi serviciile prestate de asociatul său. Pentru faptul că autoritatea contractantă a luat în considerare întreaga valoare a contractului, care include şi servicii care nu sunt similare obiectului contractului de atribuit (proiectarea de poduri), precum şi servicii care nu au fost efectiv prestate de ..., oferta în cauză nu satisface cerinţele de calificare şi, potrivit art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, este o ofertă inacceptabilă şi potrivit prevederilor art. 37 din H.G. nr. 925/2006, nu trebuia declarată câştigătoare a procedurii de atribuire. În opinia contestatorului, comisia de evaluare a încălcat prevederile art. 72 alin. (2) lit. b), h) şi i), art 81 şi art. 82 din H.G. nr. 925/2006. Referitor la nesocotirea prevederilor caietului de sarcini, contestatorul susţine că ofertantul declarat câştigător nu a ţinut seama în oferta sa de prevederile caietului de sarcini privind podurile şi podeţele care, pe lângă drumuri, vor face obiectul acestui contract. Contestatorul învederează că din răspunsul la solicitarea de clarificare privind neofertarea unui expert verificator de poduri, conform căruia acest expert nu ar fi necesar, întrucât proiectul nu implică şi realizarea de poduri, ofertantul câştigător admite implicit că nu a tratat în oferta sa podurile şi podeţele, deşi acestea fac parte din obiectul contractului. Invocând prevederile punctului 4.2 „Sumarul serviciilor” din caietului de sarcini, conform căruia activităţile de proiectare vor cuprinde „Lucrări de drum, intersecţii; Lucrări de poduri/pasaie, podeţe şi ziduri de sprijin”, contestatorul susţine că prin neverificarea temeinică a modului de realizare a ofertei tehnice, comisia de evaluare a calificat ca fiind conformă o ofertă vădit neconformă, încălcând prevederile art. 36 alin. (2) lit. a), art. 72 alin. (2), art. 81 si art. 82 alin. (1) din HG nr. 925/2006. Cu privire la cerinţa privind cifra de afaceri, contestatorul susţine că media pe ultimii trei ani a cifrei de afaceri a ofertantului ... este inferioară valorii prevăzută în fişa de date a achiziţiei, 1,6 milioane lei, situaţie în care această ofertă este inacceptabilă, conform prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006. În opinia contestatorului, ignorarea prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 a atras şi încălcarea prevederilor art. 72 alin. (2), art. 81 şi art. 82 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Contestatorul subliniază că la data primirii comunicării privind rezultatul procedurii, un ofertant nu cunoaşte niciun aspect privind conţinutul celorlate oferte sau actele de evaluare ale autorităţii contractante, astfel că, pentru a se convinge că situaţia defavorabilă a 13

ofertei sale este legală, acesta poate solicita autorităţii contractante, în temeiul prevederilor art. 215 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, accesul la dosarul achiziţiei. Se învederează că în lipsa consultării dosarului achiziţiei publice, ofertantul nu are nicio informaţie privind legalitatea actelor de evaluare ale comisiei, situaţie în care în care are două posibile opţiuni: - să renunţe la dreptul de a cere instanţei administrativ- jurisdicţionale verificarea actelor autorităţii contractante, întrucât dat este în imposibilitatea de a motiva contestaţia, conform prevederilor art. 270 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006; - să formuleze o contestaţie cu caracter general, care să fie motivată ulterior accesului la dosarul cauzei la C.N.S.C.; În contestaţie se critică lipsa de disponibilitate a autorităţilor contractante de a permite accesul la dosarul achiziţiei publice a c ofertanţilor, şi se subliniază că accesul ofertanţilor la dosarul achiziţiei publice se realizeaza deplin şi nerestricţionat doar în cadrul procedurii la C.N.S.C., deci ulterior formulării contestaţiei. În opinia contestatorului, singura modalitate de a asigura liber acces la justitie şi de a respecta obligaţia de motivare a contestaţiei, prevăzută la art. 270 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 este cea de a se permite motivarea deplină a contestaţiei numai ulterior studiului dosarului in cadrul C.N.S.C., respectiv ca solicitarea Consiliului, formulată în temeiul prevederilor art. 270 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 să fie transmisă contestatorului după ce acestuia i-a fost permis accesul la dosarul achiziţiei publice. În acest sens, contestatorul solicită Consiliului să i se permită completarea şi dezvoltarea contestaţiei ulterior consultării dosarului achiziţiei. Cu adresa înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 4010/16.02.2016S, .... a formulat răspuns la punctul de vedere al autorităţii contractante, în care, cu privire la documentul constatator care atrage inacceptabilitatea ofertei declarată câştigătoare, critică opinia autorităţii contractante, care consideră că, deşi în fişa de date a achiziţiei a prevăzut o astfel de cerinţă de calificare, are libertatea, de la caz la caz, să decidă excluderea sau nu din procedură a ofertanţilor aflaţi in aceasta situaţie. Contestatorul consideră că o astfel de opinie încalcă principiul tratamentului egal, prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, care, în opinia contestatorului exclude arbitrariul, în sensul că, odată preluată această cerinţă în fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă are obligaţia legală de a exclude din procedură orice ofertă care se încadrează în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006. Faţă de susţinerea autorităţii contractante, conform căreia aceasta are dreptul de a însera în fişa de date a achiziţiei o cerinţă privind încadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, iar ulterior nu are obligaţia de a exclude din procedură astfel de oferte, ceea ce valoarează juridic cu pretenţia autorităţii contractante că, în privinţa sa, 14

documentaţia de atribuire nu este obligatorie şi că o poate aplica selectiv. Contestatorul face analogie cu prevederile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, şi opinează că, odată incluse în fişa de date a achiziţiei, aceste cerinţe de calificare vor dobândi caracter obligatoriu atât pentru ofertanţi, cât şi pentru autoritatea contractantă, iar autoritatea contractantă nu va putea decide, pe parcursul procedurii, care dintre aceste cerinţe vor fi aplicate şi care nu, cui vor fi aplicate acestea şi cui nu. Contestatorul concluzionează că dreptul autorităţii contractante de a folosi, sau nu, anumite cerinţe de calificare nu valoreaza juridic cu dreptul acesteia de a opta pentru uzitarea acestor cerinţe, pentru ca ulterior, pe parcursul evaluării, să revină asupra deciziei sale, în sensul refuzului de a da neîndeplinirii respectivelor cerinţe consecinţele de ordin legal prescrise de legiuitor şi anume excluderea din procedură. În acest sens, se invocă prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 926/2006 şi se subliniază că cerinţele de calificare care trebuie îndeplinite de ofertanţi si a căror neîndeplinire atrage excluderea ofertei sunt cele din documentaţia de atribuire, fiind fără relevanţă dacă aceste cerinţe sunt incluse în temeiul unei obligaţii legale a autorităţii contractante sau în temeiul unui drept al acesteia, cum sunt cerinţele prevăzute la art. 176 şi art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006. Contestatorul arată că cerinţa privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 este o cerinţă a fişei de date a achiziţiei, fiind prevăzută la capitolul III.2.1.a) „Situaţia personală a candidatului sau ofertantului” Cerinţa nr. 4 – „Declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, ofertantul va prezenta Formularul nr. 6". Coroborând prevederile art. 36 din H.G. nr. 925/2006 cu recunoaşterea autorităţii contractante, conform căreia neîndeplinirea cerinţelor fişei de date a achiziţiei atrage după sine excluderea din procedură, rezultă că autoritatea contractantă ar fi trebuit să procedeze la excludere şi nu la o analiză „in concreto, după caz”, care este o operaţiune neprevăzută de lege şi chiar contrară acesteia. Contestatorul critică formalismul autorităţii contractante reieşit din susţinerea acesteia conform cărora doar depunerea Formularului 6 este obligatorie, iar depunerea, chiar cu conţinut negativ, a acestui formular urmează a fi analizată „dupa caz” de autoritatea contractantă. Contestatorul solicită respingerea excepţiei lipsei calităţii procesuale active, ca nefondată şi nemotivată. În acest sens se arată că autoritatea contractantă nu a prezentat niciun motiv pentru care contestaţia ar fi fost formulata de o persoană fără calitate procesuală activă, din perspectiva prevederilor art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 sau ale normelor NCPC. În opinia contestatorului, invocarea acestei excepţii nu vizează criticarea dreptului .... la acţiunea în justitie, ci criticarea argumentelor sale privind neîndeplinirea de către autoritatea contractantă a obligaţiilor sale legale. 15

Contestatorul precizează că nu a solicitat nimic autorităţii contractante, ci a solicitat Consiliului să se pronunţe asupra criticilor din contestaţie, iar excluderea din procedură a ofertei care se încadrează în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 nu va interveni ca urmare a unei cereri formulate „la solicitarea unui ofertant”, ci ca urmare a unor obligaţii legale ale autorităţii contractante, cu referire la prevederile art. 36 alin. (1) lit. b), art. 37 alin. (2), art. 72 alin. (2) lit. b), h) şi i), art 81 şi art. 82 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Cu privire la excepţia invocată, contestatorul reiterează că organizarea inutilă a unei proceduri de achiziţie publică implică epuizarea unor resurse (salariile membrilor comisiei de evaluare şi a celorlalţi angajaţi ai autorităţii contractante implicaţi în procedură, taxele aferente acestor salarii, costul spaţiilor utilizate de comisia de evaluare, costul biroticii utilizate de comisia de evaluare), precum şi prejudiciile generate de imposibilitatea executării contractului (penalităţi, pierderea unor finanţări, etc.). Contestatorul solicită respingerea excepţiei invocată de autoritatea contractantă şi nemotivată din perspectiva art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2005 şi ale NCPC şi constatarea faptului că autoritatea contractantă apreciază că epuizarea propriilor resurse fără obţinerea scopului urmărit, de executare a unui contract, nu constituie prejudiciu. Prin cererea de intervenţie fără număr de înregistrare la emitent şi nedatată, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 4338/18.02.2016, ..., în calitate de participant şi de ofertant desemnat câştigător al procedurii, solicită admiterea în principiu şi pe fond a cererii de intervenţie şi, pe cale de consecinţă, respingerea contestaţiei formulată de către Asocierea .... – ..., ca nefondată. Intervenientul arată că, prin adresa nr. 30/17733/02.02.2016, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta sa a fost declarată câştigătoare a procedurii, în urma aplicării criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”, deci oferta a fost corespunzătoare din punct de vedere al cerinţelor documentaţiei de atribuire. ... menţionează că a formulat această cerere de intervenţie, în temeiul dispoziţiilor art. 63 C. pr. civ., cu scopul de a deveni parte în disputa între părţile iniţiale şi de a susţine poziţia procesuală a autorităţii contractante, respectiv legalitatea rezultatului procedurii de atribuire. Intervenientul precizează că interesul său constă în posibilitatea de a-şi proteja drepturile conferite prin rezultatul procedurii de atribuire, precum şi în participarea la soluţionarea unei contestaţii care ar putea avea ca rezultat anularea deciziei privind rezultatul procedurii de atribuire, interes dovedit prin poziţia actuală de ofertant desemnat câştigător şi de menţinere a actualului rezultat al procedurii. În temeiul prevederilor art. 271 coroborat cu art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006, intervenientul invocă excepţia inadmisibilităţii/tardivităţii eventualelor critici şi motive suplimentare ce ar urma a fi invocate, şi solicită Consiliului să nu procedeze la analiza acestora. Invocând dispoziţiile art. 270 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, intervenientul arată că singura modalitate prevăzută de lege în care contestatorul poate completa contestaţia iniţial depusă este la iniţiativa 16

Consiliului, când acesta constată că din contestaţie lipsesc elemente esenţiale, printre care se regăsesc şi cele referitoare la motivarea în fapt şi în drept a cererii. În sensul respingerii, ca tardive, a criticilor invocate după împlinirea termenului de contestare se invocă Decizia nr. 4874/03.07.2012 a Curţii de Apel Alba Iulia, Decizia civilă nr. 656/16.02.2012 a Curţii de Apel ..., Decizia civilă nr. 185/CA din 19.05.2010 a Curţii de Apel Constanţa, Decizia civilă nr. 2293/24.05.2013 a Curţii de Apel .... În cererea de intervenţie se subliniază că, în situaţia în care în urma studiului dosarului achiziţiei, contestatorul va completa motivele invocate prin contestaţie cu unele noi, ... solicită Consiliului să respingă, ca inadmisibile, orice alte critici diferite faţă de cele invocate prin contestaţie, respectiv: - inacceptabilitatea ofertei fundamentată pe încălcarea dispoziţiilor art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006; - nerespectarea dispoziţiilor legale privitoare la competenţele experţilor propuşi; - nerespectare a dispoziţiilor art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind preţul s neobişnuit de scăzut al ofertei sale. Intervenientul învederează că, în cazul criticii formulate în legătură cu experţii nu a fost formulată nicio conexiune cu documentaţia de atribuire nu este formulată, ci argumentaţia tinde doar să evidenţieze o încălcare a dispoziţiilor legale. Intervenientul susţine că oferta sa respectă întocmai cerinţele privind situaţia personală a ofertantului, notificarea de reziliere care a fundamentat emiterea certificatului constator fiind anulată. În acest sens, se precizează că instanţa a anulat notificarea de reziliere şi, implicit, a confirmat eroarea autorităţii contractante, care a reţinut că ... se află într-o situaţie de încălcare a unor obligaţii contractuale anterioare. Intervenientul arată că, odată invalidată rezilierea, orice documente subsecvente, inclusiv certificatul constatator, emis în baza acesteia, încetează să producă efecte. Intervenientul precizează că acţiunea de anulare a notificării de reziliere a contractului la care se referă documentul constatator a format obiectul dosarului nr. ..., în care Tribunalul ... a pronunţat, în data de 16.02.2016, soluţia de admitere a acţiunii. De asemenea, se menţionează că şi certificatul constatator în sine a fost contestat, acest demers fiind în curs de soluţionare. În cererea de intervenţie se prezumă, pe baza admiterii acţiunii de anulare a notificării de reziliere, că respectiva contestaţie va fi admisă şi certificatul constator va fi, de asmenea, anulat. În opinia intervenientului, susţinerile contestatorului privind efectele produse de rezilierea contractului într-un alt proiect sunt neîntemeiate şi, prin urmare, nu pot susţine argumentul dezvoltat în contestaţie. În cererea de intervenţie se învederează că şi în ipoteza în care aceste documente nu ar fi fost invalidate de instanţe, simpla existenţă a certificatului nu este de natură a conduce la respingerea ofertei din prezenta procedură, având în vedere că autoritatea contractantă „are 17

