Decizie CNSC 164/2016

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006,cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 164/C9/1695 Data: 08.02.2016 Prin contestaţia nr. 585/31.08.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 16599/31.08.2015, formulată de SC TEO TRANS CONSULTING SRL, cu sediul în Bucureşti, str. Ion Ţuculescu nr. 42A, bl. PM40, sc. C, et. 10, ap. 106, sector 3, având CUI RO16572866, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată de către COMPANIA NAŢIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ŞI DRUMURI NAŢIONALE DIN ROMÂNIA SA Direcţia Regională de Drumuri şi Poduri Iaşi, cu sediul în Iaşi, str. Ghe. Asachi nr. 19, judeţul Iaşi, în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii acordului-cadru de lucrări având ca obiect „Întreţinere curentă pe timp de vară D.R.D.P. Iaşi – S.D.N. Bacău”, cod CPV – 45233139 – 3 - Lucrări de întreţinere a drumurilor naţionale (Rev. 2), s-a solicitat suspendarea soluţionării contestaţiei, anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 2/18359/24.08.2015 şi obligarea autorităţii contractante la emiterea unei alte adrese conform legislaţiei în vigoare; anularea raportului procedurii, a tuturor actelor subsecvente acestuia şi a deciziei de atribuire a contractului către SC GRAND CONSTRUCT UTILAJE SRL, respectiv obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire prin reanalizarea şi reevaluarea ofertei contestatoarei. Prin adresa nr. 785/11.09.2015, înregistrată la Consiliu sub nr. 17594/11.09.2015, SC GRAND CONSTRUCT UTILAJE SRL, cu sediul în Bucureşti, b-dul Gh. I. Siseşti nr. 256-260, ap. 3, sector 1, având CUI RO25131745 şi cu sediul procesual ales la SCPA „Ceparu şi Irimia”, situat în Bucureşti, str. Dr. Grigore Romniceanu nr. 3C, sector 5, a depus cerere de intervenţie prin care solicită admiterea, în principiu, a acesteia şi respingerea contestaţiei ca nefondată, cu consecinţa menţinerii tuturor actelor emise de autoritatea contractantă ca fiind temeinice şi legale. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, respinge ca nefondată contestaţia depusă de SC TEO TRANS CONSULTING SRL, în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ŞI DRUMURI NAŢIONALE DIN ROMÂNIA SA – Direcţia Regională de Drumuri şi Poduri Iaşi şi dispune continuarea procedurii de atribuire. În conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă, încuviinţează în principiu cererea de intervenţie formulată de SC GRAND CONSTRUCT UTILAJE SRL şi, în temeiul art. 278 alin. (2) din ordonanţă, o admite. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006,cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr.... Data: .... Prin contestaţia nr. ...., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ..., depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ...., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J... şi Cod Unic de Înregistrare ...., formulată împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de către .... în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ...., în cadrul procedurii de cerere de oferte cu fază finală de licitaţie electronică, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de furnizare, având ca obiect „sistem de calcul laptop” s-a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire, - rectificarea documentaţiei de atribuire, în sensul eliminării acelor cerinţe care contravin liberei concurenţe între ofertanţi, astfel încât acestea să nu afecteze scopul organizării procedurii şi principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC .... SRL în contradictoriu cu ...., iar în temeiul alin. (6) al aceluiaşi articol, dispune continuarea procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE 1

În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ..., SC ... SRL, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de cerere de oferte cu fază finală de licitaţie electronică indicată mai sus, organizată de ..., critică prevederile documentaţiei de atribuire, aceasta conţinând o serie de cerinţe de natură a discrimina ofertanţii şi de a favoriza doar anumiţi operatori economici şi că seria de cerinţe discriminatorii/restrictive nu reprezintă o caracteristică tehnică a produselor şi nu se referă la un standard, omologare sau reglementare tehnică aplicabile produselor, după cum urmează: „Utilitare sistem: asistenţă tehnică online pe pagina web a producătorului 24/24 ore, 7 zile/săptămână (inclusiv sărbători legale) pentru semnalarea şi investigarea problemelor hardware şi software ale sistemelor furnizate, direct la fabricantul echipamentelor, inclusiv acces la baza de cunoştinţe a acestuia”. Contestatoarea reiterează că cerinţele care fac referire la specificaţiile nelegale sunt discriminatorii, restrictive, nu reprezintă o caracteristică tehnică a produselor. Cerinţa potrivit căreia „asistenţă tehnică online pe pagina web a producătorului 24/24 ore, 7 zile/săptămână (inclusiv sărbători legale) pentru semnalarea şi investigarea problemelor hardware şi software ale sistemelor furnizate, direct la fabricantul echipamentelor, inclusiv acces la baza de cunoştinţe a acestuia”, se vădeşte a fi disproporţionată raportat la obiectul contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit, având în vedere că „baza de cunoştinţe a acestuia” poate avea înţelesuri multiple. Cerinţa este la fel de restrictivă, aceasta reprezentând o introducere forţată a producătorului în relaţiile contractuale dintre autoritatea contractantă ca şi achizitor şi ofertant ca şi furnizor al acestor produse. Cerinţa în discuţie nu asigură corelaţia între necesitatea obiectivă a autorităţii contractante, obiectul contractului de achiziţie publică şi cerinţele formulate în contextul aplicării procedurii de atribuire. Necesitatea autorităţii contractante este de a i se asigura garanţia produselor, nu de a avea acces la baza de cunoştinţe a producătorului. Respectiva solicitare a autorităţii contractante nu constituie o specificaţie tehnică în sensul dispoziţiilor art. 35 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, astfel încât să se regăsească în conţinutul caietului de sarcini, ci reprezintă o formă „mascată” a unei cerinţe de calificare, iar pe de altă parte, aşa cum este formulată, îngrădeşte participarea operatorilor economici interesaţi, încălcând principiul liberei concurenţe şi principiul tratamentului egal prevăzut în art. 2 din OUG nr. 34/2006. Această cerinţă este restrictivă, fiind încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Mai mult, din analiza fişei de date a achiziţiei, rezultă că cerinţele în discuţie nu se regăsesc în conţinutul acestui document, astfel că, în acest caz sunt incidente dispoziţiile art. 33 alin. (3) din OUG nr. 34/2006. 2

