Decizie CNSC 302/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 302/C3/182 Data: 01.03.2016 Prin contestaţia nr. 48/03.02.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 2791/03.02.2016, aparţinând SC ALIMAR OEM SRL, cu sediul în Voluntari, str. Erou Chivu Dumitru nr. 36, judeţul Ilfov, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J23/551/2014, având CUI RO32841052, reprezentată prin Moise Alina – Administrator, înaintată împotriva rezultatului procedurii de atribuire ce i-a fost comunicat cu adresa nr. 11185.3/29.01.2016, emisă de HIDROELECTRICA SA, cu sediul în Bucureşti, str. Ion Mihalache nr. 15-17, sector 1, în calitate de autoritate contractantă în cadrul licitaţiei deschise, organizată în vederea încheierii contractului având ca obiect „Cartuşe toner şi consumabile pentru imprimante”, cu anunţ de participare nr. 164786/03.12.2015, s-a solicitat Consiliului: - anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 11185.3/29.01.2016; - reevaluarea ofertelor operatorilor economici clasaţi pe primele doua locuri din cadrul prezentei proceduri, în conformitate cu cerinţa 3.2. din caietul de sarcini şi cu cerinţa fişei de date a achiziţiei, punctul IV.3.6, privind redactarea în limba romana a ofertelor. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite contestaţia depusă de SC ALIMAR OEM SRL. Anulează raportul procedurii, în părţile dedicate ofertelor depuse de SC Union Co SRL şi de SC Tryamm Trading Consulting SRL, precum şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii, ca acte subsecvente ale raportului procedurii. 1

Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea dispoziţiilor legale şi a celor evocate în motivare, să reanalizeze ofertele depuse de SC Union Co SRL şi de SC Tryamm Trading Consulting SRL. Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică, cu respectarea celor decise. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 93/DG/18.02.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 4371/18.02.2016, depusă de SC ...SRL, cu sediul ... CUI ..., privind procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de furnizare ..., cod CPV ..., cu data limită de depunere a ofertelor 18.02.2016, organizată de SC ... SA, cu sediul în ..., CUI ..., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat obligarea autorităţii la remedierea prevederilor caietului de sarcini, precum şi suspendarea procedurii de atribuire. În baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondată contestaţia SC ... SRL nr. 93/DG/ 18.02.2016, în contradictoriu cu SC ... SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. MOTIVARE 1

Consiliul a fost sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu amendamentele ulterioare, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care operatorul economic SC ... se plânge de intenţia autorităţii contractante SC ... SA de a achiziţiona produse neconforme Hotărârii Guvernului nr. 115/2004, respectiv ... de "concepţie simplă" necertificate, în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă. Ca act al autorităţii contractante considerat nelegal de către contestator este indicată clarificarea nr. 4, publicată în SEAP la data de 15.02.2016. În motivarea demersului său, autorul contestaţiei învederează că, în urma studierii documentaţiei de atribuire, a adresat autorităţii cererea de clarificări nr. 59/AV/05.02.2016, cu privire la produsul semimască antipraf de la poz. 2 din caietul de sarcini. În răspunsul de clarificare publicat in SEAP la 09.02.2016, autoritatea arată că a solicitat ca produsul să fie de concepţie simplă, fără supapă, adăugând că echipamentele de protecţie de concepţie simplă sunt destinate protecţiei împotriva riscurilor minore, iar comercializarea lor este permisă şi în lipsa certificării de produs. Contestatoarea a insistat cu o nouă solicitare de clarificări (nr. 76/AV/12.02.2016), comunicând autorităţii că, în conformitate cu art.15 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 115/2004: "..." Prin clarificarea din 15.02.2016, autoritatea precizează că "produsul solicitat trebuie să fie în conformitate cu H.G. nr. 115/2004 art. 15, alin. (1) lit. a)" (concepţie simplă), ceea ce reprezintă o încălcare a prevederilor reproduse din Hotărârea Guvernului nr. 115/2004, potrivit cărora orice echipament individual de protecţie filtrant împotriva aerosolilor solizi (prafului) aparţine echipamentelor de concepţie complexă prevăzute la alin. (1) lit. b), iar nu celor de concepţie simplă, de la alin. (1) lit. a). Hotărârea Guvernului nr. 115/2004, la art.15 alin. (2) prevede lista exclusivă a echipamentelor de concepţie simplă, în cadrul căreia nu se regăseşte niciun echipament individual de protecţie respiratorie. Echipamentele de concepţie complexă sunt destinate asigurării protecţiei împotriva pericolelor care pot conduce la deces sau împotriva pericolelor care pot afecta grav şi ireversibil sănătatea şi, ca urmare, achiziţionarea lor trebuie efectuată cu maximă responsabilitate. Faţă de cele evocate, contestatorul solicită suspendarea procedurii de achiziţie publică şi obligarea autorităţii contractante la remedierea prevederilor caietului de sarcini conform Hotărârii Guvernului nr. 115/2004, art. 15 alin. (3), prin solicitarea ca semimasca antipraf să fie de concepţie complexă. 2

