Decizie CNSC 344/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr.6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, + 4 021.8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 344/C2/317 Data: 08.03.2016 Prin contestaţia nr. 741/24.02.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 4851/24.02.2016, formulată de S.C. BELLA ROMÂNIA IMPEX S.R.L., cu sediul în Bucureşti, Bd. Timişoara, nr. 84, sector 6 şi adresa de corespondenţă în comuna Clinceni, satul Olteni, Şoseaua de Centură nr. 3E, judeţul Ilfov, înmatriculată la O.R.C. sub nr. J40/8047/2000, având CIF: 9693687, reprezentată prin Administrator Lucian Bala, împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 3926/19.02.2016, emisă de SPITALUL JUDEŢEAN DE URGENŢĂ BUZĂU, având cod fiscal: 4055750, cu sediul în Buzău, str. Stadionului nr. 7, judeţul Buzău, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de ofertă” online, a acordului-cadru de achiziţie publică de furnizare, având ca obiect „Acord cadru furnizare materiale sanitare” (Lot 1 – Mănuşi de examinare - contestat), cod CPV 18424300-0, tip de finanţare: fonduri bugetare, s-a solicitat Consiliului „anularea rezultatului procedurii, a anunţului de atribuire şi a contractului de achiziţie publică (în cazul în care acesta s-a încheiat), exclusiv cu privire la lotul nr. 1 (mănuşi examinare) şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii în condiţii de legalitate”. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge excepţia privind nerespectarea obligaţiei legale prevăzute de art. 271 din O.U.G. nr. 34/2006, invocată de către autoritatea  contractantă faţă de contestaţia în cauză. 1

Admite contestaţia SC BELLA ROMANIA IMPEX SRL, anulează raportul procedurii şi toate actele subsecvente, în partea privind oferta depusă de contestatoarea SC BELLA ROMANIA IMPEX SRL pentru Lotul nr.1 – Mănuşi examinare. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire, în 10 zile, prin reanalizarea ofertei depuse de acest ofertant, precum şi întocmirea unui nou raport al procedurii care să respecte prevederile legale, conform motivării deciziei în cauză. Dispune continuarea procedurii de achizitie publică cu respectarea celor decise anterior. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 art. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. ..., transmisă în original prin serviciul registratură, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., formulată de ..., cu sediul social în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul ... cu nr. ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, reprezentată de ... – Administrator, împotriva rezultatului procedurii de achiziţie publică comunicat prin adresa nr. 1523 din 01.02.2016, emisă de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de oferte, desfăşurată fără utilizarea mijloacelor electronice (offline, fără etapă finală de licitaţie electronică), organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări, având ca obiect „EXECUŢIE LUCRĂRI PENTRU OBIECTIVUL DE INVESTIŢII: REALIZARE SEDIU PROTOIERIE ...”, cod CPV 45210000-2 – Lucrări de construcţii de clădiri (Rev.2), s-a solicitat Consiliului să dispună: - anularea rezultatului procedurii de achiziţie publică comunicat prin adresa nr. 1523 din 01.02.2016; - anularea raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de achiziţie publică. Prin cererea de intervenţie principală, fără număr de înregistrare din ..., transmisă prin fax la data de ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ... din ..., formulată de ..., cu sediul social în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul ... cu nr. ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, reprezentată convenţional de Societatea Civilă de Avocaţi „...”, cu sediul profesional în ..., acesta din urmă fiind sediul ales unde urmează să i se facă toate comunicările privind