Clauzele contractuale între care şi garanţia produselor, sunt asumate de către cele două părţi semnatare, ofertant şi autoritate contractantă, conform principiului relativităţii efectelor contractului potrivit art. 1280 Cod civil. Producătorul este un terţ faţă de contract, nu poate deveni parte la contractul de achiziţie neputându-şi asuma obligaţii, cum este cea de a asigura garanţia produselor prin acces telefonic ori semnalare investigaţii şi alte aspecte. Garanţia este o obligaţie contractuală asumată de ofertant faţă de autoritatea contractantă, astfel că în perioada de garanţie acesta va răspunde pentru situaţia în care echipamentele nu corespund sau pentru alte motive, în funcţie de clauzele contractuale specificate. În condiţiile în care ofertantul este cel care trebuie să-şi asume toate obligaţiile stabilite prin ofertă şi prin contract, autoritatea contractantă nu-i poate impune ofertantului ca producătorul să îi ofere acces telefonic pentru semnalare şi investigare probleme şi alte aspecte. Propunerea tehnică face parte din oferta operatorului economic ce participă la procedură şi poate conform art. 1188 Codul civil, să exprime doar intenţia sa de a contracta şi de a-şi asuma obligaţiile pe care le presupune contractul de achiziţie publică, inclusiv obligaţiile de garanţie. Propunerea tehnică a unui ofertant nu poate angaja din punct de vedere juridic producătorul produsului. Însă din moment ce ofertantul se obligă prin ofertă să acorde garanţia produselor livrate, în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile şi contractul de achiziţie publică, autoritatea contractantă nu are niciun motiv să solicite garanţii suplimentare de la producător de tip acces telefonic sau investigaţii, care au ca efect doar restricţionarea accesului la procedura de atribuire, încălcând art. 8 din HG nr. 925/2006. Garanţia este o declaraţie civilă a operatorului economic prin care acesta îşi asumă răspunderea civilă pentru lipsa de conformitate a produselor şi serviciilor pe care le furnizează. Mai mult decât atât furnizorul garantează că produsele furnizate din contract sunt noi, nefolosite şi încorporează toate îmbunătăţirile recente în proiectare şi structura materialelor. De asemenea, furnizorul garantează că toate produsele furnizate prin contract nu vor avea niciun defect ca urmare a proiectului, materialelor şi manopere ori oricărei alte acţiuni sau omisiuni a furnizorului şi că acestea vor funcţiona în condiţii normale de funcţionare. Referitor la elementele pe care trebuie să le conţină un asemenea document privind garanţia acestea sunt prevăzute la cap. VI – Garanţii din Legea nr. 449/2003 la art. 20. Contestatoarea susţine că criticile sale au ca obiect implicarea producătorului care este terţ de prezenta procedură, în timp ce garanţia este o obligaţie asumată de ofertant faţă de autoritatea contractantă. Astfel, deşi producătorul nu este asociat, nici subcontractant sau terţ susţinător, neavând niciun fel de raport cu autoritatea contractantă, aceasta cere în mod mascat ca garanţia să fie asigurată de producătorul echipamentelor. Rezultă din prevederea în cauză că garanţia nu este asigurată de furnizor, ci direct de producător, situaţia atipică în orice contract de achiziţie publică, obligaţiile revenind ofertantului. Relaţia 3

contractuală a ofertantului cu producătorul produselor, care la rândul lor, răspunde de calitatea produselor sale, reprezintă o problemă a ofertantului, izvorâtă din propriul contract comercial cu producătorul, contract care nu poate conduce la obligaţii ale producătorului către autoritate, în condiţiile în care contractele produc efecte şi creează drepturi şi obligaţii doar în sarcina părţilor. Menţiunile cu privire la „utilitare sistem” din cuprinsul caietului de sarcini nu au caracter de specificaţii tehnice, deoarece pe de-o parte, nu reprezintă caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic şi de performanţă iar, pe de altă parte, impun o obligaţie în sarcina unei alte persoane care nu are niciun fel de calitate în procedura de atribuire în cauză. Mai mult, producătorii pot participa ei înşişi la procedură, or solicitarea unor autorizări din partea acestora are rolul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire. În final, contestatoarea învederează că prin elaborarea specificaţiilor nelegale, autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile art. 35 alin. (5) din OUG nr. 34/2006. Specificaţia tehnică trebuie să cuprindă obligaţii exclusiv în sarcina ofertantului şi nu a unui terţ neangajat în procedură. Mai mult, nu se justifică nici „asistenţă tehnică 24/24 ore, 7 zile/săptămână (inclusiv sărbători legale)” având în vedere faptul că personalul din Regie nu poate presta activităţi de cercetare 24 ore pe zi din 24 cu atât mai mult cu cât contractele de cercetare în baza cărora efectuează activităţi de cercetare, trebuie să fie corelate cu prevederile legale în vigoare. Procesul de cercetare nu poate fi extins la extremă şi astfel să conducă la epuizarea personalului din Regie, prin neîntreruperea acestuia. Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare soluţionării contestaţiei precum şi punctul său de vedere nr. 307/27.01.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 2035 din 27.01.2016, în care precizează că în caietul de sarcini – Secţiunea III a documentaţiei de atribuire, se specifică: Componente: utilitare sistem Cerinţe obligatorii minimale: asistenţă tehnică online pe pagina web a producătorului 24/24 ore, 7 zile/săptămâna (inclusiv sărbători legale) pentru semnalarea şi investigarea problemelor hardware şi software ale sistemelor furnizate direct la fabricantul echipamentelor, inclusiv acces la baza de cunoştinţe a acestuia. Acces online la utilitare, aplicaţii, drivere. De asemenea, autoritatea contractantă menţionează că a întocmit caietul de sarcini nr. 447/08.01.2016 ţinând cont de următoarele considerente: a) necesităţile tehnice şi de exploatare ale acesteia, astfel conform prevederilor art. 35 alin. (1) şi alin. (3) din OUG nr. 34/2006. b) specificul activităţii RATEN conform: - Ordonanţei de Urgenţă nr. 54 din 29 mai 2013 privind unele măsuri pentru reorganizarea prin divizare parţială a Regiei Autonome pentru Activităţi Nucleare Drobeta Turnu Severin şi înfiinţarea Regiei Autonome Tehnologii pentru Energia Nucleară – RATEN „este regie autonomă de interes strategic şi are ca obiect principal de activitate 4