În punctul său de vedere nr. B2498/24.02.2016 asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 4895/24.02.2016, autoritatea contractantă susţine, în apărare, că societatea contestatoare nu a constituit garanţia de bună conduită, iar pe fondul contestaţiei, că ea este neîntemeiată. SC ... SRL a formulat cererea de clarificări nr. 59/AV/ 05.02.2016: Referitor la poziţia 2 (doi) din caietul de sarcini, semimasca antipraf, vă rugăm sa ne comunicaţi urmatoarele: Nu este necesar ca masca să fie conformă normelor EN 149:2001, întrucât acesta este un EIP de concepţie complexă conform HG 115:2004? Nu este necesară prezentarea declaraţiei de conformitate cu referire la EN 149:2001? Nu este necesară prezentarea certificatului de examinare EC de tip conform cu EN 149:2001? iar răspunsul dat de autoritate a fost: Produsul solicitat la poziţia 2 (doi) din caietul de sarcini, respectiv semimasca antipraf, este de concepţie simplă fără supapă. La punctul nr. 1 din solicitarea de clarificare, semimasca de protecţie simplă trebuie să fie conform EN 149:2001. La punctele nr. 2 si nr. 3 din solicitarea de clarificare trebuie sa se respecte cerinţele caietului de sarcini. Contestatorul a revenit cu cererea de clarificări nr. 76/AV/ 12.02.2016: Referitor la răspunsul publicat în SEAP in data de 09.02.2016 la cererea de clarificări nr. 59/05.02.2016 transmisă de către noi, în cadrul căreia afirmaţi că: "Produsul solicitat la poziţia 2 (doi) din caietul de sarcini, respectiv semimasca antipraf, este de concepţie simpla fara supapă.", vă comunicăm următoarele: Conform cu HG 115/02.2004, Art. 15, aliniatul (3), prevede că: "(3) EIP de concepţie complexă, prevăzute la alin. (1) lit. b), trebuie sa cuprindă în exclusivitate: a) aparatele de protecţie respiratorie filtrante, destinate protecţiei împotriva aerosolilor solizi si lichizi sau împotriva gazelor iritante, periculoase, toxice ori radiotoxice;" Prin urmare, vă rugăm să ne confirmaţi clar, în scris, că în caietul de sarcini la poziţia 2 (doi) se face referire la un echipament de protecţie de concepţie complexă aşa cum este el definit de HG 115, ceea ce necesită prezentarea unui certificat de examinare EC de tip conform cu EN 149:2001. iar răspunsul dat de autoritate a fost: Produsul solicitat trebuie să fie in conformitate cu HG nr. 115/2004 art 15 alin 1, lit. a) însoţit de declaraţia de conformitate EC. Produsul avut in vedere la întocmirea caietului de sarcini "semimasca antipraf" este semimasca de protectie de unica folosinţă, simpla, cu banda metalica în zona nasului şi elastic, pentru o fixare cât mai buna pe faţă, fără supapă, igienică, de tip cochilie şi este utilizată în zone de lucru cu praf. Ulterior, contestatorul a formulat o notificare privind încălcarea art. 15 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 115/2004 şi intenţia de a sesiza Consiliul, notificare care împreună cu răspunsul autorităţii au fost postate în SEAP. Produsul "..." din caietul de sarcini este de concepţie simplă, fără supapă, conform EN 149:2001. Potrivit art. 15 alin. (1) lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 115/2004, trebuie însoţit de declaraţia de conformitate "EC". ... este de unică folosinţă, simplă, cu banda metalică în zona nasului şi elastic, igienică, de tip cochilie şi fără supapă, utilizată în 3