soluţionarea contestaţiei, prin avocat ..., s-a solicitat Consiliului să dispună: - admiterea cererii de intervenţie; - respingerea ca nefondată a contestaţiei depuse; - continuarea procedurii. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de ..., cu sediul social în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în .... Admite cererea de intervenţie accesorie în sprijinul autorităţii contractante depusă de ..., cu sediul social în ... şi cu sediul ales în .... Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE: În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia depusă, ..., în calitate de ofertantă la procedura de cerere de oferte, desfăşurată fără utilizarea mijloacelor electronice (offline, fără etapă finală de licitaţie electronică), organizată de către autoritatea contractantă ..., în vederea atribuirii contractului de lucrări, având ca obiect „EXECUŢIE LUCRĂRI PENTRU OBIECTIVUL DE INVESTIŢII: REALIZARE SEDIU PROTOIERIE ...”, iniţiată prin publicarea în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) a invitaţiei de participare nr. ..., a solicitat Consiliului să dispună cele menţionate în partea introductivă. De asemenea, prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., contestatoarea a solicitat accesul la dosarul achiziţiei publice, în vederea studierii acestuia Contestatoarea prezintă un scurt istoric al procedurii, aducând critici în ceea ce priveşte oferta câştigătoarei, ... şi cea a ..., clasată pe locul 2. Contestatoarea precizează că ... a prezentat formularul nr. 26 – declaraţie iniţială privind îndeplinirea cerinţelor de calificare şi anexa, comisia de evaluare a ofertelor solicitându-i prezentarea documentelor, până la data de 18.12.2015. 2/14

Totodată, aceasta menţionează că ofertanta câştigătore şi cea clasată pe locul 2, nu au prezentat dovada plăţii primei de asigurare privind garanţia de participare la licitaţie, deşi era o cerinţă a fişei de date, comisia de evaluare solicitând prezentarea acestora, până la data de 16.12.2015. De asemenea, autoarea contestaţiei face trimitere la pagina 13 din procesul-verbal de deschidere a ofertelor nr. ..., supunând atenţiei clasamentul obţinut conform criteriului de atribuire aplicat, preţul cel mai scăzut. ... arată că, prin adresa nr. 1523 din 01.02.2016, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta sa a fost declarată necâştigătoare, clasându-se pe locul 3. Aducând în discuţie tabelul prezentat la pagina 13 din cuprinsul procesului-verbal de deschidere a ofertelor, contestatoarea precizează că ofertanta ... a fost clasată pe locul 2 deşi nu a respectat cerinţele fişei de date a achiziţiei, ofertând o perioadă de execuţie a lucrărilor de 18 luni în loc de 12 luni. În continuare, autoarea contestaţiei afirmă că ..., prin formularul nr. 7, a declarat pe proprie răspundere că în ultimii doi ani, a îndeplinit integral obligaţiile contractuale şi nu a produs grave prejudicii beneficiarilor. Faţă de acest aspect, autoarea contestaţiei face trimitere la informaţiile din dosarul nr. ..., al Tribunalului ... şi la comunicatul nr. ...de pe site-ul ..., care contrazic cele susţinute de câştigătoarea procedurii în cuprinsul formularului nr. 7. În acest sens, ... arată că, în soluţionarea dosarului nr. ..., s-a pronunţat hotărârea nr. ..., împotriva căreia, ..., a formulat apel, înregistrat la Curtea de Apel ..., la data de .... Contestatoarea menţionează că autoritatea contractantă nu a verificat eligibilitatea şi documentele ..., anexate declaraţiei privind îndeplinirea cerinţelor de clarificare, deşi avea dreptul de a solicita orice documente doveditoare, potrivit prevederilor legale, în scopul verificării şi confirmării declaraţiilor. Astfel, ... îşi exprimă rezerva cu privire la declaraţiile date de ofertanta câştigătoare, pe propria răspundere, înţelegând, eventual, să invoce o neconcordanţă ce s-ar putea dovedi ulterior că s-a încadrat la această categorie şi a influenţat decisiv şi nelegal stabilirea ordinii de clasare. În drept, contestatoarea îşi sprijină contestaţia pe dispoziţiile art. 255 şi următoarele din OUG nr. 34/2006. În probaţiune, contestatoarea depune, ca mijloace de probă, copii după înscrisuri. Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat autorităţii contractante să transmită copia dosarului achiziţiei, garanţiile de participare însoţite de dovada plăţii primelor de asigurare aferente acestora şi 3/14