dezvoltarea de tehnologii necesare asigurării suportului ştiinţific şi tehnic naţional pentru domeniul de energetică nucleară în vederea funcţionării în condiţii de securitate nucleară a instalaţiilor aferente domeniului ...”. Conform art. 5 alin. 6 „potrivit reglemetărilor legale privind desfăşurarea activităţilor nucleare, RATEN ICN este obiectiv nuclear prin specificul activităţilor sale şi a instalaţiilor nucleare de interes naţional pe care le deţine”, - Legislaţiei naţionale în domeniul nuclear emisă de Comisia Naţională pentru Controlul Activităţilor Nucleare (CNCAN), - Statutul României de stat membru al UE şi Agenţiei Internaţionale pentru Energie Atomică (AIEA – Viena) - Legislaţiei în domeniul nuclear (Directiva 2009/71/EURATOM a Consiliului din 25 iunie 2009 de instituire a unui cadru comunitar pentru securitatea nucleară a instalaţiilor; Convenţia de Securitate Nucleară, ratificată prin Legea nr. 43/1995); - Hotărârii nr. 271/2013 pentru aprobarea Strategiei de Securitate Cibernetică a României şi a Planului de acţiune la nivel naţional privind implementarea Sistemului Naţional de securitate cibernetică, - Listei instituţiilor participante la implementarea Strategiei Naţionale de securitate şi siguranţa nucleară, direct sau prin instituţii aflate în coordonarea ori subordonarea acestora (Anexa nr. 1 la Strategia Naţională de securitate şi siguranţa nucleară din care RATEN face parte), - Ordinul nr. 181/21.10.2014 al Comisiei Naţionale pentru Controlul Activităţilor Nucleare (CNCAN) pentru aprobarea Normelor privind protecţia instalaţiilor nucleare împotriva ameninţărilor cibernetice, publicat în Monitorul Oficial nr. 803/04.11.2014, care prevede la art. 1 alin. (2) „cerinţele generale privind protecţia sistemelor, componentelor şi echipamentelor, inclusiv software – ul pentru instrumentaţie şi control şi reţelele informatice, denumite în continuare SCE, ale instalaţiilor nucleare împotriva ameninţărilor cibernetice”, - art. 10 alin. (3) „Planul de securitate cibernetică trebuie să descrie modul în care titularul de autorizaţie va asigura următoarele: - menţinerea capacităţii pentru detecţia rapidă şi răspunsul în timp util la incidente cibernetice, - limitarea consecinţelor materializării ameninţărilor cibernetice, - corectarea vulnerabilităţilor exploatate în atacurile cibernetice, - repunerea în funcţiune a SCE afectate de incidenţele cibernetice, - art. 11 „Titularul de autorizaţie (Sucursala RATEN ICN) trebuie să se asigure ca există în permanenţă o echipă de specialişti care să asigure detecţia şi răspunsul rapid la un incident de securitate cibernetică, inclusiv protecţia SCE...”, 5

- art. 17 alin. (1) „Titularul de autorizaţie (Sucursala RATEN ICN) trebuie să stabilească şi să impună un set de reguli şi cerinţe de securitate cibernetică pentru furnizorii de produse şi servicii pentru instalaţiile nucleare, în scopul prevenirii incidenţelor cibernetice”. Ca urmare a cerinţelor normativelor indicate, asistenţa online solicitată în caietul de sarcini (care este contestată de către SC .... SRL) este menită a asigura securitatea cibernetică a echipamentelor IT utilizate în activitatea din domeniul nuclear, fără întrerupere. Asistenţa tehnică online („helpdesk” în literatura de specialitate) este utilizată în IT de către majoritatea producătorilor de echipamente. Având în vedere cele prezentate anterior, RATEN consideră cerinţele caietului de sarcini ca măsuri nerestrictive şi nediscriminatorii şi care nu îngrădesc participarea operatorilor economici interesaţi şi nu încalcă principiul liberei concurenţe şi principiul tratamentului egal prevăzute în art. 2 din OUG nr. 34/2006. Autoritatea contractantă consideră că motivele de fapt şi de drept invocate de contestatoare ca fiind speculative, neîntemeiate şi nelegale, aceasta punând la îndoială competenţa şi integritatea membrilor comisiei de elaborare a documentaţiei de atribuire. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului de având ca obiect „sistem de calcul laptop”, ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o procedură de cerere de oferte, prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. 384220/18.01.2016, la care a ataşat şi documentaţia de atribuire, valoarea estimată fiind de 64.350 lei, fără TVA. Ca urmare a publicării în SEAP a documentaţiei de atribuire, a formulat contestaţie SC ... SRL, criticând specificaţia tehnică referitoare la „Utilitare sistem: asistenţă tehnică online pe pagina web a producătorului 24/24 ore, 7 zile/săptămână (inclusiv sărbători legale) pentru semnalarea şi investigarea problemelor hardware şi software ale sistemelor furnizate, direct la fabricantul echipamentelor, inclusiv acces la baza de cunoştinţe a acestuia”, considerând-o discriminatorie, întrucât ar reprezenta o introducere forţată a producătorului în relaţiile contractuale dintre autoritatea contractantă ca şi achizitor şi ofertant ca şi furnizor al acestor produse, că nu asigură corelaţia între necesitatea obiectivă a autorităţii contractante, obiectul contractului de achiziţie publică şi cerinţele formulate în contextul aplicării procedurii de atribuire, respectiv că necesitatea autorităţii contractante este de a i se asigura garanţia produselor, nu de a avea acces la baza de cunoştinţe a producătorului. Autoritatea contractantă precizează că este vorba de servicii help desk, respectiv diagnosticare şi intervenţie în timp real sau un serviciu în care se preiau mesaje, apeluri, se înregistrează sesizări, efectuându-se o diagnosticare rapidă, unde este cazul, se efectuează anumite intervenţii on-line, de tip remote, în scopul rezolvării rapide a situaţiilor apărute. Verificând susţinerile părţilor, Consiliul observă că seviciile help desk nu înseamnă, în niciun caz, introducere forţată a producătorului în 6

relaţiile contractuale dintre autoritatea contractantă ca şi achizitor şi ofertant ca şi furnizor al acestor produse, ci un serviciu pe care un număr foarte mare de producători hardware şi software îl pun la dispoziţia utilizatorilor produselor lor. Ceea ce solicită autoritatea este ca furnizorii să se orienteze către produse pentru care există servicii de suport din partea producătorilor. O simplă căutare pe internet demonstrează că există suficienţi producători de laptop-uri care asigură acest tip de servicii, de exemplu Toshiba, Lenovo, Acer, Dell, HP etc. Faptul că există posibilitatea ca un anumit producător să nu asigure servicii Help desk, deşi un astfel de producător nu a fost identificat nici de contestatoare, nici de Consiliu în urma verificării, nu înseamnă că respectiva cerinţă este discriminatorie, din moment ce această specificaţie este comună multor producători. De asemenea, este de remarcat că serviciile help desk nu au legătură cu garanţia echipamentului, respectiv servicii service, aşa cum susţine contestatoarea. Service-ul echipamentului nu se realizează rapid, uneori aproape spontan, ca serviciile help desk, ci presupun ori deplasarea unei echipe service la utilizator, ori deplasarea echipamentului la unitatea service, fapt care necesită timp, iar uneori chiar indisponibilizarea echipamentului pentru o anumită perioadă. Consiliul consideră că cerinţa criticată de ofertant nu are acaracter discriminatoriu, fiind o specificaţie comună unui număr mare de producători. În ceea ce priveşte calitatea de furnizor al echipamentelor, cerinţa nu poate fi, în niciun caz, considerată restrictivă, din moment ce aceştia se pot orienta oricând către un producător de echipamente care asigură servicii de suport. Nu în ultimul rând, este de remarcat că acest tip de servicii se asigură şi de companii mici, care nu sunt producătoare de echipamente, nefiind, în niciun caz, o specificaţie rar întâlnită, aşa cum lasă să se înţeleagă reclamanta. Chiar producătorii de soft, indiferent dacă produc sisteme antivirus, jocuri, aplicaţii, sisteme de operare, asigură suport on- line pentru utilizatori, de tip help desk. De asemenea, este valid şi argumentul autorităţii contractante referitor la menţinerea capacităţii pentru detecţia rapidă şi răspunsul în timp util la incidente cibernetice, limitarea consecinţelor materializării ameninţărilor cibernetice şi corectarea vulnerabilităţilor exploatate în atacurile cibernetice, specificul acestei autorităţi contractante impunând răspunsuri rapide la orice disfuncţionalitate a sistemului informatic. Drept urmare, Consiliul reţine că cerinţa criticată nu introduce un obstacol nejustificat pentru ofertanţi şi nu restrânge concurenţa între operatorii economici, fiind respectate prevederile art. 35 din OUG nr. 34/2006, respectiv ,,(1) Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice. (2) Specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante. 7