zone de lucru cu praf. Este destinată protecţiei în faţa unor riscuri minore, fiind utilizată de către lucrătorii care îşi desfăşoară activitatea în zone cu pulberi netoxice, în activitatea de curăţenie, în activitatea cu publicul etc., locuri de muncă unde semimasca este folosită pe durată scurtă. Scopul ei este prevenţia, nu asigurarea protecţiei împotriva pericolelor care pot duce la deces sau pot afecta grav şi ireversibil sănătatea. Ea se încadrează în categoria echipamentelor de concepţie simplă, conform Hotărârii Guvernului nr. 115/2004. art. 15 alin. (1) lit. a), utilizatorul putând evalua singur nivelul de protecţie asigurat împotriva riscurilor ale căror efecte se manifestă treptat şi pot fi identificate la timp si în condiţii de securitate. De aceea nu este necesară achiziţionarea unui aparat de respiraţie de concepţie complexă. La locurile de muncă unde se impune acordarea de aparate de respiraţie de concepţie complexă s-a prevăzut în caietul de sarcini, la poz. 1, "masca de protecţie clor cu cartuş filtrant". "..." se regaseste in cataloagele de specialitate ale firmelor prezente pe piaţa în categoria echipamentelor de protecţie simple de unică folosinţă. Se solicită respingerea contestaţiei întrucât contestatorul nu a constituit garanţia de buna conduită, iar în subsidiar ca neîntemeiată. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenţei generale, materiale şi teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reţine că, prin invitaţia de participare nr. ... publicată în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la ..., autoritatea contractantă SC ...SA a iniţiat o procedură de cerere de oferte în vederea achiziţionării mai multor tipuri de materiale de protecţie, estimate valoric la 30.300 lei, fără TVA. Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP la 03.02.2016, alături de invitaţia de participare. Ulterior consultării acestei documentaţii, SC ... SRL a întrebat autoritatea dacă, pentru produsul semimască antipraf indicat în caietul de sarcini, "nu este necesar" să fie conform normelor EN 149:2001, să se prezinte declaraţie de conformitate şi certificat de examinare de tip potrivit EN 149:2001. Autoritatea a răspuns că semimasca trebuie să fie conformă EN 149:2001, iar în ceea ce priveşte declaraţia şi certificatul, "trebuie să se respecte cerinţele caietului de sarcini". SC ... SRL a revenit cu o nouă solicitare la adresa autorităţii – "să ne confirmaţi clar, în scris, că în caietul de sarcini la poziţia 2 (doi) se face referire la un echipament de protecţie de concepţie complexă aşa cum este el definit de HG 115, ceea ce necesită prezentarea unui certificat de examinare EC de tip conform cu EN 149:2001." Răspunsul dat de autoritate a fost: "Produsul solicitat trebuie să fie 4

in conformitate cu HG nr. 115/2004 art. 15 alin. 1, lit. a, însoţit de declaraţia de conformitate EC. Produsul avut in vedere la întocmirea caietului de sarcini "semimasca antipraf" este semimasca de protectie de unica folosinţă, simpla, cu banda metalica în zona nasului şi elastic, pentru o fixare cât mai buna pe faţă, fără supapă, igienică, de tip cochilie şi este utilizată în zone de lucru cu praf." Văzând acest răspuns, pe care îl consideră contrar dispoziţiilor legale, SC ...SRL l-a atacat în termenul legal la Consiliu, prin contestaţia care formează obiectul prezentei cauze. Preliminar analizării pe fond a aspectelor sesizate de reclamantă, este de cercetat temeinicia excepţiei neconstituirii garanţiei de bună conduită de către reclamantă, excepţie pe care autoritatea contractantă o susţine prin prisma art. 271¹ alin. (1)-(3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Consiliul, în urma ridicării excepţiei de către autoritate, a solicitat SC ... SRL, cu adresa nr. 4938/274-C4/24.02.2016, să îi comunice, în copie, dovada constituirii garanţiei de bună conduită conform art. 271 ind. 1 din ordonanţă, precum şi confirmarea transmiterii sau depunerii originalului dovezii la autoritatea contractantă. Contestatoarea s-a conformat solicitării Consiliului, prezentându-i acestuia copia ordinului de plată nr. 3241 din 24.02.2016, Unicredit Bank SA, reprezentând garanţia de bună conduită în cuantum de 303 lei, în contul IBAN indicat de autoritate la pct. III.1.1) din invitaţia de participare – RO81BRDE080SV0566 0200800, deschis la Banca Română de Dezvoltare. Autoritatea, care nu a negat primirea sumei virate. Consiliul reţine că, întrucât Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014 a intrat în vigoare la data publicării ei în Monitorul Oficial al României, Partea I, respectiv la 30 iunie 2014, contestaţiile depuse începând cu această dată la Consiliu sunt supuse prevederilor ei, situaţie în care se găseşte şi contestaţia aflată pe rol. Potrivit Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014, art. 271 ind. 1 din ordonanţa de bază are următorul cuprins: (1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/ hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia. (2) Contestaţia/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzute la alin. (1). (3) Garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii. [...] Autoritatea contractantă este nemulţumită de faptul că asocierea contestatoare nu a depus garanţia odată cu contestaţia, 5