documentele de calificare depuse de ... şi ..., precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţie, inclusiv dovada comunicării acestuia contestatoarei. Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat contestatoarei, în temeiul art. 2711 alin. (3) şi art. 275 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, să comunice, în copie, dovada constituirii garanţiei de bună conduită, confirmarea transmiterii sau depunerii originalului dovezii la autoritatea contractantă, dovada transmiterii contestaţiei către autoritatea contractantă, precum şi confirmarea primirii acesteia. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., contestatoarea a comunicat cele solicitate prin adresa nr. .... Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., contestatoarea a solicitat accesul la dosarul achiziţiei. Prin adresa nr. ... din ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ... din ..., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţie, însoţit de copia dosarului achiziţiei, oferta contestatoarei şi oferta declarată câştigătoare. Prin punctul de vedere formulat, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei, ca fiind neîntemeiată şi lipsită de interes, întrucât oferta câştigătoare este admisibilă şi conformă. Astfel, în ceea ce priveşte criticile contestatoarei vizând oferta câştigătoarei, autoritatea contractantă precizează că, din cazierul judiciar nr. ... depus de către ..., rezultă că aceasta nu este înscrisă în cazierul judiciar, iar, din certificatul constatator nr. ..., reiese că ofertanta câştigătoare este trimisă în judecată pentru mai multe fapte penale, însă din acesta nu rezultă că ... a fost condamnată, făcând trimitere la fila nr. 22 din documentele de calificare. Cu privire la criticile contestatoarei, vizând evaluarea ofertei clasate pe locul 2, autoritatea contractantă arată că dintr-o eroare comisia de evaluare a declarat oferta acesteia ca fiind conformă deoarece, potrivit anexei la formularul de ofertă precum şi a graficului Gantt, aceasta este neconformă. În final, autoritatea contractantă solicită ca, în situaţia respingerii contestaţiei, să se constate comportamentul necorespunzător al contestatoarei, pentru a face aplicarea art. 43 din decizia Curţii Constituţionale nr. 5/2015, privind reţinerea garanţiei de bună conduită. În drept, ... invocă dispoziţiile OUG nr. 34/2006 şi HG nr. 925/2006. La data de ..., autoritatea a comunicat oferta depusă de ..., primind număr de înregistrare la Consiliu ... din .... Având în vedere solicitarea contestatoarei privind accesul la dosarul achiziţiei publice, Consiliul, prin adresa nr. ...din ..., a invitat-o în acest sens, în perioada de .... 4/14

Prin cererea de intervenţie principală depusă, ..., în calitate de ofertantă la procedura de achiziţie publică în cauză, a solicitat Consiliului să dispună cele menţionate în partea introductivă. Intervenienta aduce argumente cu privire la admisibilitatea cererii de intervenţie. În ceea ce priveşte criticile contestatoarei, conform cărora nu au fost verificate eligibilitatea şi documentele societăţii, anexate declaraţiei privind îndeplinirea cerinţelor de calificare, precizează că acestea se bazează pe elemente ce nu au legătură cu procedura de achiziţie publică în cauză, mai mult, făcând referire la o hotărâre judecătorească nedefinitivă, aducând argumente în acest sens, concluzionând astfel că, în condiţiile în care litigiul se află în stadiul procesual al apelului, beneficiind de prezumţia de nevinovăţie. Totodată, intervenienta precizează că excluderea pentru situaţiile prevăzute la art. 181 din ordonanţa de urgenţă, este un drept al autorităţii contractante şi nu o obligaţie, invocând în acest sens, dispoziţiile art. 180 din acelaşi act normativ, susţinând astfel că formularul nr. 7 este în deplină concordanţă cu realitatea. Cu privire la susţinerile contestatoarei referitoare la neprezentarea dovezii de plată a primei de asigurare privind garanţia de participare, intervenienta afirmă că a constituit şi a prezentat în termen dovada achitării acesteia. În final, intervenienta solicită respingerea contestaţiei, ca fiind nefondată. Contestatoarea, a primit fotocopiile solicitate la data de 16.02.2016. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., ... a solicitat admiterea cererii de intervenţie formulată de ofertanta câştigătoare, ca fiind întemeiată, precizând că, în mod corect a declarat câştigătoare oferta .... Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., contestatoarea a transmis documentul numit COMPLETARE CONTESTAŢIE NR. ..., DOSAR NR. ..., formulat ca urmare a studierii dosarului achiziţiei. Contestatoarea precizează că aceste completări au fost anticipate în contestaţia sa, făcând referire la susţinerile sale, conform cărora îşi exprimă rezerva cu privire la declaraţiile pe proprie răspundere, date de ..., înţelegând, eventual să invoce o neconcordanţă ce s-ar putea dovedi ulterior că s-a încadrat la această categorie şi a influenţat decisiv şi nelegal stabilirea clasamentului. Cu privire la faptul că nu au fost verificate eligibilitatea şi documentele ofertantei câştigătoare, anexate declaraţiei privind îndeplinirea cerinţelor de calificare, autoarea contestaţiei menţionează că, la data de 10.02.2016, a solicitat Oficiului Naţional 5/14

al Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul ..., certificatul constatator al ..., de unde rezultă că societatea se află sub „urmărire penală, trimitere în judecată, divizare parţială, funcţiune …” , susţinând astfel că aceasta nu îndeplineşte condiţiile de eligibilitate şi nu poate semna contractul ce face obiectul procedurii în cauză. În continuare, ... redă neconcordanţele constatate între documentele de eligibilitate ale ofertantei câştigătoare şi cerinţele fişei de date a achiziţiei. În probaţiune, contestatoarea depune, în copie, o serie de documente. Cererea de intervenţie formulată de ... este calificată de Consiliu ca fiind o cerere de intervenţie accesorie conform art. 63 din Codul de procedură civilă, operatorul economic declarat câştigător având interesul ca actul autorităţii contractante prin care a fost declarat câştigător să fie menţinut prin respingerea contestaţiei. O asemenea cerere este admisibilă având în vedere că prin dispoziţiile art. 297 din OUG nr. 34/2006 legiuitorul a dispus că „În măsura în care prezenta ordonanţă de urgenţă nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun”. Consiliul, constatând că sunt îndeplinite cerinţele impuse de art. 61 alin. (1) şi (3) Cod procedură civilă, în temeiul art. 63 şi art. 64 alin. (2) Cod procedură civilă, a admis în principiu cererea de intervenţie accesorie în sprijinul autorităţii contractante formulată de ... întrucât aceasta şi-a dovedit interesul în procedură, prin declararea ofertei acesteia ca fiind câştigătoare, şi va dispune introducerea în cauză în calitate de intervenientă a .... Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: Procedura de cerere de oferte, desfăşurată fără utilizarea mijloacelor electronice (offline, fără etapă finală de licitaţie electronică), a fost iniţiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de lucrări, având ca obiect „EXECUŢIE LUCRĂRI PENTRU OBIECTIVUL DE INVESTIŢII: REALIZARE SEDIU PROTOIERIE ...”, prin publicarea în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) a invitaţiei de participare nr. .... Potrivit acesteia, criteriul de atribuire aplicat a fost „preţul cel mai scăzut”, valoarea estimată a contractului, fiind de 2.823.928 lei, fără TVA. Ofertele depuse în aplicarea acestei proceduri au fost deschise în cadrul şedinţei desfăşurate în acest scop, ocazie cu care a fost încheiat procesul-verbal nr. .... Comisia de evaluare şi-a finalizat activitatea prin întocmirea raportului procedurii nr. .... 6/14