(3) Specificaţiile tehnice definesc, după caz şi fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic şi de performanţă, cerinţe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranţa în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste şi metode de testare, ambalare, etichetare, marcare şi instrucţiuni de utilizare a produsului, tehnologii şi metode de producţie, precum şi sisteme de asigurare a calităţii şi condiţii pentru certificarea conformităţii cu standarde relevante sau altele asemenea. În cazul contractelor pentru lucrări, specificaţiile tehnice pot face referire, de asemenea, şi la prescripţii de proiectare şi de calcul al costurilor, la verificarea, inspecţia şi condiţiile de recepţie a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor şi metodelor de execuţie, ca şi la orice alte condiţii cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcţie şi de diverse acte normative şi reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate şi cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări. (...) (5) Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici’’. De asemenea, Consiliul reţine şi faptul că specificaţia tehnică este utilă autorităţii contractante, este proporţională şi nu are caracter discriminatoriu. Faţă de cele de mai sus, în temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul urmează să respingă ca nefondată contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ....

PREŞEDINTE COMPLET, MEMBRU, ... .... OPINIE SEPARATĂ, Contrar soluţiei exprimate de majoritatea membrilor completului – de respingere ca nefondată a contestaţiei SC ..... SRL –, în ceea ce ne priveşte, opinăm că aceasta nu este în concordanţă cu principiile şi dispoziţiile legale în vigoare, ci în vădită contradicţie cu acestea. Divergenţa ivită între părţile litigante ţine de următoarea cerinţă cuprinsă la pag. 6 din fişa de date a achiziţiei şi la pag. 1 din caietul de sarcini aferente procedurii de atribuire: "Utilitare sistem: - Asistenta tehnica online pe pagina web a producatorului 24/24 ore, 7 zile/saptamana (inclusiv sarbatori legale) pentru semnalarea si investigarea problemelor hardware si software ale sistemelor furnizate direct la fabricantul echipamentelor, inclusiv acces la baza de cunostinte a acestuia." 8

Cerinţa a fost clarificată de ...., la 22.01.2016, în SEAP, după cum urmează: - „Asistenta tehnica online pe pagina web a producatorului 24/24 ore, 7 zile/saptamana (inclusiv sarbatori legale) pentru semnalarea si investigarea problemelor hardware si software ale sistemelor furnizate, direct la fabricantul echipamentelor, inclusiv acces la baza de cunostinte a acestuia” reprezinta o cerinta prin care se asigura mentenanta echipamentului furnizat in orice moment, absolut necesara pentru produse utilizate in domenii interes national, asa cum este domeniul nuclear. Toti producatorii de produse IT care doresc sa furnizeze echipamente pentru domeniul nuclear trebuie sa asigure astfel de servicii. - O 181/21.10.2014 pt aprobarea Normelor privind protectia instalatiilor nucleare impotriva amenintarilor cibernetice, art. 17: "Titularul de autorizatie trebuie sa stabileasca si sa impuna un set de reguli si cerinte de securitate cibernetica pentru furnizorii de produse si servicii pentru instalatiile nucleare, in scopul prevenirii incidentelor cibernetice." Obiectul achiziţiei îl constituie 13 laptopuri obişnuite, cu o configuraţie tehnică de serie, cu sistem de operare Windows şi driverele necesare, laptopuri care nu se disting cu nimic faţă de produsele aflate în prezent pe piaţă. Nu au specificaţii tehnice aparte şi nici programe informatice dedicate. Prin urmare, din specificaţiile tehnice întocmite de autoritatea achizitoare nu reiese că aceste produse ar fi unele particularizate pentru asigurarea protecţiei instalaţiilor nucleare împotriva ameninţărilor cibernetice. Nu se cere o autorizare prealabilă a lor de către Comisia Naţională pentru Controlul Activităţilor Nucleare sau de către autoritatea naţională responsabilă pentru securitatea cibernetică (Centrul Naţional Cyberint). Mai mult, nicăieri în documentaţia de atribuire, ... nu indică vreo cerinţă de securitate cibernetică pentru laptopuri, nici măcar nu doreşte ca acestea să fie echipate cu un program informatic antivirus/firewall/monitorizare. Doar pentru că regia îşi desfăşoară activitatea în domeniul energiei nucleare nu înseamnă că toate produsele pe care le achiziţionează trebuie să răspundă ameninţărilor cibernetice, ci doar cele asupra cărora se pot manifesta asemenea ameninţări. Cu alte cuvinte, în absenţa unei probe contrare, pentru un monitor, un scanner, o imprimantă, o cameră video şi alte produse informatice obişnuite, fabricate pentru orice fel de consumatori, regia nu este îndrituită să introducă cerinţe restrictive, de natură a restrânge concurenţa între furnizori. Singura explicaţie relevantă adusă de regia este cea din punctul de vedere asupra contestaţiei: "asistenţa online solicitată în caietul de sarcini este menită a asigura securitatea cibernetică a echipamentelor IT utilizate în activitatea din domeniul nuclear, fără întrerupere. Asistenţa tehnică online („helpdesk” în literatura de specialitate) este utilizată în IT de către majoritatea producătorilor de echipamente." Însă, această explicaţie de ordin general, nu poate fi validată ipso facto de Consiliu. Autoritatea nu explică la ce anume ameninţări de securitate cibernetică trebuie să răspundă laptopurile, de ce nu a prevăzut această condiţie în caietul de sarcini, de ce doar asistenţa online asigură securitatea cibernetică şi în ce fel, de ce doar de pe pagina web a producătorului se poate asigura securitatea (de ce nu şi de pe pagina furnizorului laptopurilor) şi setul de întrebări poate continua. Este de neînţeles cum ..., ca instituţie ce are ca obiect principal de activitate dezvoltarea de tehnologii necesare asigurării suportului 9