context în care pretinde respingerea contestaţiei. Consiliul nu poate da curs solicitării autorităţii, din mai multe considerente: - ordonanţa nu prevede nicio sancţiune în cazul în care garanţia nu este constituită la momentul depunerii contestaţiei, ci ulterior; - ordonanţa nu interzice regularizarea contestaţiilor, inclusiv prin solicitarea constituirii garanţiei sau, dacă este cazul, suplimentarea ei; - ordonanţa interzice respingerea unei contestaţii neconforme fără a i se acorda contestatorului dreptul de a îşi corecta contestaţia [art. 270 alin. (2) - în situaţia în care Consiliul apreciază că în contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile prevăzute la alin. (1), va cere contestatorului ca, în termen de 3 zile de la înştiinţare, să completeze contestaţia]; - art. 200 alin. (2) C. proc. civ. interzice respingerea/anularea unei cereri de chemare în judecată fără a i se comunica reclamantului în scris lipsurile, cu menţiunea că, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării, trebuie să realizeze completările sau modificările dispuse; - art. 177 alin. (1) C. proc. civ. prevede că ori de câte ori este posibilă înlăturarea vătămării fără anularea actului, judecătorul va dispune îndreptarea neregularităţilor actului de procedură. Totodată, conform alin. (3), actul de procedură nu va fi anulat dacă până la momentul pronunţării asupra excepţiei de nulitate a dispărut cauza acesteia; - art. 33 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru stabileşte dreptul reclamantului de a i se acorda un termen pentru timbrarea corespunzătoare a cererii sale: "Dacă cererea de chemare în judecată este netimbrată sau insuficient timbrată, reclamantului i se pune în vedere, în condiţiile art. 200 alin. (2) teza I din Codul de procedură civilă, obligaţia de a timbra cererea în cuantumul stabilit de instanţă şi de a transmite instanţei dovada achitării taxei judiciare de timbru, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării instanţei." Aşadar, o cerere care nu este însoţită de dovada achitării taxei de timbru nu este respinsă ipso facto, ci i se pune in vedere autorului să îşi timbreze cererea într-un anumit termen. Doar dacă acesta nu se conformează măsurii dispuse de instanţă i se va respinge cererea. Luând aminte de toate acestea, concluzia este că nimic nu împiedică organul administrativ-jurisdicţional să recurgă la argumentul analogiei, respectiv la interpretarea extensivă a normei de la art. 270 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, concluzionând că, în măsura în care constată că o contestaţie nu este însoţită de garanţia de bună conduită sau că 6

aceasta nu este îndestulătoare, Consiliul nu poate respinge pur şi simplu contestaţia, ci trebuie să manifeste rol activ şi să îi pună în vedere contestatorului să îşi constituie garanţia conformă cerută de lege. Relevante pentru cazul de faţă sunt, după cum s-a arătat, situaţiile în care instanţa are obligaţia de a acorda un termen reclamantului pentru regularizarea cererii de chemare în judecată sau pentru plata taxelor legale de timbru, respectiv pentru îndreptarea neregularităţilor actului de procedură. Garanţia de bună conduită reprezintă, prin natura sa, o specie de cauţiune, iar regulile care guvernează cauţiunea judiciară (cartea a VI-a, titlul XIV C. proc. civ.) îi permit instanţei să acorde un termen pentru constituirea cauţiunii. Considerentele deciziei Curţii Constituţionale nr. 176 din 24 martie 2005 pot fi transpuse, cu adaptările de rigoare, la speţa de faţă. Aşadar, pentru a nu aduce atingere substanţei dreptului persoanelor vătămate de a contesta actele nelegale ale autorităţilor contractante, cu efecte de ordin constituţional, Consiliul este ţinut să dea dovadă de rol activ şi, coroborat cu analogia textelor evocate mai sus, să acorde contestatorului un termen pentru constituirea şi prezentarea garanţiei de bună conduită de care este condiţionată judecarea pe fond a cauzei. În prezenta speţă, întrucât reclamanta a răspuns afirmativ solicitării Consiliului, aducând dovada constituirii garanţiei, garanţie care este acoperitoare, contestaţia sa nu poate fi respinsă pe considerentul neconstituirii garanţiei, excepţia ridicată de autoritatea contractantă fiind nefondată. În plus, ar fi şi inechitabilă sancţiunea respingerii, câtă vreme autoritatea a intrat în posesia banilor cu titlu de garanţie de bună conduită. Scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al contestatoarei, astfel cum impune 271 ind. 1 alin. (1) din ordonanţă, este atins în prezenta cauză. Chiar dacă la data primirii contestaţiei autoritatea nu era în posesia unei garanţii, la respectiva dată nu a fost pusă în situaţia de a îi reţine contestatorului o eventuală garanţie pentru conduita sa, iar la acest moment garanţia este constituită, este validă şi acoperă riscul vizat de legiuitor. Din altă perspectivă, trebuie adăugat că achizitoarea ...SA nu a suferit nicio vătămare din cauza prezentării cu întârziere a garanţiei de către autoarea contestaţiei. De asemenea, este de punctat că, indiferent de data înfiinţării sau a aducerii garanţiei, dreptul autorităţii beneficiare de a o executa se naşte abia la finalul litigiului, acesta fiind singurul moment relevant pentru autoritatea contractantă, la care ea trebuie să se afle în posesia unei garanţii valide şi îndestulătoare. 7