În calitatea sa de participantă la procedura de achiziţie publică în cauză, ... a primit din partea autorităţii contractante adresa nr. 1523 din 01.02.2016, transmisă prin fax la data de 01.02.2016, prin care i s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire. Această adresă a fost înregistrată la ... cu nr. 68 din 02.02.2016. În adresă se precizează că oferta acestei societăţi nu a fost declarată necâştigătoare deoarece în urma aplicării criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”, aceasta s-a clasat pe locul 3, oferta declarată câştigătoare, a fost cea depusă de ..., cu o propunere financiară de 2.328.375,34 lei, fără TVA, din care: cheltuieli diverse şi neprevăzute – 207.899,76 lei, cu o durată a contractului de 12 luni calendaristice şi 24 de luni perioada de garanţie acordată lucrării. Împotriva deciziei autorităţii contractante, ... formulează contestaţie (însoţită de garanţia de bună conduită în valoare de 28.239,28 lei) pentru motivele arătate anterior şi solicită Consiliului să dispună: - anularea rezultatului procedurii de achiziţie publică comunicat prin adresa nr. 1523 din 01.02.2016; - anularea raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de achiziţie publică. În continuare, Consiliul procedează la analiza criticii referitoare la neîndeplinirea de către ofertanta declarată câştigătoare a condiţiei de calificare prevăzută în fişa de date a achiziţiei, la subpunctul III.1.1.a) din fişa de date a achiziţiei, având în vedere faptul că aceasta nu a prezentat, în cadrul documentelor iniţiale, dovada achitării integrale a sumei privind garanţia de participare. Consiliul constată netemeinicia acestei critici deoarece autoritatea contractantă a solicitat ofertantei câştigătoare, în cadrul procesului-verbal de deschidere a ofertelor, să prezinte dovada plăţii primei de asigurare în valoare de 300 lei, iar aceasta a depus această dovadă prin adresa nr. 377 din 16.12.2015. Faptul că autoritatea contractantă nu a respins oferta câştigătoare cu ocazia şedinţei de deschidere a ofertelor rezultă din aplicarea în mod corect a dispoziţiilor legale privind respingerea doar a ofertelor care nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire [art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr. 925/2006], or din documentele depuse la dosar rezultă fără putinţă de tăgadă că ... a depus garanţia de participare (poliţa de asigurare) în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire fiind consemnată în procesul-verbal de deschidere a ofertelor. 7/14

În ceea ce priveşte critica ofertantei contestatoare cu privire la neîndeplinirea cerinţei de calificare privind situaţia personală a ofertantului câştigător în ceea ce priveşte declaraţia privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din OUG nr. 34/2006, Consiliul o va respinge ca nefondată pentru următoarele motive. Prin fişa de date, parte a documentaţiei de atribuire elaborată de autoritatea contractantă în vederea derulării procedurii de achiziţie publică în cauză, secţiunea III – „Informaţii juridice, economice, financiare şi tehnice”, capitolul III.2) – „Condiţii de participare”, punctul III.2.1) – „Situaţia personală a operatorilor economici, inclusiv cerinţele referitoare la înscrierea în registrul comerţului sau al profesiei”, subpunctul III.2.1.a) – „Situaţia personală a candidatului sau ofertantului”, sau solicitat, printre altele, următoarele: „Cerinţa nr. 2 Declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 Condiţie de calificare: Neîncadrarea ofertantului în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr.34/2006. Modalitatea de îndeplinire: 1. Declaraţie pe proprie răspundere (completare Formular nr. 7 – Declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006). 2. Prezentarea de Certificate de atestare fiscală, emise în condiţiile art. 112 şi 113 din Codul de procedură fiscală din care să rezulte lipsa datoriilor scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor.” Analizând documentele depuse de ... în dovedirea îndeplinirii cerinţei de calificare privind situaţia personală a ofertantului, Consiliul reţine că autoarea contestaţiei a îndeplinit această cerinţă, aşa cum a fost formulată de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire, depunând formularul nr. 7 – „Declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006” emisă de ... în calitate de reprezentant împuternicit al ... în care este menţionat după cum urmează: „a) nu am intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunţate de judecătorul-sindic; c) mi-am îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în ţara în care este stabilit; c1) în ultimii 2 ani am îndeplinit integral obligaţiile contractuale şi nu am produs grave prejudicii beneficiarilor beneficiarilor; d) nu am fost condamnat, în ultimii trei ani, prin hotărârea definitivă a unei instanţe judecătoreşti, pentru o faptă care a adus 8/14