dreptul” şi nu „obligaţia” de a exclude dintr-o procedură orice ofertant/ candidat care se afla în oricare din situaţiile încadrate la art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006. ... susţine că nu s-a aflat niciodată în vreo situaţie prevăzută la art. 181 din OUG 34/2006, cu atât mai puţin în situaţia de a nu-şi fi îndeplinit sau de a-şi îndeplini în mod defectuos obligaţiile contractuale din motive imputabile acestuia, fapt care ar fi de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia. În susţinere, se invocă jurisprudenţa europeană (Hotărârea CJUE din 13 decembrie 2012, în cauza cauza C 465/11, în procedura Forposta S.A., ABC Direct Contact sp. z o.o. împotriva Poczta Polska S.A.) De asemena, se invocă propunerea ANRMAP din 19.08.2015 de modificare a art. 971 din H.G. nr. 925/2006, care prevede că: „atunci când la decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unuia dintre documentele constatatoare prevăzute la alin. (1), comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 181, lit. c1) din ordonanţa de urgenţă.” În opinia intervenientului, simpla existenţă a unui document constatator nu dă dreptul autorităţii contractante să elimine din competiţie ofertantul respectiv, ci respingerea devine pertinentă/legală doar dacă se îndeplinesc, cumulativ, cele trei condiţii: neîndeplinirea contractului să fie aferentă ultimilor 2 ani, motivele de neexecutare să fie imputabile acelui ofertant şi beneficiarul să fi reclamat grave prejudicii. Intervenientul susţine că niciuna dintre aceste condiţii nu este îndeplinită, deoarece, pe de-o parte, contractul vizat de documentul constatator nu a fost în fapt, niciodată executat, dată fiind rezilierea unilaterală a acestuia, la iniţiativa autorităţii contractante şi fără ca ... să i se poată imputa vreo culpă în executare, ori în îndeplinirea necorespunzătoare a propriilor obligaţii şi, pe de altă parte, rezilierea unilaterală a contractului nu este de natură a produce autorităţii contractante vreun prejudiciu, în documentul constatator nefiind cuantificat niciun prejudiciu, pentru că acesta nu a existat şi nici nu va exista vreodată. Intervenientul concluzionează că criticile din contestaţie cu privire la inadmisibilitatea ofertei sale sunt lipsite de fundament, fiind bazate doar pe supoziţiile unui operator economic interesat să câştige procedura. În ceea ce priveşte criticile privind experţii, intervenientul susţine că a făcut dovada îndeplinirii cerinţelor de calificare privind experţii, prin depunerea formularelor şi documentelor prevăzute în documentaţia de atribuire, astfe încât aceste criticile sunt nefondate. Intervenientul învederează asupra încercării contestatorului de a induce o confuzie între definiţia expertului tehnic, prevăzută în Legea nr. 10/1995 şi H.G. nr. 731/1991 privind Aprobarea regulamentului de atestare tehnico - profesională a specialiştilor cu activitate în construcţii şi experţii solicitaţi de autoritatea contractantă în cadrul acestei procedurii de atribuire. 18

În acest sens, se afirmă că documentaţia aferentă unui Studiu de Fezabilitate, aşa cum este cazul acestei proceduri de atribuire, nu este supusă verificării tehnice, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 925/1995 „Regulament de verificare şi expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor”. Invocând prevederile cap. 4.1.3.8. „Autorizaţii Avize Acorduri”, respectiv: „Pentru Autorizaţia de Construire se va întocmi documentaţia conform legii 50/1991 cu toate modificările şi completările ulterioare şi cu cerinţele Legii 255/2010 cu toate modificările şi completările ulterioare”, şi cap. 7 „Cerinţe privind personalul şi baza tehnico- materială, Alţi experţi” din caietul de sarcini, care prevede: „Verificatori atestaţi (drum, pod, consolidări, Af etc. - Vor avea responsabilitatea verificării documentelor de proiectare şi a studiilor de specialitate în conformitate cu legislaţia în vigoare. Verificatorul Af va participa în comisia de evaluare a ofertelor pentru contractul de execuţie în calitate de expert cooptat.”, intervenientul precizează că documentele de proiectare care se supun verificării în cazul prezentului contract sunt reprezentate de documentaţia pentru obţinerea Autorizaţiei de Construire. În cererea de intervenţie se arată că o astfel de documentaţie se verifică întotdeauna şi la exigenţa Af - Rezistenţa şi stabilitatea terenului de fundare a construcţiilor şi a masivelor de pământ, d-l ... fiind nominalizat pentru poziţia de verificator Af al DTAC, aşa cum a fost specificat şi în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificare, înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 30/17.635/ 11.01.2016: „Totodata, precizăm că verificarea de proiecte specializarea consolidări şi Af va fi realizată de către d-l ... (...)". În ceea ce priveşte atribuţiile expertului geotehnică şi fundaţii, intervenientul invocă prevederile cap. 7 „Cerinţe privind personalul şi baza tehnico materială, Experţi pe termen scurt” din caietului de sarcini, respectiv: „Va răspunde de realizarea studiilor geotehnice în conformitate cu cerinţele din caietul de sarcini şi legislaţia în vigoare, de interpretarea rezultatelor acestor studii şi de comunicarea acestor rezultate în vederea alegerii soluţiilor adecvate de proiectare. Va răspunde de elaborarea investigaţiilor de sol şi material în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini şi legislaţia în vigoare, de interpretarea rezultatelor şi de comunicarea acestora în vederea alegerii soluţiilor adecvate de proiectare.”, conform cărora atribuţiile expertului Geotehnică şi Fundaţii se referă la întocmirea Studiului Geotehnic, şi nu la prestarea activităţilor de proiectare, care va fi supusă ulterior verificării la exigenţa Af. Intervenientul susţine că va efectua verificarea cu privire la exigenţa Af a studiului geotehnic în deplină conformitate cu prevederile cap. 4.1.3.4 „Investigaţii de teren, Studii geotehnice detaliate Caietului de Sarcini” din caietul de sarcini, în conformitate cu care: „Studiul geotehnic va fi verificat de un verificator atestat pentru domeniul Af care va fi agreat de către beneficiar.” 19

În cererea de intervenţie se precizează că, în conformitate cu prevederile cap. 7 „Cerinţe privind personalul şi baza tehnico materială” din caietului de sarcini, ... şi-a asumat următoarele prevederi: - „Prestatorul va fi responsabil pentru îndeplinirea corectă a serviciilor descrise în caietul de sarcini. În cazul în care pentru realizarea serviciilor solicitate este necesar personal suplimentar faţă de cel specificat în ofertă şi mai apoi în contract, prestatorul va fi responsabil pentru suplimentarea resurselor fără a solicita alte costuri.” - „Prestatorul va selecta şi angaja alţi experţi conform profilelor identificate în acest caiet de sarcini. Aceste profile vor indica dacă ei vor fi consideraţi ca experţi pe termen lung/pe termen scurt. Toţi experţii trebuie să fie independenţi şi să nu existe conflicte de interese în responsabilităţile ce le revin. În cazul în care pe parcursul derulării contractului apare necesitatea mobilizării unui alt tip de expert/specialist funcţie de specificul situaţiei, prestatorul va selecta şi va propune acest tip de expert ca expert pe termen lung sau scurt şi va considera plata acestui/acestor experţi inclusă în propunerea financiară.” Intervenientul susţine că oferta sa nu încalcă prevederile Legii nr. 10/1995, privind calitatea în construcţii cu modificările şi completările ulterioare, oferta sa îndeplinind toate criteriile din punctul de vedere al experţilor propuşi. Referitor la critica privind nenominalizarea unui verificator cu competenţe de verificare a proiectelor de poduri, interevenientul precizează că, în conformitate cu prevederile caietului de sarcini, obiectivul acestei procedurii de achiziţie publică nu include lucrări de artă ce necesită verificare de proiecte pentru poduri, respectiv poduri, poduri mari cu mai multe deschideri, viaducte, pasaje, motiv pentru care, ţinând seama de prevederile clarificării nr. 4 la documentaţia de atribuire publicată în SEAP, răspunsurile nr. 4.1 si 4.3 conform cărora: „4.1 - Varianta de traseu avizată în CTE este varianta 2A: Varianta IA, lungime 5,46 km. Început proiect km 54+197 pe DN5. Sfârşit de proiect km 62+404 pe DN5"; „4.3 - Având în vedere că obiectivul « Drum de legătură DN5 km 60+500 - şoseaua de centură Pod Prieteniei km 61+400 (7km drum nou) » este situat pe un amplasament nou, s-a adoptat un caiet de sarcini general, care prevede toate tipurile de lucrări. Având in vedere traseul deja stabilit la faza SPF ca fiind Varianta 2A, lungime 5,46 km, început proiect km 56+197 pe DN5, sfârşit proiect km 62+404 pe DN5, la elaborarea SF, prestatorul va adopta cerinţele caietului de sarcini la lucrările avizate la faza SPF cu aviz nr. 4214/16.10.2012", a nominalizat în cadrul ofertei pe d-l ..., ca verificator atestat, şi a prezentat documentele probatorii pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor de clarificare, respectiv atestat emis de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Locuinţelor. Intervenientul susţine că d-l ..., verificator atestat privind cerinţele esenţiale: rezistenţă mecanică şi stabilitate (A4), siguranţa în exploatare (B2), igienă, sănătate şi mediu (D) pentru domeniile: construcţii feroviare, drumuri, piste de aviaţie (A4, B2), toate domeniile (D), poate, 20

în baza competenţelor sale, să verifice lucrările de proiectare realizate în cadrul obiectivului, în conformitate cu prevederile legale în vigoare. În cererea de intervenţie se concluzionează că, prin această critică, contestatorul încearcă să inducă ideea ca oferta depusă de ... este neconformă pentru a-şi atinge dezideratul, de a fi declarat câştigător al procedurii. Intervenientul susţine şi faptul că şi critica privind neconformitatea ofertei sale este nesusţinută, nemotivată şi neîntemeiată. Referitor la susţinerea contestatorului, conform căreia propunerea sa tehnică nu satisface cerinţele caietului de sarcini, intervenientul invocă încalcarea prevederilor art. 270 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora contestaţia trebuie sa conţină motivarea în fapt şi în drept şi nu doar simple suspiciuni nefundamentate. Intervenientul arată că evaluarea ofertelor este de competenţa comisiei de evaluare şi nu a ofertanţilor, iar aceasta a constatat că oferta tehnică a ... satisface în mod corespunzător prevederile caietului de sarcini şi, pe cale de consecinţă, a fost declarată conformă. În ceea ce priveşte accesul la propunerea sa tehnică, intervenienetul precizează că aceasta nu poate fi considerată un document de interes public, fiind confidenţială pentru a nu-i prejudicia interesele sale legitime, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. Intervenientul concluzionează că critica privind neconformitatea propunerii sale tehnice este complet nefondată şi nu poate fi analizată de Consiliu, urmând a fi respinsă, ca inadmisibilă, pentru lipsă de motivare. În ceea ce priveşte fundamentarea preţului ofertei sale, intervenientul arată că şi această chestiune a fost deja clarificată de comisia de evaluare Referitor la critica privind faptul că oferta sa a avut un preţ neobişnuit de scăzut, iar autoritatea contractantă nu a solicitat clarificări, intervenientul învederează că, prin adresa nr. 30/17663/22.01.2016, comisia de evaluare i-a solicitat clarificări cu privire la propunerea tehnică şi financiară, vizând, printre altele: „a) fundamentarea economică a modului de formare a preţului, aferent metodelor de execuţie utilizate, procesului de producţie sau serviciilor prestate, b) soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru prestarea serviciilor, c) originalitatea ofertei din punct de vedere al îndeplinirii tuturor cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini, d) respectarea dispoziţiilor privind protecţia muncii şi condiţiile de lucru aplicabile pentru prestarea serviciilor, e) posibilitatea beneficierii de un ajutor de stat”, la care ... a răspuns justificând modalitatea de formare a preţului ofertat şi indicând toate elementele de cost componente ale preţului ofertat, aşa cum s-a solicitat la cap. 7 din caietul de sarcini, şi, totodată, a prezentat situaţia stocurilor, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, conform prevederilor art. 361 din H.G. nr. 925/2006. În ceea ce priveşte sustenabilitatea preţului ofertat, intervenientul subliniază diferenţa mică între preţul ofertei sale, reprezentând 50,76% 21

din valoarea estimată a contractului şi preţul ofertei contestatorului, reprezetând 59,55% din valoarea estimată a contractului. Având în vedere că doar autoritatea contractantă poate considera că este veridică o probă prezentată de un ofertant în vederea demonstrării