În aceeaşi direcţie s-au pronunţat şi instanţele judecătoreşti, elocventă fiind decizia civilă nr. 6837 din 10 septembrie 2014 a Curţii de Apel Timişoara, Secţia contencios administrativ şi fiscal, în care s-a reţinut: Curtea observă că în mod corect a soluţionat Consiliul excepţia lipsei garanţiei de bună conduită, întrucât, deşi dispoziţiile art. 271 ind. 1 alin. (3) din ordonanţă stipulează că dovada constituirii garanţiei se depune odată cu contestaţia, aceste dispoziţii nu înlătură posibilitatea acoperirii prin depunerea ulterioară a dovezii menţionate. Altfel spus, dispoziţiile legale menţionate nu instituie sancţiunea decăderii în situaţia neîndeplinirii într-un anumit termen, sancţiunile procedurale fiind necesare a fi prevăzute expres şi nefiind posibilă o aplicare prin analogie prin alte texte legale. Cum contestatoarea a depus dovada constituirii garanţiei la data de 17.07.2014, anterior pronunţării pe fondul cauzei de către Consiliu, Curtea constată că în mod corect a fost soluţionată excepţia menţionată. Decizia nr. 6164 din 12 septembrie 2014 a Curţii de Apel Alba Iulia, Secţia de contencios administrativ şi fiscal: în măsura în care Consiliul constată că o contestaţie nu este însoţită de garanţia de bună conduită sau că aceasta nu este îndestulătoare, el nu poate respinge pur şi simplu contestaţia, ci trebuie să manifeste rol activ şi să îi pună în vedere contestatorului să îşi constituie garanţia conformă cerută de lege. În decizia nr. 3052/CA/2014-R din 13 octombrie 2014, Curtea de Apel Oradea, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a arătat că: Deşi garanţia a fost depusă la data de 19.09.2014, după data introducerii plângerii la instanţă, în opinia Curţii de apel, nu se impune respingerea plângerii pe considerentul că garanţia nu a fost constituită la momentul depunerii cererii de chemare în judecată, deoarece voinţa legiuitorului a fost aceea de a crea un instrument juridic prin care autoritatea contractantă să poată fi protejată de riscul unui eventual comportament necorespunzător, şi nu de a împiedica exercitarea controlului de legalitate prin soluţionarea plângerii pe fond. Încheierea din 6 noiembrie 2014, dosar nr. 6297/2/2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, urmează aceeaşi direcţie. Garanţia de bună conduită poate fi suplimentată ulterior depunerii contestaţiei - decizia civilă nr. 128/CA din 22 iulie 2015, Curtea de Apel Constanţa, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal. Relativ la fondul contestaţiei, este de observat că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de furnizare postate în SEAP, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, inclusiv pentru SC Danger SRL. La acest moment nu pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. b), coroborat cu alin. (2), din ordonanţa privind achiziţiile publice. Consiliul constată că societatea contestatoare a luat cunoştinţă despre documentaţia de atribuire la 03.02.2016, când a fost postată 8