atingere eticii profesionale sau pentru comiterea unei greşeli în materie profesională; e) nu prezint informaţii false şi prezint informaţiile solicitate de către autoritatea contractantă, în scopul demonstrării îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie.” Consiliul reţine că în cauză sunt aplicabile următoarele dispoziţii legale privind situaţia personală a ofertantului: „Art. 181. - Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: […] c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia; d) a fost condamnat, în ultimii trei ani, prin hotărârea definitivă a unei instanţe judecătoreşti, pentru o faptă care a adus atingere eticii profesionale sau pentru comiterea unei greşeli în materie profesională; […] e) prezintă informaţii false sau nu prezintă informaţiile solicitate de către autoritatea contractantă, în scopul demonstrării îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie.” Deoarece în dosarul achiziţiei nu se regăsesc documente din care să rezulte o eventuală solicitare de informaţii din partea autorităţii contractante privind demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, în ceea ce priveşte situaţia personală a ofertantului, Consiliul constată că autoritatea contractantă a fost edificată cu privire la acest aspect din documentele existente la dosar. Consiliul reţine că o solicitare de informaţii în acest sens nici nu era necesară, autoritatea contractantă având toate informaţiile la îndemână cu privire la situaţia personală a ofertantului, aceasta din urmă depunând la dosar certificatul de cazier judiciar nr. ... emis de Inspectoratul de poliţie al judeţului ... din care rezultă că „Solicitanta nu este înscrisă în cazierul judiciar”, precum şi certificatul constatator nr. ... emis de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul ... din care rezultă următoarele: „- Urmărire penală: Act: ADRESĂ DE ÎNAINTARE nr. ...emis de DNA ... Emis de DNA - SERVICIUL TERITORIAL ..., ... Faze: începerea urmăririi penale Dosar instanţă: ... 9/14

Motiv: Fals material în înscrisuri oficiale, folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat diminuarea ilegală a resurselor din bugetul general al Comunităţilor europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, înşelăciunea - Dosar penal - trimitere în judecată: Act: ADRESĂ nr. ... emis de DNA SERVICIUL TERITORIAL ... Emis de DNA - SERVICIUL TERITORIAL ..., ... Faze: trimiterea în judecată, punerea în mişcare a acţiunii penale Dosar instanţă: ... Motiv: alte motive ale acţiunilor penale, descriere: FALS ÎN DECLARAŢII, FALS ÎN ÎNSCRISURI OFICIALE, UZ DE FALS, PARTICIPAŢIE IMPROPRIE LA INFRACŢIUNEA DE FOLOSIREA SAU PREZENTAREA DE DOCUMENTE ORI DECLARAŢII FALSE, INEXACTE SAU INCOMPLETE, CARE ARE CA REZULTAT OBŢINEREA FĂRĂ DREPT DE FONDURI DIN BUGETUL GENERAL AL COMUNIT. EUROPENE, PARTICIPAŢIE IMPROPRIE LA INFR. DE ÎNŞELĂCIUNE - Condamnarea penală a firmei: Nu există înregistrări.” Din

informaţiile

aflate

pe

portalul

instanţelor http://portal.just.ro, rezultă că prin hotărârea nr. ... pronunţată în şedinţa publică din data de ..., în dosarul ...*, Tribunalul ... a decis, printre altele, următoarele: „În temeiul dispoziţiilor art. 40 indice 1 alin. 1 şi 3 Cod penal din 1969, inculpata ... va executa pedeapsa cea mai grea şi anume pedeapsa amenzii de 250.000 de lei (două sute cincizeci de mii) de lei şi pedeapsa complementară a interzicerii participării la procedurile de achiziţii publice prev. de art. 53 indice alin. 3 lit. d şi 71 indice 6 Cod penal din 1969 pe o durată de 2 ani de la rămânerea definitivă a prezentei sentinţe […] Cu drept de apel în 10 zile de la comunicare pentru reprezentantul Ministerului Public, inculpaţi , partea civilă” De asemenea, Consiliul constată din acelaşi portal al instanţelor http://portal.just.ro rezultă că inculpata ... a declarat apel împotriva hotărârii Tribunalului ... nr. .... Apelul a fost soluţionat prin hotărârea nr. ...pronunţată în şedinţa din data de ..., în dosarul ...*, de către Curtea de Apel ... astfel: „În temeiul art. 40 indice 1 alin. 1 Cod penal din 1969, contopeşte cele trei pedepse stabilite pentru infracţiunile concurente, urmând ca inculpata să execute pedeapsa rezultantă de 250.000 lei amendă penală. În temeiul art. 40 indice 1 alin. 3 Cod penal din 1969, aplică inculpatei pedeapsa complementară a 10/14