sustenabilitatii

preţului

ofertat,

intervenientul concluzionează că autoritatea contractantă a considerat că oferta sa este admisibilă şi conformă, atât în ceea ce priveşte respectarea prevederilor caietului de sarcini, cat şi în ceea ce priveşte sustenabilitatea preţului ofertat. Referitor la lipsa de acces la dosarul achiziţiei publice, în integralitatea sa, intervenientul invocă prevederile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, menţionând că în cadrul ofertei a depus „Declaraţia privind partea/părţile din propunerea tehnica şi/sau financiara care au caracter confidenţial, sunt clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală”, iar contestatorul a avut acces la toate documentele dosarului achiziţiei, cu excepţia propunerii tehnice şi financare a ... În temeiul dispoziţiilor art. 274 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, intervenientul solicită accesul la dosarul cauzei aflat la C.N.S.C. în vederea formulării unei apărări temeinice. Pentru toate argumentele prezentate, care urmează a fi dezvoltate ulterior studiului dosarului, ... solicită admiterea cererii de intervenţie, astfel cum a fost formulată. În probaţiune, au fost depuse, în copie, o serie de înscrisuri. În drept, sunt invocate prevederile art. 61 C.pr.civ., art. 36 alin. (2) lit. a), art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, precum şi toate celelalte dispoziţii legale la care s-a făcut referire în cuprinsul cererii de intervenţie. În urma studierii dosarului cauzei la C.N.S.C., Asocierea .... – ... a formulat „concluzii”, în care, cu privire la inacceptabilitatea ofertei declarată câştigătoare, ca urmare a nendeplinirii cerinţei nr. 4 – „Declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, ofertantul va prezenta Formularul nr. 6”, din cadrul capitolului 111.2.1.a) „Situatia personală a candidatului sau ofertantului” din fişa de date a achiziţiei, contestatorul învederează că motivul de reziliere a contractului de supervizare dintre ... şi Asocierea ... – ..., respectiv „solicitarea de către prestator a înlocuirii experţilor cheie prevăzuţi iniţial în ofertă” reprezintă, în opinia contestatorului, o „prestare necorespunzătoare a serviciilor”, de vreme ce prestatorul şi-a asumat, prin contract, obligaţia de a nu schimba echipa de experţi. Contestatorul subliniază că Documentul Constatator atestă încălcarea de către prestator a următoarelor clauze contractuale din contract: 10.1, 12.1,12.2, 12.4, 20.9 şi 20.11. Invocând prevederile clauzelor 20.9, respectiv: „Consultantul are obligaţia de a angaja în cadrul prezentului Contract de servicii personal care să respecte integral şi întocmai declaraţia cu privire la disponibilitatea acestuia cuprinsă în ofertă”, şi 20.11, respectiv: „Nerespectarea obligaţiilor cu privire la personalul propus în cadrul 22

ofertei, precum şi a personalului propus spre înlocuire de către Consultant potrivit prevederilor articolului 20.9 şi 20.10 din prezentul Contract de servicii va fi considerată o încălcare a prezentului contract [...]”, contestatorul susţine că suntem în situaţia unei executări defectuoase a obligaţiilor contractual asumate, motiv pentru care autoritatea contractantă a decis rezilierea contractului şi emiterea unui Document Constatator. Invocând prevederile art. 181 lit. c1) din O.U.G. nr. 34/2006, contestatorul arată că executarea defectuoasă a obligaţiilor contractuale permite autorităţii contractante excluderea din procedură a respectivului ofertant, or, Documentul Constatator atestă că ... şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, precizând şi care sunt aceste obligaţii contractuale, respectiv cele prevăzute de art. 10.1, 12.1, 12.2, 12.4, 20.9 şi 20.11 din contract. Contestatorul critică faptul că autoritatea contractantă nu a ţinut seama de adresa nr. 20/117/11.01.2016, emisă de Direcţia Juridică a ..., preluată integral în raportul procedurii; respectiv: „Curtea de Justiţie a UE a arătat că noţiunile de abatere profesională gravă, care figurează la art. 45 alin. 2, primul paragraf, lit. d) din cadrul directivei menţionate, acoperă orice comportament culpabil care afecteaza credibilitatea profesională a operatorului în cauză, iar nu numai încălcările normelor de deontologie [...]", ci a interpretat-o în manieră proprie şi nesustenabilă, ignorând şi prevederile art. 971 alin. (6) din H.G. nr. 925/2006. Contestatorul învederează că deşi conform acestor prevederi legale, refuzul de semnare a contractului atribuit constituie o încălcare a obligaţiilor contractuale, încălcarea obligaţiilor contractuale privind schimbarea experţilor nu este suficientă, în opinia autorităţii contractante pentru a fi incidente prevederile art. 181 lit. c1) din O.U.G. nr. 34/2006, ci executarea defectuoasă să fie relaţionată prestării efective a serviciilor. Contestatorul susţine că textul de lege permite excluderea din procedură pentru neexecutarea sau executarea defectuoasă a obligaţiilor contractuale, şi, cumulativ, că documentul constatator atestă explicit încalcarea unor obligaţii contractuale. În ceea ce priveşte eventualele prejudicii apărute în urma documentului constatator, contestatorul arată că prejudiciul constând în cheltuiele prilejuite de organizarea inutilă de proceduri de achiziţie trebuie să constituie o evidenţă, nefiind necesar ca vreo instituţie să informeze cu privire la acesta. În opinia contestatorului, interpretarea comisiei de evaluare, în sensul că rezilierea contractului pentru nerespectarea clauzelor privind înlocuirea experţilor nu ar atrage după sine excluderea întrucât nu ar fi fost create prejudicii autorităţii contractante, vine în contradicţie cu prevederile art. 971 alin. (6) din H.G. nr. 925/2006 întrucât, în ipoteza refuzului de semnare a contractului se prezumă prejudiciul creat prin organizarea inutilă a procedurii de achiziţie, de vreme ce se statuează expres incidenţa prevederilor art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 într-o astfel de situaţie. 23

Se concluzionează că rezilierea contractului pentru încălcarea obligaţiilor contractuale privind experţii, la fel ca şi refuzul semnării contractului, creează autorităţii contractante un prejudiciu şi, pe cale de consecinţă, o astfel de reziliere a contractului implică cu necesitate incidenţa prevederilor art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, aşa cum se statueză prin prevederile art. 971 alin. (6) din H.G. nr. 925/2006. Referitor la susţinerea autorităţii contractante, conform căreia obiectul acestei proceduri îl reprezintă servicii de proiectare în faza SF, care nu au legătură cu serviciile se supervizare care au stat la baza emiterii Documentului Constatator, contestatorul susţine că, în conformitate cu prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, nu are nicio relevanţă nici obiectul contractului de atribuit şi nici obiectul contractului în cadrul căruia ofertantul si-a executat defectuos obligaţiile, ci textul legal permite autorităţilor contractante excluderea din procedură pe motiv de executarea defectuoasă sau neexecutarea unor obligaţii contractuale, indiferent care a fost obiectul respectivului contract. Se subliniază că identitatea de obiect a contractului de atribuit şi a contractului în cadrul căruia s-a emis documentul constatator nu a fost avută în vedere şi este nestatuată de legiuitor, fiind suficientă încălcarea unor obligaţii contractuale, indiferent care a fost obiectul contractului. În opinia contestatorului, soluţia legiuitorului apare ca rezonabilă, întrucât nu se verifică experienţa similară a ofertantului, caz în care obiectul celor două contracte ar fi avut relevanţă, ci conduita contractuală a ofertantului, care se relevă din modul de achiesare a acestuia la clauzele contractual asumate, indiferent care ar fi obiectul contractului. În ceea ce priveşte susţinerea autorităţii contractante, conform căreia prevederile O.U.G. nr. 34/2006 nu obligă autoritatea contractantă la excluderea din procedură a operatorului economic aflat în acestă situaţie, contestatorul reiterează susţinerea conform căreia odată inclusă în documentaţia de atribuire, această cerinţă devine obligatorie şi pentru ofertanţi şi pentru autoritatea contractantă, astfel că dreptul acesteia de opţiune încetează de la data publicării documentaţiei de atribuire. Contestatorul arată că şi din perspectiva principiului tratamentului egal, interpretarea autorităţii contractante este nesustenabilă, operatorii economici familiarizaţi cu practica constantă a achiziţiilor publice şi care au decis să nu depună ofertă ar fi prejudiciaţi. Referitor la expertul verificator atestat pe domeniul Af – geotehnică, contestatorul arată că, prin solicitarea de clarificare nr. 30/17.365/11.01.2016, autoritatea a solicitat ofertantului declarat câştigător să precizeze „cine va efectua verificarea de proiecte specializarea consolidări şi Af, având în vedere că în documentele de calificare (pag. 123 - 127) se găsesc documente/certificate de atestare din care reiese calitatea de verificator de proiecte toate domeniile Af pentru dl. ... , dar acesta în Anexa la Formularul 17 (pag. 101 - documente de calificare) este numit expert geotehnică şi fundaţii şi nu este menţionat ca verificator atestat”, la care ... a răspuns, prin adresa nr. Moc/16/I/09/15.01.2016, arătând urmatoarele: „precizăm că verificarea de proiecte specializarea consolidări şi Af va fi efectuată de 24

către d-l ... [...]. Dintr-o eroare, d-l ... nu a fost introdus în Anexa la Formularul nr. 17 şi pentru poziţia de verificator atestat." Contestatorul învederează că din acest răspuns rezultă că d-l ... va ocupa în cadrul proiectului şi funcţia de expert geotehnică şi fundaţii, fiind astfel nominalizat prin ofertă, dar şi funcţia de verificator atestat pe domeniul Af - geotehnica, caracterul cumulativ fiind dat de folosirea sintagmei „şi”, iar autoritatea contractantă a apreciat ca fiind concludent un astfel de răspuns, deşi se încalcă prevederile art. 13 alin. (1) din Legea nr. 10/1995. Contestatorul critică faptul că în Grila de evaluare nr. 1 – Verificarea îndeplinirii cerinţelor pentru întocmirea si prezentarea documentelor/ formularelor şi evaluarea documentelor de calificare, precum şi în raportul procedurii se insistă asupra expertului verificator de poduri şi nu se face referire la verificatorul de proiecte specializarea consolidări şi Af. În opinia contestatorului, caracterul concludent al acestui răspuns la clarificări, care extinde competenţele expertului geotehnică şi fundaţii în direcţia verificării proiectelor executate chiar de el, este incompatibil prevederile art. 13 alin. (1) din Legea nr. 10/1995. Referitor la cerinţa formulată la capitolul III.2.3.a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională”, cerinţa nr. 8: „Verificator atestat - 1 persoană care să deţină următoarele specializări: drum, pod, consolidări, Af, sau prin cumul de la mai mulţi specialişti, conform Legii 10/1991 privind calitatea in construcţii” din documentaţia de atribuire, contestatorul critică faptul că autoritatea contractantă a tratat ca facultativă această cerinţă, şi a solicita clarificări acestui ofertant, prin adresa nr. 30/17.365/11.01.2016, punctul 6, şi a primit răspunsurile nr. Moc/16/1/09/15.01.2016 şi Moc/16/1/12/19.01.2016, în care se specifică faptul că varianta de traseu aprobată prin Documentul de avizare nu implică realizarea de poduri, astfel încât nu este necesar un astfel de expert. Contestatorul susţine că prin această manieră de evaluare se încalcă principiul tratamentului egal al ofertanţilor şi prevederile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006. Contestatorul menţionează că în situaţia în care acest operator economic ar fi considerat inutilă această cerinţă, ar fi trebuit să formuleze contestaţie împotriva documentaţiei de atribuire, în condiţiile prevăzute la art. 2562 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, însă neformulând o astfel de contestaţie, ofertantul în cauză îşi asumă obligaţia legală, prevăzută la art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, de a depune o ofertă elaborată „în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire.” .... subliniază că, primind o ofertă care nu îndeplineşte cerinţele de calificare prevăzute în documentaţia de atribuire, are obligaţia legală de a o respinge, ca inaccetabilă, în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006. Contestatorul invocă prevederile art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi critică faptul că, pentru a nu respinge, ca inacceptabilă, oferta depusă de către ..., autoritatea contractantă a renunţat la o cerinţă de calificare în favoarea acestui ofertant. 25

Referitor la neîndeplinirea cerinţei privind experienţa similară, prevăzută prin cerinţa nr. 1 din cadrul capitolului III.2.3.a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională” din fişa de date a achiziţiei, respectiv: „Cerinţa 1 - Lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, din care să rezulte că a prestat servicii de proiectare pentru lucrări la drumuri, a căror valoare cumulată a fost de min. 800.000 lei, fără TVA, la nivelul a maxim 5 contracte însoţită de certificate/documente emise sau contrasemnate de către o autoritate sau de către clientul beneficiar, conform art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare”, contestatorul arată că, pentru probarea îndeplinirii acestei cerinţe, ofertantul declarat câştigător a depus în cadrul ofertei sale contractul de proiectare şi execuţie pentru reabilitare „Podul de la Giurgiu, peste Dunăre, pe DN5 km 64+884 - inclusiv drumul de acces de la ieşirea din vamă până la intrarea pe pod”, în cadrul căruia calitatea de prestator a avut-o Asocierea ... - ..., în valoare de valoare 636.452 lei, iar din Certificatul nr. 77775/12.11.2015 privind experienţa prestatorului ..., emis de beneficiarul ..., rezultă că printre activităţile prestate în cadrul acestui contract, pe lângă realizarea unui drum de acces, se regăsesc şi activităţi de reparare şi consolidare pod sau realizarea unui sens giratoriu. Contestatorul învederează că, în conformitate cu prevederile fişei de date a achiziţiei, experienţa similară relevantă rezidă, în mod exclusiv în „servicii de proiectare pentru lucrări la drumuri”, astfel încât pentru luarea în considerare a întregii valori a contractului, de 636.452 lei, implică verificarea dacă în această valoare se includ şi unele servicii străine de obiectul contractului, respectiv servicii de proiectare a reparaţiilor şi consolidărilor podului, ceea ce presupune ca autoritatea contractantă să fi solicitat ofertantului o defalcare a valorii serviciilor prestate în cadrul acestui contract şi luarea în considerare pentru verificarea îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară numai a acelor servicii de proiectare drumuri. În ceea ce priveşte preţul neobişnuit de scăzut, contestatorul precizează că de la pagina 33 din raportul procedurii reiese că ofertantului declarat câştigător i s-au cerut clarificări privind acest aspect, iar răspunsul acestuia a fost considerat ca fiind concludent. Subliniind că nu a avut acces la ofertele tehnică şi finaciară ale câştigătorului procedurii, din cauza extinderii dreptului la confidenţialitate dincolo de limitele rezonabile şi legale, contestatorul solicită Consiliului să efectueze o analiză proprie a documentelor în cauză, contestatorul prezumând existenţa unor erori ale autorităţii contractante sau chiar conivenţe ale acesteia cu ofertantul declarat câştigător, mai ales în condiţiile în care autoritatea contractantă a arătat o deosebită disponibilitate de a mutila atât prevederile documentaţiei de atribuire, cât pe cele legale în scopul atribuirii acestui contract către ... Pentru toate aceste motive, .... solicită admiterea contestaţiei aşa cum a fost formulată şi precizată. Cu adresa înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 4581/22.02.2016, .... – ... a formulat „Întampinare” la cererea de intervenţie depusă de ..., solicitand respingerea acesteia. 26