ştiinţific şi tehnic naţional pentru domeniul de energetică nucleară în vederea funcţionării în condiţii de securitate nucleară a instalaţiilor aferente domeniului, dezvoltarea de tehnologii pentru noi tipuri de reactori nucleari energetici de generaţie IV, pentru managementul combustibilului nuclear ars şi al deşeurilor radioactive, producţia de radioizotopi pentru medicină şi industrie, activităţi de cercetare ştiinţifică, proiectare şi inginerie tehnologică şi pregătirea specialiştilor în domeniul nuclear, dezvoltarea de specialitate în calitate de organizaţii tehnice suport ale administraţiei publice centrale, programe de informare publică, precum şi activităţi specifice cooperării internaţionale în domeniu, îşi poate imagina că rezolvă problemele de securitate cibernetică pe Internet, cerând asistenţă tehnică online pe pagina web a producătorului. Este de notorietate că majoritatea laptopurilor sunt fabricate în afara României, de producători din Japonia, China, Taiwan, Coreea de Sud, SUA, Germania, producători care este foarte posibil să nu cunoască nici limba română, respectiv să înţeleagă eventualele solicitări ale regiei autonome beneficiare. În plus, tot de notorietate este şi faptul că majoritatea producătorilor de laptopurilor sunt integratori de componente provenind de la mai mulţi producători specializaţi (în procesoare, în HDD-uri, în plăci video, în placi audio, în plăci de reţea, în unităţi de memorie, în unităţi optice, în display-uri, în tastaturi, acumulatori etc), iar dacă se iveşte o problemă legată de o asemenea componentă a laptopului, producătorul integrator nu este cel mai în măsură să dea explicaţii legate de funcţionarea componentei provenind de la altcineva. De asemenea, autoritatea scapă din vedere că laptopul include şi unele programe informatice (Windows, drivere şi aplicaţii asociate), însă asistenţa tehnică pentru acestea nu o oferă fabricantul echipamentelor, ci dezvoltatorul părţii software. Simpla posibilitate a regiei autonome de a avea la dispoziţie o pagină web a producătorului pentru semnalarea si investigarea problemelor hardware si software ale sistemelor furnizate nu contribuie cu nimic la asigurarea securităţii cibernetice, ci dimpotrivă, îi sporeşte vulnerabilităţile prin diseminarea lor pe Internet. Ordinul preşedintelui Comisiei Naţionale pentru Controlul Activităţilor Nucleare nr. 181/2014 pentru aprobarea Normelor privind protecţia instalaţiilor nucleare împotriva ameninţărilor cibernetice nu prevede o cerinţă precum cea criticată în speţa de faţă şi nici lasă impresia că ar admite o asemenea modalitate de tratare online a ameninţărilor cibernetice. Cerinţa stabilită de autoritatea contractantă, după cum judicios a sesizat contestatoarea, este restrictivă (separat de nerelevanţa ei) deoarece introduce în procedură un terţ – producătorul laptopului – care, pe de o parte, nu este obligat să îi asigure asistenţa tehnică nonstop regiei autonome din România pentru 13 laptopuri, iar pe de altă parte o poate face în funcţie de interesele sale, obstrucţionând participarea la procedura de atribuire a unor operatori economici care au acelaşi potenţial în prestarea asistenţei tehnice. 10

Acelaşi complet 4 al Consiliului, în decizia nr. ...., a statuat într-o cauză asemănătoare că este nelegală condiţia ca ofertanţii să prezinte "declaraţia în original a producătorilor din care să rezulte acordul neechivoc al acestora de a asigura servicii de suport tehnic pentru perioada de garanţie". Prin cerinţa aducerii unei declaraţii în original de la producător, autoritatea contractantă a nesocotit dispoziţiile legale pe linie de achiziţie publică, restrângând în mod nejustificat sfera operatorilor economici acceptaţi la procedură. Dintru început trebuie subliniat că impunerea asigurării suportului tehnic doar din partea producătorilor echipamentelor este discriminatorie, excesivă şi nelegală, trebuind a fi eliminată din cuprinsul documentaţiei de atribuire. În plus, ea este şi nerelevantă pentru îndeplinirea contractului supus competiţiei. Potrivit art. 2 din ordonanţă, scopul ei îl constituie inclusiv: - promovarea concurenţei între operatorii economici; - garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici; iar între principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică se numără: - nediscriminarea; - tratamentul egal; - recunoaşterea reciprocă; - proporţionalitatea. Nu se poate limita nicicum ofertarea sau asigurarea suportului tehnic pentru autoritate doar la producătorii echipamentelor, întrucât şi alţi furnizori pot asigura la fel de bine, dacă nu chiar mai bine, suportul necesar. Legiuitorul a inserat în corpul ordonanţei şi al normelor de aplicare a acesteia o serie de texte menite să reglementeze atât deschiderea sectorului achiziţiilor către toţi furnizorii, prestatorii şi executanţii, cât şi, ca o inovaţie faţă de legislaţia precedentă, a unei poziţii privilegiate a operatorilor economici în accesul la contractele guvernamentale. Această poziţie privilegiată este evidenţiată de anumite obligaţii pozitive şi negative pe care legiuitorul delegat le-a impus în sarcina autorităţilor contractante, având drept scop principal facilitarea accesului neîngrădit al agenţilor economici la contractele finanţate de administraţia publică (parte a ansamblului de măsuri direcţionate către dezvoltarea economiei naţionale). Autoritatea contractantă nu are dreptul: - de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire [art. 178 alin. (2) din ordonanţă]; - de a impune ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii cerinţei, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe [art. 177 alin. (2) din ordonanţă]; - de a restricţiona participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit sau care sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului (art. 8 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006). Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia. Prevederile acestea formează cuprinsul art. 179 alin. (1) din ordonanţă şi al art. 1 alin. (1) din Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 509/2011. Încălcarea principiului proporţionalităţii, prin utilizarea criteriilor de calificare şi selecţie ca mijloc de a restricţiona concurenţa, constituie contravenţie, sancţionabilă cu amendă de la 80.000 la 100.000 lei. Atunci când autoritatea contractantă introduce în documentaţia de atribuire anumite cerinţe de calificare pentru ofertanţi, ea este ţinută să se limiteze doar la cele absolut necesare şi strict la pragurile care îngrădesc cel mai puţin operatorii economici. Într-adevăr, autoritatea este competentă să introducă cerinţe de calificare, însă având o astfel de dezlegare ea este ţinută să procedeze orientându-se după principiul est modus in rebus. Altfel spus, trebuie să fie preocupată ca exigenţele astfel instituite să fie îndeajuns de rezonabile încât să nu antreneze, 11