în SEAP. Conform art. 256 ind. 2 alin. (2) din ordonanţă, în cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire publicată în SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării ei, în speţă 03.02.2016, reieşind, aşadar, că legiuitorul prezumă absolut luarea la cunoştinţă despre documentaţie la data publicării ei, orice dovadă contrară neputând fi primită. Aşadar, data indicată reprezintă data la care se va raporta termenul legal de cinci zile de depunere a contestaţiei împotriva carenţelor documentaţiei, stabilit în textul art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. b) din ordonanţa de urgenţă privind achiziţiile publice, termen care se observă că era depăşit la data formulării şi transmiterii contestaţiei adresate Consiliului faţă de documentaţia de atribuire (18.02.2016). Operatorul economic cunoştea lipsurile reclamate din documentaţia de atribuire încă de la data publicării ei - 03.02.2016 - şi trebuia să manifeste o minimă diligenţă prin atacarea în termenul legal a deficienţelor în discuţie, dacă dorea remedierea corespunzătoare a caietului de sarcini pe care îl critică, neputând fi reţinut niciun motiv legal pentru depăşirea termenului impus de ordonanţă. În speţă, contestaţia SC ... SRL, prin care se solicită expres "remedierea prevederilor caietului de sarcini" a fost formulată la 15 zile de la momentul la care societatea a cunoscut sau trebuia să cunoască lipsurile caietului de sarcini (documentaţiei de atribuire). Din cauza pasivităţii contestatoarei, actul său a ajuns la sediul Consiliului chiar în ziua limită de depunere a ofertelor, când nu se mai putea dispune nicio măsură de remediere asupra documentaţiei de atribuire (autoritatea a şi procedat la deschiderea ofertelor). Însă, în speţă, contestatoarea declară că atacă răspunsul de clarificare postat în SEAP de autoritate la 15.02.2016 (iar nu caietul de sarcini a cărui remediere o cere). Faţă de acest act contestat, aplicând modalitatea de calcul al termenului de contestare expres reglementată de art. 3 lit. z) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, înseamnă că SC ... SRL a atacat răspunsul de clarificare amintit în termenul legal. Însă, purtarea unei corespondenţe cu autoritatea contractantă, prin care contestatoarea cere explicaţii legate de cerinţele din caietul de sarcini sau eliminarea ori modificarea lor nu are ca efect prelungirea perioadei legale de formulare a contestaţiei împotriva caietului de sarcini (documentaţiei de atribuire) sau decalarea datei de la care începe să curgă aceasta. Altminteri, dacă s-ar admite interpretarea contrară, în sensul că orice solicitare de clarificări privind documentaţia de atribuire duce la prelungirea termenului de atac al documentaţiei, s-ar ajunge la eludarea termenului de contestare impus de legiuitor. 9

Operatorul economic cunoştea aspectele reclamate din documentaţie încă de la data publicării ei şi trebuia să manifeste o minimă diligenţă pentru a le ataca în termenul legal, dacă dorea schimbarea respectivelor cerinţe. Acest termen ar ajunge să fie golit de orice fel de efect şi, în acest fel, deturnat textul legii, dacă sub acoperirea unei adrese de solicitare de clarificări/modificări, operatorul economic ar putea să conteste ulterior clauzele din documentaţie invocând curgerea termenului de la răspunsul primit la propria adresă. Desigur, dacă actul vătămător este răspunsul de clarificări primit de la autoritatea contractantă, termenul de contestare a lui curge, evident, de la primirea lui. Însă, vizavi de un astfel de răspuns, trebuie ţinut seama că normele art. 78 alin. (1) şi (2) din ordonanţă prescriu că orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire, iar autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată. Niciunde în legislaţia în vigoare nu se prevede dreptul operatorilor economici de a solicita sau propune modificarea caietului de sarcini (documentaţiei de atribuire) şi, nici atât, obligaţia autorităţii contractante de a remedia caietului de sarcini (documentaţia de atribuire) după cum solicită sau propune fiecare operator economic care apreciază că este necorespunzător întocmit. Astfel fiind, autoritatea contractantă nu are nicio obligaţie legală de a modifica documentaţia de atribuire după voinţa operatorului economic care a formulat întrebările. Opţiunea modificării cerinţelor impuse operatorilor economici reprezintă un drept al autorităţii, iar nu o obligaţie, iar Consiliul nu poate sancţiona autoritatea contractantă pentru exercitarea dreptului său de a nu aduce modificări cerinţelor de calificare ori altor prevederi ale documentaţiei. Singura obligaţie legală a autorităţii contractante este aceea de a răspunde operativ, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi la solicitarea de clarificări, iar cercetarea Consiliului va privi doar respectarea acestei obligaţii, iar nu legalitatea cerinţelor din documentaţia de atribuire, pe care operatorul economic trebuia să le conteste înainte de expirarea termenului legal. Consiliul nu se poate pronunţa asupra legalităţii sau nelegalităţii clauzelor documentaţiei de atribuire, fiind ţinut de excepţia tardivităţii contestării lor, care împiedică o analiză pe fond a acestora, potrivit art. 278 alin. (1) din ordonanţă. SC ... SRL este nemulţumită şi se plânge de răspunsul de clarificare nr. 4 [RFQ0079495/008] din 15.02.2016, însă nu solicită Consiliului nimic faţă de acest răspuns, ci remedierea caietului de sarcini, care îi era cunoscut încă din 03.02.2016. De altminteri, chiar dacă, în speţă, Consiliul ar dispune anularea şi refacerea răspunsului 10