Referitor la inadmisibilitatea completării contestaţiei după studierea dosarului achiziţiei publice, contestatorul reiterează susţinerile anterioare, subliniind că motivarea în fapt şi în drept a unei contestaţii nu poate interveni decât ulterior asigurării accesului la înscrisurile ce atestă actele de evaluare, iar acest moment este în mod necesar momentul la care operatorului economic i se permite accesul la dosarul achizitiei publice. Referitor la inacceptabilitatea ofertei declarată câştigătoare, în baza documentului constatator, contestatorul învederează că anularea Notificării de reziliere a contractului va conduce în mod necesar şi la anularea documentului constatator, cu excepţia situaţiei în care decizia primei instanţe nu va fi cenzurată în căi de atac viitoare, la care ar putea recurge autoritatea contractantă. De asemenea, contestatorul subliniază că anularea Notificării de reziliere este lipsită de orice relevanţă pentru prezenta procedură, întrucât hotărârea judecatorească a fost pronunţată la data de 16.02.2016, deci la 14 zile de la comunicarea rezultatului procedurii, astfel că la data evaluării comisia de evaluare nu avea cum să cunoască faptul că, în viitor, Notificarea de reziliere va fi anulată. Contestatorul precizează că Notificarea de reziliere produce efecte depline până la data comunicarii hotărârii judecatoreşti pronunţate la 16.02.2016, iar Documentul constatator producea depline efecte atât la momentul evaluării, cât si la această dată, retractarea sau anularea acestuia neintervenind încă. Contestatorul menţionează că acest document constatator produce efecte juridice între data emiterii şi data eventualei anulări, iar intervenientul cunoaşte acest aspect, având în vedere că acesta a formulat o cerere de suspendare a efectelor acestui inscris, care a format obiectul dosarului nr. 35961/3/2015 aflat pe rolul Tribunalului ..., cerere asupra căreia instanţa s-a pronunţat, în data de 26.01.2016, respingând cererea de suspendare, cu consecinţa că documentul constatator continuă să producă efectele juridice în considerarea cărora a fost emis. Contestatorul susţine că invocarea jurisprudenţei CJUE nu susţine poziţia intervenientului, întrucât instanţa comunitară nu a facut decât să invalideze echivalenţa dintre competenţa limitată a operatorului economic (executare defectuoasă neintenţionată a obligaţiilor contractuale) şi abaterea gravă. În opinia contestatorului, jurisprudenţa invocată de intervenient nu numai că nu susţine opinia sa, ci o infirmă vădit, în sensul deciziei invocate conduita intervenientului constituind o „intentie culpabilă”, asimilată „abaterii grave”, şi nu o „competenţă profesională limitată”, rezilierea contractului înainte de începerea efectivă a prestării serviciilor excluzând orice evaluare a competenţei sale profesionale şi evocând „un comportament al operatorului economic care denotă o intenţie culpabilă sau o neglijenţă de o anumită gravitate din partea sa.” Contestatorul opinează că propunerea de modificare legislativă, emisă de ANRMAP, nu implică decât faptul că excluderea poate fi dispusă numai dacă din conţinutul documentului constatator rezultă îndeplinirea cumulativă a condiţiilor stipulate prin respectivul text de lege, iar în cazul 27

ofertei intervenientului sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de legiuitor pentru naşterea dreptului autorităţii contractante de respingere a ofertei. Se învederează că textul de lege nu impune ca autoritatea contractantă să fi reclamat înregistrarea de grave prejudicii ca urmare a conduitei necontractuale a ofertantului, ci este suficient ca această conduită să fi „produs” sau să fie „de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia”. Contestatorul reiterează susţineri anterioare cu privire la acest aspect şi solicită respingerea afirmaţiilor intervenientului cu privire la inexistenţa prejudiciului produs autorităţii contractante, având în vedere că, prin documentele anterioare, .... – ... a afirmat existenta certă a unui prejudiciu, chiar daca contractul nu a început a fi executat. Referitor la neîndeplinirea cerinţelor privind expertul verificator atestat pe domeniul Af – geotehnica, contestatorul arată că, în conformitate cu prevederile cap. 4.1.3.4 din caietul de sarcini, ofertantul declarat câştigător va avea obligaţia realizării studiului geotehnic şi obligaţia verificării sale tehnice de un verificator atestat pe domeniul Af, iar în conformitate cu prevederile capitolul III.2.3.a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională”, cerinţa 2, punctul 8 din fişa de date a achizitiei, ofertanţii trebuie să facă dovada disponibilităţii unui verificator atestat pe domeniul Af – geotehnica, astfel că susţinerea intervenientului, conform căreia autoritateă va contracta un alt expert verificator, care va efectua verificarea studiului geotehnic este hazardată. În acest sens, se invocă şi prevederile capitolul 7, punctul 7.1 din caietului de sarcini, prin care se stabileşte în sarcina verificatorilor atestaţi următoarele: „vor avea responsabilitatea verificării documentelor de proiectare şi a studiilor de specialitate în conformitate cu legislaţia în vigoare”, astfel că studiile de specialitate, printre care şi studiul geotehnic, vor fi verificate de verificatorii atestaţi de ofertaţi, printre care şi verificatorul atestat pe domeniul Af - geotehnica. Având în vedere faptul că, în conformitate cu prevederile caietului de sarcini, ofertantul va realiza, prin experţii propuşi, atât un studiu geotehnic, realizat de expertul geotehnică şi fundaţii, cât şi verificarea „studiilor de specialitate”, deci şi a studiului geotehnic, contestatorul subliniază că nominalizarea aceleiaşi persoane în calitate de expert geotehnică şi fundaţii şi în calitate de verificator atestat pe domeniul Af - geotehnică implică faptul că aceiaşi persoană să realizeze atât studiul respectiv, cât şi verificarea acestuia, ceea ce crează un conflict de ordin legal, aşa cum rezultă din prevederile art. 13 alin. (1) din Legea nr. 10/1995. Referitor la verificatorul atestat pe domeniul poduri, contestatorul învederează că, în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, se solicită imperativ efectuarea probei disponibilităţii unui expert: „Verificator atestat - 1 persoană care să deţină următoarele specializări: drum, pod, consolidări, Af, sau prin cumul de la mai mulţi specialişti, conform Legii 10/1991 privind calitatea în construcţii", astfel că susţinerea intervenientului şi a autorităţii contractante, conform căreia cerinţa „Verificator atestat - [...] specializări: [...], pod” nu ar trebui îndeplinită întrucât un astfel de expert nu este necesar executării 28

contractului, ceea ce constituie o modificare a documentaţiei de atribuire. Se subliniază că acordarea de astfel de facilităţi unor ofertanţi, în sensul renunţării de către autoritatea contractantă la anumite cerinţe expres formulate în documentaţia de atribuire, contravine prevederilor art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât oferta declarată câştigătoare nu „îndeplineşte toate condiţiile de admisibilitate care rezultă din documentaţia de atribuire”, deoarece, deşi documentaţia de atribuire impune expres prezentarea disponibilităţii unui „verificator atestat - [...]specializări: [...], pod”, intervenientul nu a făcut proba disponibilităţii unui astfel de expert şi justifică această abordare prin lipsa necesităţii unui astfel de expert. În ceea ce priveşte lipsa de sustenabilitate a preţului ofertat de intervenient, contestatorul nu prezintă argumente noi, însă respinge opinia intervenientului, potrivit căreia autoritatea contractantă este singura care poate considera că o probă este veridică, şi invocă, în acest sens, faptul că O.U.G. nr. 34/2006 cuprinde şi capitolul IX – „Soluţionarea contestaţiilor”, precum şi faptul că actele comisiilor de evaluare sunt cenzurate de Consiliu. Cu adresa fără număr de înregistrare la emitent, datată 23.02.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 4817/23.02.2016, ... a formulat „note scrise”, în urma studierii dosarului cauzei, solicitând respingerea criticilor privind neconformitate ofertei sale şi admiterea cererii sale de intervenţie. Intervenientul susţine că documentul constatator emis de ... nu este de natură a determina respingerea ofertei sale. În acest sens, se reiterează afirmaţia conform căreia rezilierea contractului în cadrul căruia a fost emis documentul constatator a fost invalidată de instanţă, fiind anulată notificarea de reziliere şi, implicit, confirmată eroarea autorităţii emitente atunci când a reţinut că ... s-ar fi aflat într-o situaţie de încălcare a unor obligaţii contractuale anterioare. În opinia intervenientului, aprecierile contestatorului cu privire la obligativitatea autorităţii contractante de a respinge ofertele depuse de un operator economic care se încadrează în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 doar din perspectiva existenţei unui document constatator sunt lipsite de orice fundament. Intervenientul prezintă extrase din răspunsul Direcţiei Achiziţii Publice din cadrul ...., respectiv: - „Drept urmare, în baza prevederilor legale în materia achiziţiilor publice vă putem comunica faptul că o autoritate contractantă are dreptul (nu obligaţia) de a exclude din procedura de atribuire orice ofertant aflat în situaţia prevăzută la art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare. Menţionăm că, în cazul contractului pentru care a fost emis documentul constatator amintit, constatarea şi evaluarea eventualului prejudiciu nu intră în sarcina Direcţiei de Achiziţii publice şi, aşa cum am arătat mai sus, nu avem cunoştinţă de existenţa sau nu a unui prejudiciu declarat în cazul acestui contract.” 29

- „O.U.G. nr. 34/2006 nu obligă autoritatea contractantă să excludă din competiţie un operator economic aflat în situaţia pe care o discutăm; excluderea nu este una automată, ci este lăsată la aprecierea autorităţii contractante. Astfel, constatarea existentei unui « abateri grave » necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete şi individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză.” - extras din răspunsul Direcţiei Juridice din cadrul ... Intervenientul arată că, în răspunsurile primite de la ... nu există nicio menţiune cu privire la prejudiciul pe care l-ar fi suferit ca urmare a rezilierii contractului care face subiectul certificatului constatator. Se subliniază că în situaţia în care autoritatea contractantă emitentă a documentului constatator nu a cuantificat presupusul prejudiciu, comisia de evaluarea nu poate să-şi depăşească atributiile cu care a fost investită, în sensul că nu are dreptul de a aprecia un posibil prejudiciu pe care l-ar fi suferit emitentul documentului constatator, prin urmare nici de a declara inacceptabilă o ofertă pentru care deţine un document constatator negativ. În acest sens, se invocă decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestatiei din B02015_0250. Intervenientul concluzionează că este nefondată critica privind acest aspect, care este bazată doar pe aprecierile unui ofertant interesat în declararea câştigătoare a ofertei sale. Intervenientul precizează că oferta sa îndeplineşte cerinţele privind experţii. În acest sens, intervenientul învederează că motivul pentru care autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor ca, din punct de vedere al personalului, să pună la dispoziţie verificatori atestaţi este repreentat de faptul că, pe lângă întocmirea Studiului de Fezabilitate, care în conformitate cu prevederile art. 5, alin 1 şi 2 din Legea nr. 10/1995, nu se supune verificării tehnice, reprezintă parte a obiectului contractului şi întocmirea Documentaţiei Tehnice pentru obţinerea Autorizaţiei de construire faza de proiectare, care, conform prevederilor art. H.G. nr. 925/1995 „Regulament de verificare şi expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor”, se spune verificării tehnice. Intervenientul menţionează că în caietul de sarcini se face distincţie între responsabilităţile, activităţile şi livrabilele corespunzătoare fiecărui expert; astfel: - cap. 7 „Cerinţe privind personalul şi baza tehnico-materială, Experţi pe termen scurt”: „Va răspunde de realizarea studiilor geotehnice în conformitate cu cerinţele din caietul de sarcini şi legislaţia în vigoare, de interpretarea rezultatelor acestor studii şi de comunicarea acestor rezultate în vederea alegerii soluţiilor adecvate de proiectare. Va răspunde de elaborarea investigaţiilor de sol şi material în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini şi legislaţia în vigoare, de interpretarea rezultatelor şi de comunicarea acestora în vederea alegerii soluţiilor adecvate de proiectare”, livrabilele corespunzătoare fiind: Volumul 4.2: Studiu geotehnic şi Volumul 4.5: Alte investigaţii de sol şi materiale, care 30