în considerarea prevenirii unor eventuale abuzuri, o restrângere excesivă a exerciţiului dreptului operatorilor economici de a concura la câştigarea contractului. [...] importanţă pentru autoritate are capacitatea ofertanţilor de a îndeplini contractul, iar nu capacitatea firmelor producătoare. Se presupune că ofertant la licitaţie nu este producătorul echipamentelor, iar un terţ faţă de licitaţie, care nici măcar nu încheie contract cu autoritate şi nu beneficiază de finanţare directă din partea acesteia, nu poate fi obligat să emită declaraţia în discuţie. Orice operator economic interesat de procedură poate participa la aceasta dacă are capacitatea să furnizeze produsele şi să presteze reparaţiile în perioada de garanţie. Nu se poate afirma că operatorii economici care nu deţin o declaraţie în original de la producători nu au potenţialul şi capacitatea necesare de a "îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia". În plus, este limpede că un furnizor care achiziţionează echipamentele de la alţi distribuitori, deşi ar avea capacitatea corespunzătoare îndeplinirii contractului, nu va fi în măsură să participe la procedură, întrucât el nu are o relaţie directă cu producătorii, ci doar cu distribuitorii echipamentelor. [...] Nicio normă legală nu interzice prestarea de servicii de suport tehnic în perioada de garanţie şi post-garanţie către autorităţile contractante dacă agentul economic care le prestează nu posedă documente de confirmare a capacităţii de la producători. Autoritatea ar fi trebuit să se întrebe ce se întâmplă dacă la procedură doreşte să participe producătorul echipamentelor sau reprezentanţa sa, mai au vreo şansă să intre în competiţie cei care sunt furnizori ai aceloraşi produse? Răspunsul este evident negativ, pentru că niciodată producătorul sau reprezentanţa lui din România nu va elibera altor agenţi concurenţi declaraţii cum cere autoritatea. În atare situaţie de înlăturare a concurenţei, întrebarea secundă este ce îl va împiedica pe producător, prin unitatea sa de service, să vină la licitaţie cu preţuri superioare celor de pe piaţă, în detrimentul entităţii achizitoare? Nimic. Cerinţa prezentării unui document eliberat de producător impusă de autoritate îngrădeşte accesul la procedură al operatorilor economici şi aduce atingere prevederilor antemenţionate. Este limpede că nu va putea intra în competiţie un operator economic, oricât de capabil ar fi, dacă producătorul echipamentului nu doreşte să îi elibereze "declaraţia" pe care o clamează autoritatea. Este evident că documentul nu poate fi obţinut de orice persoană interesată, ci doar de către cele agreate de emitentul lui. Simpla "declaraţie" de către producător nu este în măsură să garanteze serviciile de asistenţă tehnică pentru produsul lui, în condiţiile în care nu există un angajament legal al acestuia care să poată fi executat de autoritatea contractată, în cazul unor servicii slabe calitativ sau neexecutate, producătorul neavând nicio răspundere în faţa autorităţii contractante. Apelând la analogie, pe linia celor evocate mai înainte se situează şi Ordinul preşedintelui

Consiliului

Concurenţei

nr.

131/2006

(disponibil

la

adresa www.consiliulconcurentei.ro/ documente/ro/ordine_2006_131.pdf), conform căruia autorizarea pentru livrarea produselor este "un instrument la îndemâna producătorului care, în funcţie de propriile interese, sau în urma unei înţelegeri între acesta şi distribuitorii săi, alege fie să acorde autorizarea în cauză numai unuia dintre distribuitori, discriminându-i astfel pe ceilalţi, fie o poate acorda tuturor distribuitorilor, autorizându-i să oferteze loturi diferite de produse. Ambele situaţii sunt de natură să elimine concurenţa între distribuitori." Este inacceptabil ca un operator economic român sau străin, care furnizează legal pe piaţă produsele în cauză şi prestează servicii de suport tehnic în garanţie, să nu poată oferta şi presta [...] astfel de echipamente IT şi servicii de garanţie dacă nu are declaraţia "în original" din partea producătorului echipamentelor. Trebuie amintite următoarele dispoziţii din ordonanţa privind achiziţiile publice: - art. 3 lit. r): operator economic - oricare furnizor de produse, prestator de servicii ori executant de lucrări - persoană fizică/ juridică, de drept public sau privat, ori grup de astfel de persoane cu activitate în domeniul care oferă în mod licit pe piaţă produse, servicii şi/sau execuţie de lucrări; - art. 17: autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) în relaţia cu operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire; - art. 41: orice operator economic are dreptul de a participa, individual sau într-un grup de operatori, la procedura de atribuire. Aşadar, orice operator care oferă în mod licit pe piaţă echipamentele/serviciile dorite de autoritatea reclamată poate să participe la procedura organizată de acesta, iar nu doar cei care au o "declaraţie" de la producători. 12

Mutatis mutandis, cele statuate de Consiliu la 17.07.2012 rămân valabile şi în cauza de faţă. De asemenea, prin decizia nr. .... acelaşi complet a admis o contestaţie formulată tot de SC ... SRL, arătând: Criticile formulate de contestatoare au ca obiect implicarea producătorului, care este terţ de prezenta procedură, în timp ce garanţia este o obligaţie asumată de ofertant faţă de autoritatea contractantă. Astfel, deşi producătorul nu este nici asociat, nici subcontractant sau terţ susţinător, neavând niciun fel de raport cu autoritatea contractantă, aceasta cere ca service-ul în perioada de garanţie să fie asigurat de producătorul echipamentelor, în acest sens, solicitând ofertanţilor o declaraţie pe propria răspundere a producătorului din care să rezulte că termenul de răspuns al unei solicitari legate de o defecţiune nu va depăşi 24 de ore cu acces telefonic 8 ore/zi, 5 zile/saptămână pentru semnalarea şi investigarea problemelor hardware şi software ale sistemelor furnizate direct la fabricantul echipamentelor, inclusiv acces la baza de cunoştinţe a acestuia, serviciu care trebuie să fie disponibil în minim 2 limbi (româna şi engleză). Rezultă din prevederea în cauză că garanţia nu este asigurată de furnizor, ci direct de producător, situaţie atipică în orice contract de achiziţie publică, obligaţiile revenind de fiecare dată, ofertantului. Relaţia ofertantului cu producătorul, care, la rândul său, răspunde de calitatea produselor sale, reprezintă o problemă a ofertantului, izvorâtă din propriul contract de furnizare cu producătorul, contract care nu poate conduce la obligaţii ale producătorului către autoritate, în condiţiile în care contractele produc efecte şi crează drepturi şi obligaţii doar în sarcina părţilor. De asemenea, autoritatea contractantă solicită şi prezentarea unei împuterniciri din partea producătorului echipamentelor pentru a interveni asupra echipamentelor în cazul unei defecţiuni în perioada de garanţie. Potrivit prevederilor art. 35 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, conform cărora ,,specificaţiile tehnice definesc, după caz şi fără a se limita la cele ce urmeză, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic şi de performanţă, cerinţe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranţa în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste şi metode de testare, ambalare, etichetare, marcare şi instrucţiuni de utilizare a produsului, tehnologii şi metode de producţie, precum şi sisteme de asigurare a calităţii şi conduţii pentru certificarea conformităţii cu standarde relevante sau altele asemenea. În cazul contractelor pentru lucrări, specificaţiile tehnice pot face referire, de asemenea, şi la prescripţii de proiectare şi de calcul al costurilor, la verificarea, inspecţia şi condiţiile de recepţie a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor şi metodelor de execuţie, ca şi la orice alte condiţii cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcţie şi de diverse acte normative şi reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate şi cu materiale sau alte elemente componente ale acestor lucrări’’. Prin urmare, conţinutul caietului de sarcini este alcătuit, în mod exclusiv, din informaţii de ordin tehnic, aferente echipamentelor care urmează a fi achiziţionate Din această perspectivă, Consiliul consideră că menţiunile cu privire la garanţie on site din partea producătorului cu declaraţiile aferente, din cadrul caietului de sarcini, nu au caracter de specificaţii tehnice, deoarece, pe de-o parte, nu reprezintă ,,caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic şi de performanţă’’, iar, pe de altă parte, impun o obligaţie în sarcina unei alte persoane, care nu are niciun fel de calitate în procedura de atribuire în cauză. Mai mult, producătorii pot participa ei înşişi la procedură, or solicitarea unor autorizări din partea acestora are rolul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire. Altfel spus, obligaţia referitoare la garanţie incumbă, în mod exclusiv, ofertantului desemnat câştigător, şi nu unei alte persoane, care nu are nici măcar calitatea de asociat sau subcontractant. Faţă de cele de mai sus, Consiliul constată că prin elaborarea specificaţiei respective, autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile art. 35 alin. 5) din ordonanţa de urgenţă, conform cărora ,,specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici’’, motiv pentru care se impune eliminarea din conţinutul ei a referirilor la obligaţiile producătorului, declaraţiile acestuia şi împuternicirea emisă în favoarea beneficiarului. Specificaţia tehnică trebuie să cuprindă obligaţii exclusiv în sarcina ofertantului, şi nu a unui terţ neangajat în procedură. Nu trebuie ignorată nici practica celorlalte complete, confruntate cu speţe similare. Astfel: 13