de clarificare nr. 4, nu i s-ar putea dispune autorităţii să schimbe informaţiile cuprinse în caietul de sarcini în sensul încadrării semimăştilor antipraf dorite la art. 15 alin. (1) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 115/2004 (EIP de concepţie complexă) şi a impunerii prezentării unui certificat de examinare EC de tip conform EN 149:2001, deoarece este tardivă orice critică vizând informaţiile din documentaţia de atribuire. Relativ la răspunsul autorităţii contractante, potrivit căruia nu este solicitată aducerea de către ofertanţi a unor certificate de examinare EC de tip, după cum s-a arătat, prezintă relevanţă normele art. 78 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, conform cărora orice "operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire", iar "autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată [...]". Legislaţia în vigoare nu prevede dreptul operatorilor economici de a solicita sau propune completarea documentaţiei de atribuire şi nici obligaţia autorităţii contractante de a completa documentaţia de atribuire după cum solicită sau propune fiecare operator economic care apreciază că este necorespunzător întocmită. Astfel fiind, autoritatea contractantă nu avea nicio obligaţie legală de a completa documentaţia cu obligaţia prezentării de certificate de examinare EC de tip conform EN 149:2001, după voinţa SC ... SRL care a formulat întrebările. Opţiunea modificării estimărilor/cerinţelor/specificaţiilor impuse operatorilor economici reprezintă un drept al autorităţii, iar nu o obligaţie, Consiliul neputând sancţiona autoritatea contractantă pentru exercitarea dreptului său de a nu aduce modificări cerinţelor tehnice ori altor prevederi ale documentaţiei. Obligaţia legală a autorităţii contractante era aceea de a răspunde operativ la solicitarea de clarificări, obligaţie care a fost respectată de aceasta, chiar dacă răspunsul nu a fost în direcţia aşteptată de operatorul economic solicitant. Pe de altă parte, solicitarea petentei de remediere a documentaţiei de atribuire (caietului de sarcini) nici măcar nu este de clarificare, ci de completare a ei. Adresarea unei corespondenţe de solicitare a unor modificări vizând anumite estimări/cerinţe/ specificaţii nu atrage obligaţia autorităţii contractante de a îşi reformula estimările/cerinţele/specificaţiile din documentaţie şi nici decalarea termenului de contestare a acestora (cinci zile de la 03.02.2016). În acelaşi sens este şi practica judiciară, relevante fiind spre pildă decizia civilă nr. 6598 din 13 septembrie 2012 a Curţii de Apel Cluj, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal; deciziile nr. 1150/CA din 21 octombrie 2009 şi nr. 1449/CA din 16 decembrie 2009 pronunţate de Curtea de Apel Alba Iulia, Secţia de 11

contencios administrativ şi fiscal; deciziile civile nr. 1425 din 29 martie 2012 şi nr. 1639 din 15 iunie 2009 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal; deciziile civile nr. 70 şi 71 din 22 ianuarie 2009, în care Curtea de Apel Timişoara, Secţia contencios administrativ şi fiscal, a statuat că solicitarea unor clarificări cu depăşirea termenului legal de formulare a eventualelor contestaţii nu poate avea ca efect repunerea în termen ori considerarea ca fiind formulată în termen contestaţia. Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 171/2012 cu privire la clarificările ce vizează conţinutul documentaţiei de atribuire dispune în aceeaşi direcţie. Prin răspunsul de clarificare nr. 1 [RFQ0079495/005] din 09.02.2016, necontestat de nimeni, autoritatea a menţionat clar că semimăştile antipraf sunt de concepţie simplă fără supapă, iar nu de concepţie complexă. Declarând EIP ca fiind de concepţie simplă, pentru care nu se impune depunerea de certificate de examinare EC de tip conform EN 149:2001, autoritatea a adus precizările cerute societăţii solicitante, însă aceasta nu a reacţionat în sensul contestării lor dacă o nemulţumeau. Răspunsul de clarificare nr. 4 [RFQ0079495/008] din 15.02.2016 nu operează modificarea sau completarea conţinutului documentaţiei de atribuire clarificate încă de la 09.02.2016 cu privire la încadrarea semimăştilor antipraf la art. 15 alin. (1) lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 115/2004 (EIP de concepţie simplă) şi a neimpunerii prezentării unui certificat de examinare EC de tip conform EN 149:2001, pentru a se putea raţiona, eventual, că termenul ar începe să curgă de la răspunsul de clarificare. El a fost emis în termenul legal, acoperă întrebarea formulată de SC Danger SRL şi este unul clar, deci care respectă prevederile art. 78 din ordonanţă. Faptul că autoritatea a anunţat la 09.02.2016 că semimăştile sunt de concepţie simplă, pentru care nu se solicită certificat de examinare EC de tip conform EN 149:2001, nu poate fi reclamat la 18.02.2016, când s-a depus contestaţia, termenul legal de contestare fiind expirat. Divergenţa dintre părţile litigante a apărut la data de 09.02.2016, de la care trebuia depusă contestaţia în termen de cinci zile, iar nu de la data clarificării nr. 4 [RFQ0079495/ 008] din 15.02.2016. De altminteri, din parcurgerea contestaţiei se constată că SC Danger SRL nici nu reclamă faptul că autoritatea, prin caietul de sarcini sau prin clarificarea pe care o atacă, i-ar îngrădi în vreun fel dreptul de a participa la licitaţie. Practic, dacă s-ar da curs solicitării contestatoarei, de introducere a cerinţei suplimentare a certificării 12