conform Anexei 2 Livrabile la caietul de sarcini este reprezentat de Studiul de Fezabilitate. - cap. 7 „Cerinţe privind personalul şi baza tehnico-materială, Experţi pe termen scurt”: „Vor avea responsabilitatea verificării documentelor de proiectare şi a studiilor de specialitate în conformitate cu legislaţia in vigoare. Verificatorul Af va participa în comisia de evaluare a ofertelor pentru contractul de execuţie în calitate de expert cooptat”; livrabilele corespunzătoare fiind: Volumul 5: Activităţi de proiectare. Intervenientul susţine că documentaţia aferentă unui Studiu de Fezabilitate nu este supusă verificării tehnice, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 925/1995 „Regulament de verificare şi expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor”, precum şi faptul că singura fază de proiectare supusă verificării tehnice în cazul prezentei proceduri de atribuire o reprezintă DTAC, nominalizarea aceluiaşi expert pentru poziţia de Expert geotehnică şi fundaţii şi verificator atestat Af nu crează niciun conflict de ordin legal, în raport cu prevederile art. 13 alin. (1) din Legea nr. 10/1995. Intervenientul precizează că, în privinţa celor două calităţi ale d- lui ..., de expert geotehnică şi fundaţii şi de verificator atestat - domeniul Af, comisia de evaluare a reţinut în mod corect că, la faza SF, calitatea d-lui ... este doar de expert, iar la faza de DTAC calitatea acestuia este doar de verificator atestat. Se subliniază că verificarea la exigenţă Af a studiului geotehnic va fi efectuata de către ... în conformitate cu prevederile cap. 4.1.3.4 „Investigaţii de teren, Studii geotehnice detaliate” din caietului de Sarcini: „Studiul geotehnic va fi verificat de un verificator atestat pentru domeniul Af care va fi agreat de către beneficiar”, astfel încât critica privind existenţa unui conflict legal în raport cu prevederile art. 13 alin. (1) din Legea nr. 10/1995 nu poate fi reţinută ca fiind temeinică. În ceea ce priveşte critica privind verificatorul atestat pentru domeniul drumuri, intervenientul menţionează că d-l ... , nominalizat în calitate de verificator atestat, are compentenţa necesară pentru verificarea lucrărilor de proiectare care fac obiectul prezentei proceduri de atribuire. În acest sens se invocă şi susţinerile autorităţii contractante din punctul de vedere, conform cărora „pentru Varianta 2A aprobată sunt solicitate doar podeţe dalate pentru trecerea animalelor şi a utilajelor agricole şi podeţe pentru scurgerea apelor, lucrări ce pot fi verifciate şi de verificator de proiecte ce deţine atestat de verificator cu specilitatea A4, B2, D, atestat pe care il deţine si domnul ...”. Referitor la verificarea lucrărilor de proiectare realizate în cadrul obiectivului de mai sus mentionat, intervenientul învederează menţiunea de la pag. 20 şi 24 din raportul procedurii: „Comisia de evaluare constată, în baza clarificării nr. 4 - adresa nr. 29/316732/08.12.2015, ataşata anunţului de participare nr. SEAP: 163984/29.10.2015, că serviciile ce urmează a fi prestate, conform Aviz CTE nr. 4212/16.10.2012 - Faza SPF, nu cuprind lucrări de poduri, viaducte, pasaje etc. ce necesită verificarea de către un verificator atestat poduri, 31

astfel nu se va ţine cont de prezentarea/neprezentarea de documente /certificate de atestare pentru verificator pod.” Intervenientul concluzionează că aserţiunile constestatorului cu privire la acordarea unui avantaj pentru ..., precum şi nerespectarea prevederilor documentaţiei de atribuire sunt complet nefondate, această ofertă fiind elaborată în deplină conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire (fişa de date a achiziţiei, caietul de sarcini şi ale clarificărilor publicate în SEAP). Intervenientul susţine că a îndeplinit cerinţa privind experienţa similară, iar critica vizând această cerinţă excede contestaţiei şi este inadmisibilă Se învederează că în urma studiului dosarul cauzei, contestatorul a formulat critici cu privire la modalitatea de îndeplinire de către ... a cerinţei privind experienţa similară, susţinând că documentele probatorii prezentate în cadrul documentelor de calificare nu demonstrează prestarea de servicii de proiectare pentru „lucrări de drumuri”, aşa cum se solicita în documentaţia de atribuire. În opinia intervenientului, aceste critici sunt inadmsibile întrucât nu se regăsesc în cuprinsul contestaţiei. Intervenientul precizează faptul că pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară a prezentat în cadrul ofertei documentele probatorii prin care se atestă prestarea de servicii de proiectare pentru lucrări de drumuri în valoare cumulată de 1.557.383,37 lei fără TVA, la nivelul a trei contracte: - Proiectare (elaborare Proiect Tehnic şi Detalii de Execuţie) şi execuţie pentru reabilitare „Podul de la Giurgiu peste Dunăre, pe DN5, km 64+884 - inclusiv drumul de acces de la ieşirea din vamă până la intrarea pe pod” - valoarea serviciilor prestate de ... - 636.452,62 lei fără TVA, beneficiar - ...; - Servicii de proiectare (Proiect Tehnic) pentru lucrările de reparaţie a drumului M3 Chişinău - Cimişlia - Vulcănşsti - Giurgiuleşti - frontiera cu România, km 0+000 - km 34+350 - valoarea serviciilor prestate de S... - 575.896,25 lei, fără TVA, beneficiar: ...; - Servicii de proiectare (Studiu de Fezabilitate şi Proiect Tehnic) pentru lucrările de reconstrucţie a drumului national M1 Chişinău - Leuşeni - frontiera cu România, sectorul km 5+400 - km 13+600 (centura de vest a oraşului Chişinău) - valoarea serviciilor prestate de ... - 345.034,50 lei fără TVA, beneficiar: .... Intervenientul prezintă definiţia de specialitate pentru „drum”, respectiv: „Cale de comunicaţie terestră, sub forma unei fâşii de teren special amenajată pentru circulaţia rutieră. Din punct de vedere administrativ fac parte integrantă din drum: podurile, viaductele, pasajele denivelate, tunelurile, construcţiile de apărare şi consolidare, trotuarele, pistele de ciclişti, locurile de parcare, oprire şi staţionare, indicatoarele de semnalizare rutieră şi alte dotări pentru siguranţa circulaţiei, terenurile şi plantaţiile amplasate în zona drumului, mai puţin zonele de protecţie. De asemenea, se consideră că făcând parte din drum clădirile de serviciu şi orice alte construcţii, 32

amenajări sau instalaţii destinate apărării sau exploatării drumurilor inclusiv terenurile necesare aferente”, susţinând că lucrările de proiecte aferente podurilor se inscriu în categoria lucrărilor de drumuri, aşa cum a reţinut şi comisia de evaluare. Intervenientul învederează că în cadrul certificatului privind experienţa prestatorului ..., beneficiarul serviciilor a confirmat doar valoarea serviciilor prestate efectiv de acesta, respectiv 636.452,62 lei, fără TVA, nu şi a asociatului său, astfel încât critica privind nerespectarea cerinţelor privind experienţa similară este nu numai inadmisibilă, ci şi nefondată. Intervenientul susţine că şi critica conform căreia oferta sa nu a ţinut seama de prevederile caietului de sarcini privind podurile şi podeţele este lipsită de temei, fiind bazată pe suspiciuni nefundamentate. În acest sens, subliniază că este de competenţa comisiei de evaluare să constate conformitatea propunerii tehnice cu prevederile caietului de sarcini, iar aceasta a considerat că oferta depusă de ... satisface corespunzător prevederile caietului de sarcini şi, pe cale de consecinţă, această ofertă a fost declarată conformă. Se concluzionează că această critică privind prevederile caietului de sarcini este complet nefondată şi nu poate fi reţinuta de Consiliu, urmând a fi respinsă, ca inadmisibilă, pentru lipsă de motivare. Intervenientul susţine că îndeplineşte cerinţa privind cifra de afaceri, iar această critică excede contestaţiei şi este inadmisibilă. În acest sens, se arată că, prin răspunsul la solicitarea Consiliului de motivare a contestaţiei în fapt şi drept, contestatorul a completat criticile din contestaţie, prin adăugarea uneia noi privind cifra de afaceri. În opinia intervenientului, şi această critică este inadmisibilă şi se impune a fi respinsă ca atare. Intervenientul precizează că pentru demonstrarea cerinţei privind media cifrei de afaceri globale, a prezentat în cadrul ofertei Formularul nr. 8 - Declaraţie privind cifra de afaceri, împreună cu copia bilanţurilor aferente ultimilor 3 ani (2012, 2013, 2014), din care reiese că media cifrei de afaceri globale pe ultimii 3 ani depăşeşte cu mult plafonul de 1.600.000 lei, prevăzut în fişa de date a achiziţiei. Cu privire la această critică, intervenientul concluzionează că această critică se bazează doar pe informaţii false sau incorect interpretate. Intervenientul susţine că preţul ofertei sale a fost fundamentat, sustenabilitatea preţului ofertat fiind considerată concludentă de autoritatea contractantă, care i-a declarat propunerea financiară ca fiind conformă. Intervenientul învederează că în toate documentele depuse după depunerea contestaţiei, .... – ... face referire la modalităţi nelegale de intrare în posesia unor documente. În acest sens, intervenientul subliniază că acest contestator deţine un document constatator al intervenientului, diferit, ca formă, de cel depus în cadrul ofertei. 33

... concluzionează că toate argumentele prezentate de contestator sunt simple afirmaţii nefondate şi lipsite de temei, iar contestaţia a fost depusă doar pentru tergiversarea procedurii de atribuire. Pentru motivele de mai sus, ... solicită respingerea acestei contestaţii. Cu adresa fără număr de înreistrare la emitent, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 5774/03.03.2016, .... – ... a formulat „răspuns” faţă de notele scrise depuse de ..., în care reiterează aspecte prezentate în documentele depuse anterior la Consiliu. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... - ... a iniţiat o procedură de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de proiectare în faza SF pentru obiectivul: « Drum de legatură DN 5 km 60+500 – şoseaua de centură Pod Prieteniei km 61+400" (7 km drum nou)”, cod CPV 45233139-3 – Servicii de proiectare tehnică pentru construcţia de lucrări publice (Rev.2, prin publicarea, în SEAP, a anunţului de participare nr. 163984/29.10.2015. Conform anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată fără TVA a contractului este de 915.246,39 lei fără TVA. Au fost depuse 7 oferte, printre care şi ofertele contestatorului şi intervenientului, care au fost deschise în data de 14.12.2015, ocazie cu care a fost încheiat procesul-verbal nr. 30/317792. Conform raportului procedurii nr. 30/17717/01.02.2016, oferta depusă de Asocierea .... – ... s-a clasat pe locul 2, având un preţ de 545.040,10 lei fără TVA, fiind declartă câştigătoare a procedurii de atribuire oferta depusă de ..., cu preţul de 464.650,52 lei fără TVA. Procedând la soluţionarea contestaţiei formulate de ...., în calitate de lider al asocierii formate din ... şi ..., Consiliul constată că aceasta vizează rezultatul procedurii de achiziţie publică, fiind formulate critici cu privire la oferta prezentată de ..., ofertă declarată câştigătoare a prezentei proceduri de achiziţie publică. Cu privire la cererea de intervenţie formulată de ..., Consiliul apreciază că întrucât acest operator economic a depus ofertă în cadrul procedurii de achiziţie publică, aceasta fiind declarată câştigătoare, dovedindu-şi astfel un interes legitim faţă de prezenta cauză, respectiv de susţinere procesuală a autorităţii contractante, în conformitate cu prevederile art. 61 alin. (3) şi ale art. 64 alin. (2) C. proc. civ. o încuviinţează în principiu, ca cerere de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante. Analizând contestaţia ce face obiectul prezentei cauze, Consiliul constată că prin aceasta sunt formulate critici referitoare la oferta prezentată de ofertantul declarat câştigător al procedurii de achiziţie publică, contestatorul considerând că aceasta trebuia respinsă de comisia de evaluare, ca inacceptabilă, fiind invocate următoarele motive: 1. se încadrează în prevederile art. 181 lit. c ) din O.U.G. nr.  34/2006; 34