a) prin decizia nr. ...., în care contestator era chiar SC ... SRL, Consiliul a admis în parte contestaţia, motivând: Prin caietul de sarcini (Garanţie, Termen de livrare) autoritatea contractantă a solicitat: - „Garanţie: 3 ani Onsite Service sau echivalent cu timp de remediere 48 de ore; Acces telefonic 24 ore/zi, 7 zile/săptămână (inclusiv sărbătorile legale) pentru semnalarea şi investigarea problemelor hardware şi software ale sistemelor furnizate direct la fabricantul echipamentelor, inclusiv acces la baza de cunoştinţe a acestuia. Acest serviciu trebuie să fie disponibil în minim 2 limbi (Româna şi Engleză)” - “pentru lotul 2: 3 ani Onsite Service sau echivalent cu timp de remediere 48 de ore; Acces telefonic 24 ore/zi, 7 zile/săptămână (inclusiv sărbătorile legale) pentru semnalarea şi investigarea problemelor hardware şi software ale sistemelor furnizate direct la fabricantul echipamentelor, inclusiv acces la baza de cunoştinţe a acestuia. Serviciu disponibil în minim 2 limbi (Româna şi Engleză)” Faţă de aceste cerinţe astfel cum au fost ele formulate, Consiliul constată că aceste nu au decât rolul de a restricţiona participarea la procedură deoarece impunerea unei legături între furnizor şi producător nu are decât un efect nerelevant cu privire la derularea contractului acesta fiind o terţă persoană care nu are nici o obligaţie în contractul ce se va încheia între furnizor şi achizitor. Necesitatea autorităţii contractante este de a i se asigura garanţia produselor, nu de a avea acces direct la suportul tehnic al producătorului. Criticile formulate de contestator au ca obiect implicarea producătorului, care este terţ de prezenta procedură, în timp ce garanţia este o obligaţie asumată de ofertant faţă de autoritatea contractantă. Astfel, deşi producătorul nu este nici asociat, nici subcontractant sau terţ susţinător, neavând niciun fel de raport cu autoritatea contractantă, aceasta cere ca garanţia să fie asigurată de producătorul echipamentelor. Rezultă din prevederea în cauză că garanţia nu este asigurată de furnizor, ci direct de producător, situaţie atipică în orice contract de achiziţie publică, obligaţiile revenind ofertantului. Relaţia contractuală a ofertantului cu producătorul produselor, care, la rândul său, răspunde de calitatea produselor sale, reprezintă o problemă a ofertantului, izvorâtă din propriul contract comercial cu producătorul, contract care nu poate conduce la obligaţii ale producătorului către autoritate, în condiţiile în care contractele produc efecte şi creează drepturi şi obligaţii doar în sarcina părţilor. Consiliul consideră că menţiunile cu privire la garanţie din partea producătorului, din cadrul caietului de sarcini, nu au caracter de specificaţii tehnice, deoarece, pe de-o parte, nu reprezintă caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic şi de performanţă, iar, pe de altă parte, impun o obligaţie în sarcina unei alte persoane, care nu are niciun fel de calitate în procedura de atribuire în cauză. Mai mult, producătorii pot participa ei înşişi la procedură, or solicitarea unor autorizări din partea acestora are rolul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire. Altfel spus, obligaţia referitoare la garanţie incumbă, în mod exclusiv, ofertantului câştigător, şi nu unei alte persoane, care nu are nici măcar calitatea de asociat sau subcontractant. Faţă de cele de mai sus, Consiliul constată că prin elaborarea specificaţiei respective, autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile art. 35 alin. 5) din ordonanţa de urgenţă, conform cărora „specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici”, motiv pentru care se impune eliminarea din conţinutul ei a referirilor la obligaţiile producătorului. Specificaţia tehnică trebuie să cuprindă obligaţii exclusiv în sarcina ofertantului, şi nu a unui terţ neangajat în procedură. Mai mult nu se justifică nici accesul telefonic 24 ore/zi,7 zile / săptămână (inclusiv sărbătorile legale) având în vedere faptul că „tinerii cercetători performanţi” nu pot presta activităţi de cercetare 24 ore pe zi din 24 cu atât mai mult cu cât contractele lor de cercetare în baza cărora efectuează studiile respective, trebuie să fie corelate cu prevederile legale în vigoare. Procesul de învăţământ şi cercetare nu poate fi extins la extremă şi astfel că conducă la epuizarea „tinerii cercetători performanţi” prin neîntreruperea acestuia. b) prin decizia nr. ...., Consiliul a "admis critica vizând cerinţa: «va fi asigurată pe toată perioada de garanţie şi suport posibilitatea de a accesa centrul de suport şi resurse tehnice ale producătorului echipamentelor» şi a obligat autoritatea contractantă la reformularea cerinţei, cu luarea în considerare a celor menţionate în cadrul motivării": Referitor la cerinţa din caietul de sarcini: „Garanţie şi suport: Va fi asigurată pe toată perioada de garanţie şi suport posibilitatea de a accesa centrul de suport şi resurse tehnice ale producătorului echipamentelor”, contestatorul consideră că aceasta presupune, practic, 14