de examinare EC de tip, se ajunge la îngrădirea accesului la procedură pentru potenţialii ofertanţi. Art. 255 din ordonanţă dispune că orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, iar prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care: a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire; b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire. Similar, Codul de procedură civilă stabileşte, la art. 32 şi 33, că orice cerere poate fi formulată şi susţinută numai dacă autorul acesteia: a) are capacitate procesuală, în condiţiile legii; b) are calitate procesuală; c) formulează o pretenţie; d) justifică un interes, care trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual. În hotărârea Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene din 19 iunie 2003, cauza C-249/01, având ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulată de Bundesvergabeamt (Austria), în procedura Werner Hackermüller împotriva Bundesimmobiliengesellschaft

mbH

(BIG)

şi

Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), s-a precizat că art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665 nu se opune ca respectivele căi de atac să fie disponibile pentru persoanele care doresc să obţină un anumit contract public numai dacă au fost sau riscă să fie lezate de încălcarea pe care o invocă. Articolul precitat permite statelor membre să îngrădească din două considerente dreptul de acces la procedurile privind căile de atac în legătură cu atribuirea de contracte de achiziţii publice: pe de o parte, prin necesitatea existenţei unui interes al reclamantului pentru contractul de achiziţii publice în cauză, iar pe de altă parte, prin necesitatea ca reclamantul să fi fost lezat, respectiv să existe riscul de a fi lezat. În speţă, prin solicitarea ca autoritatea să suplimenteze condiţiile de certificare pentru semimăştile antipraf, reclamanta tinde să îşi agraveze situaţia în propria cale de atac, ceea ce este, dincolo de îndoială, lipsit de interes pentru reclamantă (dar şi pentru ceilalţi operatori economici), împrejurare în care se poate aduce în 13

discuţie lipsa ei de interes. Absenţa solicitării certificatului de examinare EC de tip conform EN 149:2001 de către autoritate nu îi cauzează reclamantei nicio vătămare, ea putând participa nestingherită la licitaţie şi în absenţa amintitei cerinţe. Omisiunea pe care o invocă nu îi lezează în niciun fel drepturile sau interesele, reclamanta putând participa la licitaţie şi câştiga contractul supus ei şi fără să existe condiţia pe care o pretinde. Contestaţia nu poate servi ca prilej de dezbateri teoretice pe marginea legalităţii cerinţelor impuse de organizatoarea achiziţiei. Totodată, prin declanşarea demersului jurisdicţional trebuie să se urmărească asigurarea propriilor interese ale contestatoarei, nu interesul general de respectare a legii ori interesul altor operatori economici care ar avea acces la cererea de oferte. În decizia sa civilă nr. 2309 din 20 octombrie 2011, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a arătat că art. 255 alin. (2) lit. a) din ordonanţă nu instituie posibilitatea introducerii unor acţiuni pentru analize şi dezbateri pur teoretice, fără consecinţe practice asupra persoanei pretins vătămate, sau susţinerea exclusiv a vătămării unui interes public (contencios obiectiv). Decizia civilă nr. 6243 din 26 iulie 2012, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, şi deciziile nr. 2800/R-CONT din 10 decembrie 2012 şi nr. 2076/R-CONT din 7 iunie 2013 ale Curţii de Apel Piteşti, Secţia a II- a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, sunt în aceeaşi direcţie. Faţă de cele evocate şi în temeiul art. 278 alin. (5) din ordonanţa de urgenţă privind achiziţiile publice, Consiliul urmează a decide respingerea ca nefondată a contestaţiei SC ... SRL nr. 93/DG/18.02.2016, în contradictoriu cu SC ... SA. Redactată în patru exemplare, conţine paisprezece pagini. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU, MEMBRU, ... ... 14