2. nu a respectat cerinţele privind experţii de la cap. III.2.3.a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională” din fişa de date a achiziţiei; 3. nu face dovada îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară; 4. nu face dovada îndeplinirii cerinţei privind cifra de afaceri; 5. deşi oferta declarată câştigătoare conţine un preţ neobişnuit de scăzut, autoritatea contractantă nu a verificat sustenabilitatea preţului ofertat. Preliminar, având în vedere că intervenientul ... a invocat inadmisibilitatea criticilor referitoare la modul de îndeplinire a cerinţelor privind experienţa similară şi cifra de afaceri, întrucât nu se regăsesc în cuprinsul contestaţiei iniţial depuse, Consiliul are în vedere că în cuprinsul contestaţiei nr. 3251 din 08.02.2016 (pag. 12), .... a precizat doar „oferta declarată câştigătoare nu face proba îndeplinirii cerinţelor privind experienţa similară şi cifra de afaceri, însă vom proceda la detalierea acestor critici după studierea dosarului”, respectiv „oferta depusă de ... este neconformă întrucât nu satisface cerinţele caietului de sarcini, împrejurare în raport de care ofert urmează a fi respinsă în temeiul prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006. Vom proceda la probaţiunea acestui capăt de cerere ulterior studierii dosarului achiziţiei publice (...)”. Motivat de precizările formulate de contestatorul ...., Consiliul, în conformitate ce prevederile art. 270 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, a solicitat, prin adresa nr. 3409/210/C7 din 10.02.2016, completarea contestaţiei cu motivarea în fapt şi în drept a criticilor referitoare la modul de îndeplinire a cerinţelor privind experienţa similară şi cifra de afaceri, precum şi cele din caietul de sarcini, iar contestatorul a răspuns prin adresa nr. 3948 din 15.02.2016, în cuprinsul căreia a prezentat motivarea în fapt şi în drept a respectivelor critici. Prin urmare, în soluţionare, Consiliul va avea în vedere atât criticile formulate în cuprinsul contestaţiei nr. 3265/08.02.2016 cât şi completările transmise de .... ca urmare a solicitării transmise în baza prevederilor art. 270 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. 1. Procedând la soluţionarea criticilor formulate de contestator, Consiliul are în vedere că în ceea ce priveşte încadrarea ofertei prezentate de ... în prevederile art. 181 lit. c ) din O.U.G. nr.  34/2006, autoritatea contractantă a invocat excepţia lipsei calităţii procesual active a contestatorului în formularea unei astfel de critici, întrucât excluderea în acest caz este un drept al autorităţii contractante şi nu o obligaţie. Astfel, în temeiul art. 278 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul se va pronunţa cu prioritate asupra acestei excepţii, iar în cazul în care aceasta se va dovedi întemeiată, prima critică formulată de .... nu va mai fi analizată pe fond. Consiliul reţine că potrivit art. 255 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora „(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a 35

emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă. (2) În sensul prevederilor alin. (1), prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care: a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire; b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire”. Astfel, Consiliul are în vedere că, prin contestaţia nr. 3251 din 08.02.2016, .... apreciază ca fiind ilegală conduita autorităţii contractante de a nu exclude din procedură o ofertă care se încadrează în prevederile art. 181 lit. c din O.U.G. nr. 34/2006, pe motiv că oferta  sa ar putea fi declarată câştigătoare a procedurii, în situaţia în care oferta prezentată de ... ar fi respinsă, pentru acest motiv. Consiliul constată că .... îndeplineşte cumulativ ambele condiţii prevăzute de art. 255 alin. (2) din ordonanţă, respectiv are un interes legitim în legătură cu procedura de atribuire şi se consideră prejudiciată de faptul că autoritatea contractantă nu a constatat că oferta declarată câştigătoare se încadrează în prevederile art. 181 lit. c din O.U.G. nr.  34/2006 şi nu a procedat la respingerea acesteia. Prin urmare, Consiliul constată că .... este persoană vătămată conform art. 255 alin. (2) din ordonanţă, având calitatea procesual activă de a contesta decizia autorităţii contractante de a nu respinge oferta prezntată de ..., motiv pentru care respinge excepţia invocată. Procedând la soluţionarea pe fond a criticii formulate de contestator, Consiliul reţine că în fişa de date a achiziţiei, la cap. III.2.1.a) „Situaţia personală a candidatului sau ofertantului” se precizează că „Cerinţa 4 - Declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, ofertantul va prezenta Formularul nr.6 (…)”. Raportat la această cerinţă de calificare, se reţine că în cadrul documentelor de calificare ... a prezentat formularul nr. 6 - Declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare (pag. 5 din documentele de calificare), prin care declară că în ultimii 2 ani nu s-a aflat în situaţia de a nu-şi îndeplini obligaţiile contractuale sau de a-şi îndeplini în mod defectuos obligaţiile contractuale din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestora. De asemenea, la pag. 183 din documentele de calificare se regăseşte Documentul constatator nr. 92/57956 din 31.08.2015, emis de ... – ... – , din care rezultă că asocierea formată din ... şi ... a participat la licitaţia deschisă având ca obiect atribuirea contractului de servicii de „supervizare ... lot 3”, a fost declarată câştigătoare a acestei proceduri şi a încheiat contractul nr. 92/7313 din 04.02.2015. 36

Din cuprinsul documentului constatator rezultă că asocierea în cauză nu a îndeplinit în mod corespunzător contractul anterior amintit, fapt ce a condus la rezilierea acestuia. Consiliul are în vedere că pentru a fi incidente prevederile art. 181 lit. c din O.U.G. nr. 34/2006 se impune îndeplinirea, în mod cumulativ, a  condiţiilor prevăzute în cuprinsul acestor dispoziţii, respectiv ofertantul în cauză să nu-şi fi îndeplinit obligaţiile contractuale sau să le fi îndeplinit în mod defectuos, să existe motive imputabile acestuia şi acest fapt să producă sau să fie de natură să producă grave prejudicii autorităţii contractante. Analizând documentul constatator, prin raportare la prevederile art. 181 lit. c din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul constată că din cuprinsul  acestuia rezultă că asocierea formată din ... şi ... nu şi-a îndeplinit în mod corespunzător obligaţiile contractuale asumate prin contractul nr. 92/7313 din 04.02.2015 din motive ce îi sunt imputabile, respectiv a procedat la înlocuirea experţilor cheie nominalizaţi iniţial în ofertă, însă în cuprinsul documentului constatator nr. 92/57956 din 31.08.2015 nu este făcută vreo referire la vreun eventual prejudiciu rezultat din neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către ofertantul în cauză. Prin urmare, Consiliul constată că nu sunt întrunite toate condiţiile necesare pentru încadrarea situaţiei descrise în cuprinsul documentului constatator nr. 92/57956 din 31.08.2015 în cea prevăzută la art. 181 lit. c din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece documentul constatator nu face  referire la vreun eventual prejudiciu. Consiliul nu reţine în soluţionare susţinerile contestatorului, exprimate în cuprinsul documentului intitulat „Concluzii scrise”, înregistrat la CNSC cu nr. 4817/23.02.2016 potrivit cărora prejudiciul constă în „cheltuielile prilejuite de organizarea inutilă de proceduri de achiziţie trebuie să constituie o evidenţă, nefiind necesar ca vreo instituţie să informeze cu privire la acesta”, întrucât în conformitate cu prevederile art. 97 din H.G. nr. 925/2006, „  Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii (...)”, rezultând că autoritatea contractantă emitentă a documentului constatator avea obligaţia de a preciza în cuprinsul acestuia despre eventualele prejudicii, însă numai dacă este cazul, respectiv în cazul producerii acestora, sau de a evidenţia faptul că neîndeplinirea obligaţiilor asumate de ofertant poate produce prejudicii. Un argument în plus îl constituie şi faptul că, în urma constatării existenţei, în cadrul documentelor de calificare prezentate de ..., a documentului constatator nr. 92/57956 din 31.08.2015, comisia de evalure a solicitat clarificări emitentului acestui document prin adresa nr. 30/349033 din 30.12.2015, iar ... - ... – ... a răspuns prin adresa nr. 20/045 din 21.01.2016 în care a precizat, între altele, faptul că „apreciem că scopul emiterii unui document constatator de către o autoritate contractantă este acela de a proteja în viitor atât pe aceasta, cât şi pe celelalte autorităţi contractante de un comportament 37

necorespunzător al unui operator economic (...) nu este necesar a se stabili exclusiv un prejudiciu material”. Prin urmare, Consiliul constată că atât timp cât documentul constatator nu face referire la eventuale prejudicii produse autorităţii contractante în urma comportamentului necorespunzător al ofertantului în cauză, nu se poate substitui autorităţii emitente a acestui document la stabilirea eventualelor prejudicii. Astfel, rezultă că nu sunt întrunite condiţiile cumulativ prevăzute de art. 181 lit. c din O.U.G. nr. 34/2006 care ar fi putut atrage respingerea  ofertei prezentată de ..., motiv pentru care Consiliul respinge critica formulată de contestator, ca nefondată. 2. În ceea ce priveşte critica referitoare la experţi, prin care se invocă faptul că ofertantul ... a nominalizat aceiaşi persoană atât pentru funcţia de expert geotehnică şi fundaţii cât şi pentru funcţia de verificator atestat pe domeniul Af-geotehnică, iar pentru persoana nominalizată ca „verificator atestat” de la poziţia 8 nu se face dovada că această persoană este atestată în verificarea proiectelor privind podurile, Consiliul reţine că în fişa de date a achiziţiei, la cap. III.2.3.a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională”, este prevăzut „Cerinţa 2 – Informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale echipei/persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului. Se va prezenta Formularul nr.17. Experţi cheie – pentru care se va prezenta declaraţie de disponibilitate, CV detaliat (…). 5. Expert geotehnică şi fundaţii - 1 persoană (…) 8. Verificator atestat - 1 persoană care să deţină următoarele specializări: drum, pod, consolidări, Af, sau prin cumul de la mai mulţi specialişti, conform Legii 10/1991 privind calitatea în construcţii cu modificările şi completările ulterioare, atestaţi conform H.G 731/1991”. Din cele redate anterior, rezultă că autoritatea contractantă a impus, prin documentaţia de atribuire, două cerinţe de calificare distincte, cerinţe minime obligatorii, respectiv a solicitat ca din cadrul echipei de experţi propusă de ofertant în vederea îndeplinirii contractului să facă parte, pe de o parte, un expert geotehnică şi fundaţii, iar pe de altă parte, un verificator atestat. Raportat la cerinţele minime de calificare din fişa de date a achiziţiei, menţionate anterior, în vederea îndeplinirii acesteia, Consiliul constată că ... a prezentat Formularul nr. 17 – lista personalului responsabil cu îndeplinirea contractului, din care rezultă că pentru funcţia de „expert geotehnică şi fundaţii” a fost nominalizat dl. ..., pentru care au fost prezentate următoarele documente: - Declaraţie de disponibilitate; - Diplomă de studii aprofundate în specializarea inginerie geotehnică, emisă de Universitatea Tehnică de Construcţii ... – Facultatea de Construcţii Civile, Industriale şi Agricole, pe numele dl. ...; - Diplomă de licenţă în profilul geologie, emisă de Universitatea din ... – Facultatea de Geologie şi Geofizică, pe numele dl. ...; 38

- Certificat de Atestare Tehnico - Profesională seria II nr. 09101 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului pentru dl. ... pentru competenţa de verificator de proiecte privind rezistenţa mecanică şi stabilitatea terenurilor de fundare a construcţiilor şi a masivelor de pământ (Af); Analizând documentele prezentate de ... pentru dl. ... în vederea desfăşurării de către această persoană a activităţii de elaborare a studiului geotehnic prevăzut la punctul 4.1.3.4 „Investigaţii de teren” din caietul de sarcini, Consiliul constată că au fost prezentate documentele doveditoare solicitate în vederea îndeplinirii cerinţei minime referitoare la expertul geotehnică şi fundaţii. În ceea ce priveşte cerinţa de calificare referitoare la funcţia de “verificator atestat”, Consiliul reţine că prin documentaţia de atribuire s-a prevăzut că aceasta putea fi îndeplinită prin nominalizarea unei persoane care să deţină specializări în “drum, pod, consolidări, Af”, sau prin cumul, de mai mulţi specialişti. Verificând documentele de calificare prezentate de ..., Consiliul constată că în cuprinsul Formularului 17 – lista personalului responsabil cu îndeplinirea contractului, pentru funcţia de verificator atestat a fost nominalizat dl. ... , pentru această persoană fiind prezentate următoarele documente: - Declaraţie de disponibilitate; - Diplomă de licenţă în profilul Construcţii, specializarea Căi Ferate, Drumuri şi Poduri, emisă de Universitatea Tehnică de Construcţii ... – Facultatea de Căi Ferate, Drumuri şi Poduri, pe numele dl. ... ; - Diploma de doctor în domeniul Ingnerie Civilă, emisă de Universitatea Tehnică din Cluj – Napoca, pe numele dl. ... ; - atestat pentru competenţa de verificator de proiecte în domeniile: construcţii rutiere, drumuri, piste de aviaţie (A4, B2); toate domeniile (D), emis de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Locuinţelor; - atestat pentru competenţa de expert tehnic în domeniile construcţii drumuri, piste de aviaţie (A4, B2, D). În acest sens, Consiliul reţine că, în urma analizării documentelor de calificare prezentate de către ..., prin adresa nr. 30/17635 din 11.01.2016, comisia de evaluare i-a solicitat, între altele, clarificări ofertantului în discuţie, cu privire la persoana care va efectua verificarea de proiecte în specializarea “consolidări şi Af”, motivat de faptul că, deşi în cadrul documentelor de calificare au fost prezentate înscrisuri din care reiese faptul că, din conţinutul documentelor prezentate pentru dl. ... ar fi rezultat că acesta poate îndeplini funcţia de verificator atestat în specializarea “consolidări şi Af”, în cuprinsul Formularului nr. 17 – lista personalului responsabil cu îndeplinirea contractului, această persoană nu figurează nominalizată pentru funcţia de verificator atestat, ci doar pentru funcţia de expert geotehnică şi fundaţii. Se reţine că ... a răspuns prin adresa nr. MOC/16/I/09 din 15.01.2016 în care a precizat că „verificarea de proiecte specializarea consolidări şi Af, va fi efectuată de către dl. ... , în conformitate cu certificatul de atestare tehnico-profesională pentru competenţa: 39