interzicerii participării la procedurile de achiziţii publice prev. de art. 53 indice 1 alin. 3 lit. d Cod penal din 1969, pe o durată de 2 ani. […] Definitivă.” Aşadar, Consiliul reţine că la data limită pentru depunerea ofertelor (14.12.2015), ofertanta nu era condamnată penal printr-o hotărâre judecătorească definitivă, astfel că potrivit prevederilor art. 532 alin. (4) din Codul Penal din 1968, publicat în Buletinul Oficial nr. 79bis din 21 iunie 1968, intrat în vigoare la data de 1 ianuarie 1969, cu modificările şi completările ulterioare, „Executarea pedepselor complementare începe după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare”. Pentru ca autoritatea contractantă să se fi putut prevala de prevederile art. 181 lit. d) din ordonanţa de urgenţă „d) a fost condamnat, în ultimii trei ani, prin hotărârea definitivă a unei instanţe judecătoreşti, pentru o faptă care a adus atingere eticii profesionale sau pentru comiterea unei greşeli în materie profesională;” ar fi fost necesar să existe o hotărâre judecătorească definitivă de condamnare. În concluzie, litigiul penal la care face referire autoarea contestaţiei nu era definitivat la data limită pentru depunerea ofertelor, astfel că ofertanta câştigătoare, în mod corect, a beneficiat de prezumţia de nevinovăţie prevăzută atât de actualul cod de procedură penală la art. 4 alin. (1) cât şi de art. 52 din codul de procedură penală din 1968, în vigoare până la 31 ianuarie 2014, potrivit cărora „Orice persoană este considerată nevinovată până la stabilirea vinovăţiei sale printr-o hotărâre penală definitivă.”. Referitor la ipoteza neîndeplinirii sau îndeplinirii în mod defectuos a obligaţiilor contractuale, prevăzute de art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul reţine că acestea nu sunt aplicabile în prezenta cauză, neexistând nici un document din care să rezulte neîndeplinirea obligaţiilor contractuale. De asemenea, Consiliul reţine că la dosarul cauzei există adresa nr. 285 din 03.01.2014 emisă de ..., judeţul ..., în care se arată că pe parcursul derulării contractului „Înfiinţare sistem centralizat de alimentare cu apă, în ..., canalizare şi staţie de epurare ......”, reprezentanţii ... şi angajaţii implicaţi în implementarea proiectului „au dat dovadă de un înalt profesionalism, competenţă, promptitudine şi au acordat o importanţă majoră comunicării interinstituţionale. […] Lucrările efectuate de către firmă au respectat toate cerinţele legislative în vigoare, cu respectarea strictă a condiţiilor de protecţie a muncii precum şi a lucrărilor de infrastructură existente în comună, […]”. 11/14

Se are în vedere că respectivul contract înregistrat cu nr. ... a fost finalizat în data de 07.10.2011 potrivit procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. ..., aşadar termenul de 2 ani la care face referire legiuitorul era depăşit. Totodată Consiliul are în vedere că dosarul penal la care face referire autoarea contestaţiei nu are legătură cu modul de îndeplinire a obligaţiilor contractuale. Astfel, Consiliul stabileşte că sunt neîntemeiate criticile contestatoarei referitoare la situaţia personală a ofertantei câştigătoare. Referitor la criticile aduse de contestatoare ofertei câştigătoare prin concluziile scrise prezentate în data de 18.02.2016, suplimentar celor din contestaţie, cu detalierea unor aspecte privind cerinţele din documentaţia de atribuire, ca urmare a studierii dosarului achiziţiei publice, Consiliul are în vedere că, după expirarea termenului de contestare a rezultatului procedurii, prin intermediul concluziilor scrise, s-au sesizat şi alte motive decât cele cuprinse în contestaţie, aceste noi motive constituind, practic, o nouă motivare în fapt şi în drept a contestaţiei. Ori, persoana vătămată sesizează Consiliul, într-un termen anume dat, cu o contestaţie care trebuie să cuprindă obligatoriu motivarea în fapt şi în drept a ei. Nicăieri în cuprinsul cap. IX din ordonanţa de urgenţă nu se aminteşte că persoana vătămată îşi poate schimba motivarea contestaţiei prin care s-a delimitat cadrul judecăţii, astfel încât Consiliul să analizeze alte motive decât cele cu care a fost învestit în termenul legal de contestare. Completarea contestaţiei cu noi acuzaţii la adresa autorităţii contractante, în afara termenului legal de contestare a actului vătămător, este incompatibilă cu dispoziţiile normative în vigoare. Contestaţia se depune la Consiliu şi la autoritate, aceasta din urmă o transmite imediat celorlalţi ofertanţi din procedură - care se pot asocia sau o pot combate - şi îşi construieşte apărarea în funcţie de motivele din cuprinsul contestaţiei. Este adevărat că ordonanţa de urgenţă, în art. 275 alin. (6) citat mai sus, recunoaşte dreptul părţilor de a depune „concluzii scrise” în cursul procedurii, însă instituţia juridică a concluziilor scrise nu poate fi confundată cu cea a completării elementelor esenţiale ale contestaţiei, cum ar fi obiectul, motivarea sau chiar semnarea. Concluziile scrise, astfel cum reiese chiar din denumirea lor, constituie o expunere finală a argumentaţiei asupra cererii supuse dezbaterii, nu o nouă motivare a cererii. În procesul civil, concluziile scrise nu reprezintă altceva decât un mijloc de a sintetiza dezbaterile, cu referire punctuală la probele 12/14

administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se bazează apărările sau pretenţiile părţilor. Ordonanţa pe linia achiziţiilor publice dispune la art. 275 alin. (5) şi art. 276 că procedura în faţa Consiliului este scrisă, deci fără dezbateri orale, şi că trebuie încheiată în 20 de zile de la primirea dosarului achiziţiei publice, principalul său avantaj fiind celeritatea maximă. Contradictorialitatea, transparenţa şi dreptul la apărare în procedură se manifestă prin transmiterea contestaţiei de către reclamantă către autoritatea contractantă, care la rândul ei o transmite celorlalţi ofertanţi din procedură (pentru a se putea asocia la ea sau o combate) şi depune la Consiliu punctul său de vedere asupra ei. Altfel spus, odată învestit în termen prin contestaţie cu anumite motive de nelegalitate a actului autorităţii contractante, Consiliul nu poate fi reînvestit după expirarea termenului prescris de contestare cu alte motive de nelegalitate, pentru care, bunăoară, nu ar mai exista nici contradictorialitate şi nici transparenţă. Astfel fiind, motivele noi, suplimentare celor din contestaţie, aduse pe calea concluziilor scrise nu au fost analizate, fiind considerate tardive. Referitor la criticile privind oferta clasată pe locul 2, referitoare la dovada plăţii primei de asigurare precum şi perioada de execuţie a lucrărilor, Consiliul constată că acestea sunt lipsite de interes, în speţă fiind aplicabile prevederile art. 255 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Aşadar, pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritate contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, contestatoarea trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura şi să fi suferit, să sufere sau să rişte să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autorităţii contractante. Ţinând cont de acest context legal, precum şi de faptul că oferta ... se situează într-o poziţie superioară în clasamentul ofertelor depuse, iar această poziţie rămâne neschimbată după cum a stabilit Consiliul mai sus, contestatoarea neavând niciun folos practic în înlăturarea unei oferte clasată pe locul 2, ... neavând posibilitatea de a obţine acordul-cadru. Câtă vreme finalitatea procedurii de achiziţie publică faţă de ofertanta câştigătoare nu poate fi schimbată, oferta ... nu poate fi declarată câştigătoare. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept evocate, în baza art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul urmează să respingă, ca nefondată, contestaţia depusă 13/14

de ... în contradictoriu cu .... Faţă de cele stabilite mai sus cu ocazia soluţionării contestaţiei, în baza art. 278 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va admite cererea de intervenţie accesorie în sprijinul autorităţii contractante depusă de .... În baza art. 278 alin. (6) din ordonanţa de urgenţă, Consiliul va dispune continuarea procedurii de achiziţie publică cu respectarea celor decise anterior. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din ordonanţa de urgenţă. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, ... ... Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 14 (patrusprezece) pagini. 14/14