verificator de proiecte în toate domeniile Af. Dintr-o eroare dl. ... nu a fost introdus în anexa la formularul nr. 17 şi pentru poziţia de verificator atestat”. Astfel, din cele redate anterior, Consiliul constată că, dl. ... a fost nominalizat pentru două funcţii, respectiv pentru funcţia de expert geotehnică şi fundaţii şi pentru funcţia de verificator atestat, fapt criticat de contestatorul .... Analizând modul de îndeplinire a cerinţei de calificare referitoare la funcţia de verificator, Consiliul constată că, prin indicarea, în răspunsul la clarificări nr. MOC/16/I/09 din 15.01.2016, a faptului că dl. ... va îndeplini şi funcţia de verificator atestat în domeniul consolidări şi Af, ofertantul ... a înţeles să îndeplinească această cerinţă de calificare prin cumul de mai mulţi specialişti, în specializările “drum, pod, consolidări, Af”, aceasta fiind, într-adevăr, una dintre posibilităţile premise de autoritatea contractantă în fişa de date a achiziţiei, cum s-a arătat anterior în motivare. Cu toate acestea, analizând critica referitoare la faptul că prin nominalizarea d-lui ... atât în funcţia de expert geotehnică şi fundaţii cât şi pentru funcţia de verificator atestat se încalcă prevederile art. 13 alin. (1) din Legea nr. 10/1995, aşa cum susţine contestatorul în cuprinsul motivării în fapt şi în drept a criticilor referitoare la experţi, Consiliul constată că această critică este întemeiată având în vedere faptul că în formularul nr. 17 - lista personalului responsabil cu îndeplinirea contractului, această persoană a fost nominalizată pentru funcţia de expert geotehnică şi fundaţii iar din cuprinsul răspunsului la solicitarea de clarificări, formulat de ... prin adresa nr. MOC/16/I/09 din 15.01.2016, rezultă că, în acelaşi timp, dl. ... a fost nominalizat şi pentru competenţa: verificator de proiecte în toate domeniile Af. Astfel, rezultă că dl. ... ar participa, atât în calitate de expert geotehnică şi fundaţii, la întocmirea studiului geotehnic, cât şi în calitate de verificator atestat Af, la verificarea proiectelor în domeniul „consolidare şi Af”, întocmite în vederea obţinerii Autorizaţiei de Construire. Rezultă că, în măsura în care dl. ... , nominalizat pentru executarea studiului geotehnic, va participa şi la verificarea proiectelor în domeniul „consolidare şi Af” pentru obţinerea Autorizaţiei de Construire, acesta va efectua şi verificarea studiului geotehnic, proiect întocmit de el însuşi, proiect ce intră în componenţa pieselor scrise, ca parte componentă a documentaţiei în baza căreia se obţine Autorizaţia de Construire. Consiliul constată astfel incidenţa prevederilor art. 13 alin. (1) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii potrivit cărora „Verificarea proiectelor privind respectarea reglementărilor tehnice referitoare la cerinţele fundamentale aplicabile se efectuează de către specialişti verificatori de proiecte, atestaţi pe domenii/subdomenii şi specialităţi, alţii decât specialiştii elaboratori ai proiectelor. Verificatorul de proiect atestat nu poate verifica şi ştampila proiectele întocmite de el, proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectele pentru cre, în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică”, rezultând că, în mod eronat, comisia de evaluare a apreciat că 40

dl. ... poate ocupa simultan, în cadrul proiectului, atât funcţia de expert geotehnică şi fundaţii cât şi cea de verificator atestat Af. Consiliul nu reţine în soluţionare susţinerile autorităţii contractante, exprimate în cuprinsul punctului de vedere nr. 30/17800/12.02.2016, înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 3756/12.02.2016, şi cele ale intervenientului din cuprinsul cererii de intervenţie nr. 4338/18.02.2016 potrivit cărora, la faza SF, calitatea d-lui ... este doar de expert, iar la faza D.T.A.C., calitatea acestuia este doar de verificator, întrucât din cuprinsul Anexei nr. 1 la Legea nr. 50/1991, republicată, privind autorizarea lucrărilor în construcţii, rezultă că Documentaţia tehnică pentru autorizarea executării lucrărilor de construire – D.T.A.C., conţine, în cadrul secţiunii I. „Piese scrise”, între altele, şi Studiul geotehnic. În acest sens, Consiliul reţine, în soluţionare, considerentele Deciziei civile nr. 5640 din 26 iunie 2014, Curtea de Apel Cluj, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, pronunţată într-o speţă similară, în care instanţa a apreciat că “Petenta … a propus, în calitate de verificatori autorizaţi ai proiectului tehnic şi ai detaliilor de execuţie în derularea contractului privind servicii de proiectare pentru obiectivul …, persoanele fizice R.P., G.I. şi T.R. Aceste persoane au calitatea de salariaţi sau colaboratori ai petentei …, dar aceasta susţine că nu există un conflict de interese, întrucât alte persoane vor face proiectarea obiectivului, iar persoanele propuse se vor ocupa doar de verificarea proiectelor. Textele legale de la art. 13 din Hotărârea Guvernului nr. 925/1995 şi art. 13 din Legea nr. 10/1995 se referă la persoanele fizice care au calitatea de verificator tehnic atestat, iar în cazul de faţă rezultă că persoanele care se ocupă de verificare sunt altele decât cele care se ocupă de proiectare. Toate aceste persoane sunt, însă, angajaţi ai societăţii petente, iar Ordinul ministrului lucrărilor publice, transporturilor şi locuinţei nr. 777/2003 prevede desfăşurarea activităţii de către verificatori independenţi sau ca salariaţi la persoanele juridice, evident altele decât cele care întocmesc proiectul tehnic. În acest sens sunt şi prevederile art. 13 din Hotărârea Guvernului nr. 925/1995, care interzic ca verificatorii tehnici atestaţi să ştampileze sau să verifice proiectele întocmite de ei sau la a căror elaborare au participat, iar prevederile Legii nr. 10/1995 duc la concluzia că verificatorii de proiecte atestaţi trebuie să fie independenţi, deoarece numai astfel se poate ajunge la realizarea şi exploatarea unor construcţii corespunzătoare calitativ. Prin urmare, există o situaţie de conflict de interese, întrucât angajaţii unei persoane juridice nu au independenţă faţă de alţi angajaţi ai aceleiaşi persoane juridice, aşa încât verificatorul să poată presta obiectiv serviciul, iar petenta nu poate susţine că aceşti angajaţi în calitate de verificatori îşi vor desfăşura activitatea în condiţii de obiectivitate, verificând proiectele realizate de societatea cu care au raporturi de muncă sau de colaborare. Curtea, faţă de aspectele mai sus reţinute, va respinge plângerea, ca neîntemeiată”. 41

Astfel, având în vedere că autoritatea contractantă a solicitat prin fişa de date achiziţiei ca persoana nominalizată pentru funcţia de verificator atestat să deţină următoarele specializări: drum, pod, consolidari, Af, sau aceste specializări să fie deţinute, prin cumul, de mai multe persoane, Consiliul constată că se impunea ca autoritatea contractantă să verifice modalitatea în care ... îndeplineşte această cerinţă de calificare, respectiv cine va desfăşura activitatea de verificator de proiecte în domeniul Af, în condiţiile în care dl. ... nu-şi poate verifica el însuşi studiul geotehnic pe care urmează să-l întocmească în calitate de expert geotehnică şi fundaţii. În ceea ce priveşte nominalizarea d-lui ... pentru funcţia de verificator atestat, Consiliul reţine, din documentele prezentate de către ..., rezultă că această persoană deţine atestat pentru competenţa: verificator de proiecte, în domeniile: construcţii rutiere, drumuri, piste de aviaţie (A4, B2) şi toate domeniile (D). Consiliul are în vedere că Reglementarea tehnică „Îndrumător pentru atestarea tehnico-profesională a specialiştilor cu activitate în construcţii din 26.05.2003, aprobată prin Ordinul nr. 777/2003 al Ministerului Lucrărilor Publice, Transporturilor şi Locuinţei, prevede la cap. II „Atestarea tehnico-profesională a specialiştilor verificatori de proiecte de construcţii”, faptul că „Atestarea tehnico-profesională a specialiştilor verificatori de proiecte se face în funcţie de cerinţele esenţiale prevăzute de lege, pe domenii de construcţii şi specialităţi de instalaţii, astfel: (...) A4 – Rezistenţă mecanică şi stabilitate pentru construcţii rutiere, drumuri, piste de aviaţie, poduri, tunele; (...) B2 – Siguranţa în exploatare pentru construcţii rutiere, drumuri, piste de aviaţie, poduri, tunele; (...) D – igienă, sănătate şi mediu”. Astfel, Consiliul constată că atestatul prezentat pentru dl. ... arată că acesta deţine competenţe în toate domeniile de la D, respectiv igienă, sănătate şi mediu, iar în ceea ce priveşte domeniile de la A4 şi B2, au fost indicate fiind deţinute de acesta doar domeniile construcţii rutiere, drumuri şi piste de aviaţie, nefiind incluse şi domeniile poduri şi tunele. Prin urmare, Consiliul constată că dl. ... nu deţine un atestat în baza căruia să desfăşoare activităţi de verificare a proiectelor referitoare la poduri, aşa cum s-a solicitat prin fişa de date a achiziţiei, nefiind relevante susţinerile autorităţii contractante, exprimate în cuprinsul punctului de vedere nr. 3756/12.02.2015 potrivit cărora „pentru varianta 2 aprobată sunt prevăzute doar podeţe dalate pentru trecerea animalelor şi a utilajelor agricole şi podeţe pentru scurgerea apelor, lucrări ce pot fi verificate şi de verificator de proiecte ce deţine atestat de vericator cu specialiatatea A4, B2, D, atestat pe care îl deţine şi d-l ...”. Consiliul are în vedere că în măsura în care operatorul economic ... a apreciat că în proiectul ce urmează a fi întocmit nu sunt prevăzute poduri, ar fi trebuit să solicite modificarea fişei de date a achiziţiei în ceea ce priveşte specialităţile verificatorului atestat, prin eliminarea 42

obligaţiei de prezentare a unei atestări în verificarea proiectelor referitoare la poduri sau să formuleze o contestaţie în condiţiile prevăzute la art. 2562 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Or, în situaţia în care ... nu a făcut aceste demersuri şi a depus ofertă în cadrul procedurii de achiziţie publică, acesta şi-a asumat conţinutul documentaţiei de atribuire, fiind obligat să depună oferta în conformitate cu prevederile acesteia conform dispoziţiilor art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, se constată că din documentele de calificare prezentate de ... nu rezultă îndeplinirea cerinţei de calificare referitoare la funcţia de verificator atestat în specializările “drum, pod, consolidări, Af”, întrucât deşi acest ofertant a optat pentru demonstrarea îndeplinirii acestei cerinţe prin cumul de mai mulţi specialişti, nu au fost prezentate documente relevante din cuprinsul cărora să rezulte că persoanele nominalizate pentru funcţia de verificatori atestaţi deţin specializări pentru verificarea proiectelor referitoare la poduri, consolidări şi Af. Prin urmare, Consiliul constată că, în etapa de de verificare a documentelor de calificare, comisia de evaluare nu şi-a îndeplinit în mod corespunzător atribuţia prevăzută la art. 72 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 potrivit căreia „Atribuţiile comisiei de evaluare sunt următoarele: (…) b) verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire”, întrucât documentele de calificare prezentate de acest ofertant nu au fost verificate cu rigurozitate, prin raportare la cerinţele prevăzute în documentaţia de atribuire, în condiţiile în care ... nu a făcut dovada că îndeplineşte cerinţa de calificare referitoare la faptul că în îndeplinirea contractului va avea la dispoziţie verificator atestat în specialităţile „drum, pod, consolidări, Af” sau că aceste specializări sunt cumulate de mai mulţi specialişti. Astfel, Consiliul admite criticile formulate de contestator, impunându-se anularea, în parte, a raportului procedurii nr. 30/1771701.02.2016, în ceea ce priveşte menţiunile referitoare la oferta prezentată de ... şi actele subsecvente acestuia şi reluarea procedurii de achiziţie cu reverificarea documentelor de calificare prezentate de acest ofertant, prin raportare la prevederile documentaţiei de atribuire şi cu luarea în considerare a celor precizate anterior în motivare. 3. Referitor la criticile ce vizează faptul că ofertantul ... nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară, Consiliul reţine că la cap. III.2.3.a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională„ din fişa de date a achiziţiei este prevăzut „Cerinţa 1 - Lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, din care să rezulte că a prestat servicii de proiectare pentru lucrări la drumuri, a căror valoare cumulată a fost de min. 800.000 Lei, fără TVA, la nivelul a maxim 5 contracte însoţită de certificate/documente emise sau contrasemnate de către o autoritate sau de către clientul beneficiar, conform art. 188 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul

economic

nu

are

posibilitatea

obţinerii

unei 43

certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestării serviciilor se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic”. Aşadar, rezultă că pentru demonstrarea experienţei similare, ofertanţii aveau obligaţia să facă dovada că în ultimii 3 ani, au prestat servicii de proiectare pentru lucrări de drumuri, în valoare de 800.000 lei, la nivelul a maxim 5 contracte, precum şi să prezinte documente emise sau contrasemnate de beneficiar. Analizând documentele de calificare prezentate de ... în vederea îndeplinirii acestei cerinţe de calificare, Consiliul reţine că acest ofertant a făcut dovada experienţei similare cu următoarele contracte: - contract nr. 92/59968 din 17.10.2014, încheiat cu ..., având ca obiect „Proiectare şi Execuţie pentru reabilitare «Podul de la Giurgiu peste Dunăre, pe DN5, km 64+884» inclusiv drumul de acces de la ieşirea din vamă până la intrarea pe pod”, în valoare totală de 46.157.644,29 lei (valoarea serviciilor prestate de ofertant în calitate de ofertant fiind de 636.452,62 lei); - contract nr. 11-19/252 din 04.06.2014, încheiat cu …, având ca obiect „Servicii de proiectare pentru lucrările de reparaţie a drumului M3 Chişinău – Cimislia – Vulcăneşti – Giurgiuleşti – frontiera cu România, km 0+000 – km 34+350, în valoare 575.896,25 lei (realizat 100 % de către ofertant); - contract nr. 11-19/114 din 26.04.2013, încheiat cu …, având ca obiect „Servicii de proiectare (Studiu de Fezabilitate şi Proiect Tehnic) pentru lucrările de reconstrucţie a drumului naţional M1 Chişinău – Leuşeni – frontiera cu România, sectorul km 5+400 – km 13+600 (centura de vest a oraşului Chişinău), în valoare de 345.034,50 lei (realizat 100 % de către ofertant). De asemenea, au fost prezentate documente emise de beneficiarii acestor contracte, respectiv document de avizare nr. 4450/18.03.2015, emis de ... privind modul de îndeplinire a contractului nr. 92/59968 din 17.10.2014, protocoale de acceptare emise de … referitoare la contractele nr. 11-19/252 din 04.06.2014 şi nr. 11-19/114 din 26.04.2013. Astfel, Consiliul constată că, din cuprinsul documentelor prezentate de ofertantul ..., rezultă că acesta îndeplineşte cerinţa de calificare privind experienţa similară, atât din punct de vedere al obiectului contractelor prezentate, al perioadei în care acestea au fost derulate, al valorii cumulate şi a numărului acestora, fiind totodată prezentate documente emise de beneficiari, din care reiese derularea corespunzătoare a acestora. Consiliul nu reţine în soluţionare susţinerile contestatorului, exprimate în cuprinsul adresei nr. 3948 din 15.02.2016, de completare a contestaţiei iniţial formulate, potrivit cărora „în condiţiile în care acest contract are două componente, una principală – proiectare pod, şi una auxiliară – drum acces, evaluarea îndeplinirii cerinţei de calificare prin raportare la întreaga valoare a respectivului contract – 636.452 lei, implica cu necesitate luarea în considerare şi a unor servicii de proiectare care nu sunt similare obiectului contractului de atribuit. (...) luarea în considerare a unei experienţe anterioare privind proiectarea de 44

poduri constitue o vădită încălcare a prevederilor documentaţiei de atribuire şi o intolerabilă creare a unui regim preferenţial (...)”, întrucât se are în vedere că potrivit prevederilor art. 2 alin. (2) şi (3) din Ordonanţa Guvernului nr. 43/1997, republicată, „drumurile sunt căi de comunicaţie terestră special amenajate pentru circulaţia vehiculelor şi a pietonilor”, respectiv „fac parte integrantă din drum: ampriza şi zonele de siguranţă, suprastructura şi infrastructura drumului, podurile, podeţele (...)”, rezultând că şi serviciile de proiectare de poduri sunt similare obiectului contractului ce urmează a fi atribuit. Referitor la critica privitoare la faptul că se impunea ca autoritatea contractantă să solicite clarificări ofertantului ..., pentru stabilirea valorii serviciilor prestate de către acesta, motivat de faptul că serviciile de proiectare ce fac obiectul contractului nr. 92/59968 din 17.10.2014, încheiat cu ... au fost prestate de asocierea formată din ... - ..., Consiliul reţine că la punctul 5 din declaraţia privind experienţa similară a ofertantului în cauză, pentru respectivul contract, se precizează că „valoarea serviciilor prestate (fără T.V.A.) de către ofertant în calitate de asociat/subcontractant (...)

b) finală (la data finalizării contractului/recepţiei): 636.452,62 lei”. Astfel, se constată că ... a prezentat ca experienţă similară doar contribuţia sa, ce îi revenea în cadrul asocierii cu ..., respectiv valoarea de 636.452,62 lei, din valoarea totală de 46.157.644,29 lei, prevăzută pentru întregul contract. Prin urmare, Consiliul respinge criticile formulate de contestator şi constată că nu se impuneau clarificări suplimentare cu privire la conţinutul documentelor prezentate de ofertantul ... în vederea demonstrării cerinţei de calificare privind experienţa similară, fiind întemeiată decizia comisiei de evaluare, de considerare a acestei cerinţe ca fiind îndeplinite, verificarea documentelor prezentate realizându-se prin raportare la prevederile documentaţiei de atribuire. 4. În ceea ce priveşte critica referitoare la faptul că media cifrei de afaceri pe ultimii 3 ani, prezentată de ..., este inferioară plafonului stabilit de autoritatea contractantă, Consiliul reţine că, în cuprinsul fişei de date a achiziţiei, la cap. III.2.2) „Capacitatea economică şi financiară”, este prevăzut „Cerinţa 1-Media cifrei de afaceri globale pe ultimii 3 ani (2012, 2013, 2014) în valoare minimă de: 1.600.000 lei. Operatorul economic poate dovedi îndeplinirea nivelului impus în funcţie de informaţiile şi documentele disponibile. Certificate/documente edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerinţei de calificare: Bilanţurile contabile pentru anii 2012, 2013 şi 2014 înregistrate la organele competente (...)”. Analizând documentele de calificare prezentate de ..., Consiliul constată că în vederea îndeplinirii cerinţei de calificare referitoare la media cifrei de afaceri, acesta a prezentat următoarele documente: - Formularul nr. 8 – declaraţie privind cifra de afaceri, din care rezultă că media cifrei de afaceri pentru anii 2012, 2013 şi 2014 este de 15.257.887 lei; - Bilanţurile contabile pentru anii 2012, 2013 şi 2014, depuse la Administraţia Naţională de Administrare Fiscală, din care 45

rezultă că cifrele de afaceri înregistrate de acest ofertant, în perioada solicitată sunt: 19.684.621 – 2012, 13.751.602 – 2013 şi 12.337.438 – 2014. Astfel, Consiliul constată că ... a făcut dovada îndeplinirii cerinţei de calificare privind media cifrei de afaceri, aceasta fiind superioară sumei de 1.600.000 lei, impusă de autoritatea contractantă în cuprinsul documentaţiei de atribuire. Prin urmare, Consiliul constată caracterul nefondat al criticilor formulate de contestator cu privire la modul de îndeplinire a cerinţei de calificare în discuţie, rezultând că, în mod întemeiat, comisia de evaluare a considerat că această cerinţă de calificare este îndeplinită de către ofertantul ... 5. Cu privire la criticile formulate de contestatorul .... ce vizează faptul că deşi oferta declarată câştigătoare conţine un preţ neobişnuit de scăzut, autoritatea contractantă nu a verificat sustenabilitatea preţului ofertat, cu toate că nu a fost formulate critici concrete cu privire la anumite componente ale preţului care nu au fost justificate, fiind făcute precizări doar cu privire la valoarea totală a preţului ofertat, Consiliul reţine că în cuprinsul procesului verbal intermediar de evaluare nr. 6, înregistrat cu nr. 30/17660 din 22.01.2016, s-a constatat că propunerea financiară prezentată de ofertantul ... se încadrează în prevederile art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006, preţul ofertat reprezentând mai puţin de 80% din valoarea estimată, motiv pentru care comisia de evaluare a decis să procedeze la solicitarea de clarificări cu privire la justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut propus de acest ofertant. Astfel, prin adresa nr. 30/17663 din 22.01.2016, autoritatea contractantă a făcut aplicarea prevederilor art. 202 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi a solicitat acestui ofertant prezentarea de detalii şi precizări considerate semnificative, în special cu privire la a) fundamentarea economică a modului de formare a preţului, aferent metodelor de execuţie utilizate, procesului de producţie sau serviciilor prestate; b) soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru executarea lucrărilor, pentru furnizarea produselor sau prestarea serviciilor; c) originalitatea ofertei din punct de vedere al îndeplinirii tuturor cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini; d) respectarea dispoziţiilor privind protecţia muncii şi condiţiile de lucru aplicabile pentru executarea lucrării, prestarea serviciului sau furnizarea produselor; e) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat. În acest sens, a fost solicitată prezentarea de documente privind analize de preţ pentru studiile prezentate, cu pondere semnificativă în ofertă, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, inclusiv pentru personalul auxiliar (verificatori atestaţi, coordinator SSM, etc.), performanţele şi costurile implicate de anumite echipamente de lucru, atfel încât să justifice preţul reprezentând 50,77% din valoarea estimată. Contestatorul a răspuns prin adresa nr. MOC / 16/1/119/21.01.2016 (pag. 1022 – 1056 din dosarul achiziţiei), înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 8/26944 din 27.01.2016, 46

în cuprinsul căreia a detaliat categoriile de cheltuieli incluse în costul Studiului de fezabilitate, respectiv costurile privind experţii, valoarea contribuţiilor la bugetul statului, costurile privind transportul, costurile privind studiile de specialitate, cheltuieli indirecte şi profit. La adresa de răspuns au fost prezentate şi anexe prin care se evidenţiază detalierea privind structura onorariilor experţilor, modul de formare a costurilor studiilor cu pondere semnificativă în ofertă, investigaţiile de laborator, culoar de expropriere, cheltuieli deplasare, etc. Consiliul are în vedere că răspunsul formulat de ... a fost analizat de comisia de evaluare în cadrul sedinţei de evaluare din data de 28.01.2016, sens în care a fost întocmit procesul verbal intermediar de evaluare nr. 10 (pag. 1185 – 1198 din dosarul achiziţiei), în cuprinsul căruia s-a precizat că „(...) în vederea fundamentării economice a modului de formare a preţului, ofertantul a prezentat Anexa I în care sunt prezentate detaliat valorile aferente fiecărei categorii de cheltuieli incluse în propunerea financiară – Anexa I.1. Costul privind experţii (onorariile experţilor cheie şi alţi experţi) a fost calculat în conformitate cu cerinţele din Documentaţia de atribuire şi include următoarele: salariul net al expertului, contribuţii obligatorii, impozitul pe salarii şi alte reţineri conform legislaţiilor în vigoare în România, diurna, cazare, orele suplimentare, birotica şi alte cheltuieli. Referitor la fundamentarea modului de formare a costurilor privind studiile cu pondere semnificativă în ofertă, ofertantul a prezentat documente în care se regăsesc costurile studiului geotehnic, arheologic şi evaluarea impactului asupra mediului. În urma analizării răspunsului primit, comisia de evaluare constată că ofertantul a dat curs solicitărilor de clarificări, răspunsul fiind concludent şi nu consideră necesar să solicite alte clarificări la propunerea financiară, aceasta fiind corespunzătoare cerinţelor din Documentaţia de atribuire”. Astfel, Consiliul constată că, întrucât ... a propus un preţ aparent neobişnuit de scăzut, reprezentând 50,77% din valoarea estimată a contractului ce urmează a fi încheiat, autoritatea contractantă a făcut aplicarea prevederilor art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi, contrar celor susţinute de contestator, şi-a îndeplinit obligaţia de a solicita detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la modul de formare a preţului ofertat. De asemenea, se constată că autoritatea contractantă a verificat răspunsul formulat de ofertantul în cauză, raportat la aspectele considerate semnificative, aşa cum acestea au fost impuse prin adresa nr. 30/17663 din 22.01.2016 şi a considerat că explicaţiile şi documentele prezentate de ... sunt concludente, iar în baza principiului asumării răspunderii, prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr.34/2006, a considerat că preţul propus de acest ofertant este justificat, motiv pentru care respinge criticile formulate de contestator. Referitor la criticile formulate de contestatorul .... cu privire la faptul că autoritatea contractantă nu i-a pus la dispoziţie toate elementele dosarului achiziţiei precum şi oferta prezentată de 47

ofertantul ..., considerând că i-a fost îngrădit abuziv accesul la aceasta, Consiliul are în vedere că odată cu depunerea ofertelor, atât contestatorul cât şi ofertantul declarat câştigător au declarat confidenţiale propunerile tehnice şi financiare depuse în cadrul prezentei proceduri de achiziţie publică, în conformitate cu prevederile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, se constată că, punerea la dispoziţie a propunerilor tehnice şi financiare prezentate de ... ar fi condus la încălcarea, pe de o parte, a prevederilor art. 24 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora „(...)autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura garantarea protejării acelor informaţii pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidenţiale, în măsura în care, în mod obiectiv, dezvăluirea acestor informaţii ar prejudicia interesele legitime ale operatorului economic, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală”, iar pe de altă parte, a principiului tratamentului egal, consacrat de prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) din acelaşi act normativ. Prin urmare, Consiliul constată că, în aceste condiţii, accesul la oferta prezentată de ... ar fi constituit un avantaj evident creat în favoarea .... motiv pentru care Consiliul respinge criticile formulate de contestator. Având în vedere toate aspectele de fapt şi de drept mai sus evocate, în temeiul art. 278 alin. (2), (4) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivare, Consiliul admite contestaţia formulată de Asocierea .... – ... prin liderul ...., în contradictoriu cu ... - ..., anulează, în parte, raportul procedurii nr. 30/1771701.02.2016, în ceea ce priveşte menţiunile referitoare la oferta depusă de către ... şi actele subsecvente acestuia. Obligă ... - ... ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea prezentei, să procedeze la reluarea procedurii de achiziţie publică cu verificarea documentelor de calificare prezentate de ... prin raportare la prevederile documentaţiei de atribuire, cu luarea în considerare a celor precizate în motivare şi să stabilească rezultatul procedurii, cu întocmirea unui nou raport al procedurii. Obligă ... - ... ca, în cadrul aceluiaşi termen dispus anterior, să aducă la cunoştinţa operatorilor economici încă implicaţi în procedura de atribuire noul rezultat al procedurii. Având în vedere admiterea contestaţiei formulate de Asocierea .... – ... prin liderul ...., pe cale de consecinţă, Consiliul respinge cererea de intervenţie formulată de ..., ca nefondată. În conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, decizia este obligatorie. PREŞEDINTE COMPLET ... 48

MEMBRU MEMBRU ... ... Redactată în 5 exemplare originale, conţine 52 (cincizecişidouă) pagini

49