implicarea unui terţ în contractul încheiat între autoritatea contractantă şi ofertantul desemnat câştigător. Consiliul, raportat la dispoziţiile art. 35 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, care vizează necesităţile concrete ale autorităţii contractante, consideră că aceasta trebuie reformulată în sensul în care ofertanţii, la data deschiderii ofertelor, vor trebui să demonstreze faptul că au acces la site-ul producătorului echipamentelor ofertate, întrucât producătorul este un terţ care nu are obligaţii contractuale faţă de autoritatea contractantă, iar ofertantul declarat câştigător nu deţine drepturi de proprietate asupra sursei respective. Faţă de cele expuse anterior, Consiliul va obliga autoritatea contractantă la reformularea cerinţei în cauză, pentru garanţie şi suport, din caietul de sarcini, cu luarea în considerare a celor menţionate anterior. c) prin decizia nr. ...., Consiliul a admis o contestaţie şi a obligat autoritatea să elimine toate solicitările de "suport tehnic asigurat de producător prin Call Center propriu", întrucât: În opinia Consiliului, solicitările referitoare la faptul că produsele software de management şi monitorizare al sistemului care trebuie să fie de la acelaşi producător cu sistemul sau să fie acceptate de producătorul sistemului, cât şi solicitarea ca suportul tehnic să fie asigurat de producător prin Call Center propriu, sunt solicitări restrictive, deoarece asigurarea „uniformităţii” întregului sistem nu depinde exclusiv de softurile producătorului, iar asigurarea „garanţiei” pentru staţiile de lucru nu este dependentă de existenţa unui Call Center asigurat de producător. Consiliul nu poate reţine ca întemeiate susţinerile autorităţii contractante referitoare la „acceptarea” unor soluţii alternative de modificare a cerinţelor criticate, având în vedere următoarele considerente: [...] 3) soluţia propusă de autoritatea contractantă în ceea ce priveşte acceptarea ca, în urma eliminării cerinţei privind asigurarea de producător prin Call Center propriu a suportului tehnic, ofertanţii să facă dovada şi să garanteze modalitatea de asigurare a acestui serviciu, pe lângă faptul că este o formulare ambiguă, nefiind clar ce se doreşte, asigurarea unui Call Center (?) sau a asistenţei tehnice, oricum este o propunere care poate avea loc printre clauzele contractuale, nicidecum printre specificaţiile tehnice din caietul de sarcini. [...] Prin urmare, Consiliul constată faptul că autoritatea contractantă a întocmit caietul de sarcini cu nerespectarea dispoziţiilor art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare şi a Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, fiind astfel încălcate principiile achiziţiilor publice consacrate de art. 2 alin. (2) din ordonanţă, în special principiul proporţionalităţii, cât şi scopul principal al promovării concurenţei între operatorii economici, consacrat în aliniatul (1) al aceluiaşi articol. d) prin decizia nr. ..., Consiliul a admis în parte o contestaţie şi a obligat autoritatea la remedierea documentaţiei de atribuire: În ceea ce priveşte cea de a treia critică a contestatoarei referitoare la cerinţa din caietul de sarcini: „Garanţia – Acces telefonic între orele 08:00 – 18:00, în zilele lucrătoare, ..., inclusiv acces la baza de cunoştinţe a acestuia”, Consiliul constată că aceasta este întemeiată. În acest sens, Consiliul reţine că, aşa cum a fost formulată cerinţa în discuţie, aceasta poate fi considerată „disproporţionată” raportat la obiectul contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit, având în vedere că „baza de cunoştinţe a acestuia”, poate avea înţelesuri multiple, nu doar, aşa cum susţine autoritatea contractantă, în cuprinsul punctului său de vedere: „o rubrică de întrebări şi răspunsuri care apar frecvent, disponibile pe pagina de internet a furnizorului serviciilor de garanţie cu probleme similare, respectiv rezolvări similare”. Nu se explică de ce, în speţa de faţă, semnatarii opiniei majoritare au ales să se abată de la practica statornică a Consiliului, inclusiv a completului din care fac parte, acceptând drept temeinică şi legală cerinţa reclamată de SC ... SRL. Cerinţele tehnice impuse de autoritate pot face obiectul contestării de către operatorii economici interesaţi în situaţia încălcării de către autoritate a ipotezei art. 35 alin. (5) din ordonanţă - "specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici", ipoteză incidentă în prezenta cauză. 15

Explicaţia de ordin general şi deloc plauzibilă dată de ... în punctul de vedere asupra contestaţiei nu are forţa necesară pentru a o îndritui să încalce dispoziţiile art. 35 alin. (5) din ordonanţă. Ea nu este suficientă nici pentru a justifica afectarea dispoziţiilor de principiu de la art. 2 din ordonanţă, privind promovarea concurenţei. Deşi este veridic, în lumina opiniei majoritate de mai sus, faptul că "există suficienţi producători de laptop-uri care asigură acest tip de servicii, de exemplu Toshiba, Lenovo, Acer, Dell, HP etc", la fel de veridic este şi că, atât timp cât există chiar şi un singur producător care este împiedicat să liciteze la procedură sub pretextul că nu îndeplineşte cerinţa: "Asistenta tehnica online pe pagina web a producatorului 24/24 ore, 7 zile/saptamana (inclusiv sarbatori legale) pentru semnalarea si investigarea problemelor hardware si software ale sistemelor furnizate direct la fabricantul echipamentelor, inclusiv acces la baza de cunostinte a acestuia.", cerinţa impusă de autoritate devine nelegală. Altfel spus, legalitatea sau nelegalitatea unei cerinţe din documentaţia de atribuire nu depinde de faptul că există o majoritatea de ofertanţi care o îndeplinesc, ci de faptul că există o minoritate sau chiar un singur operator care nu o îndeplinesc. Scopul art. 35 alin. (5), reprodus mai sus, este de a proteja orice operator economic interesat să participe la procedura de atribuire, indiferent că el face sau nu parte dintr-o majoritate sau minoritate de operatori. Faţă de scopul legislaţiei privind achiziţiile publice, atunci când autoritatea contractantă introduce în documentaţia de atribuire anumite cerinţe pentru ofertanţi, ea este ţinută să se limiteze doar la cele absolut necesare şi strict la pragurile care îngrădesc cel mai puţin operatorii economici. Ea trebuie să fie preocupată ca exigenţele astfel instituite să fie îndeajuns de rezonabile încât să nu antreneze, în considerarea prevenirii unor eventuale abuzuri, o restrângere excesivă a exerciţiului dreptului operatorilor economici de a concura la câştigarea contractului. Deşi raţionamentul autorităţii din punctul său de vedere poate fi unul pertinent, este de neînţeles de ce autoritatea nu s-a raportat în stabilirea specificaţiilor tehnice la aspectul care o interesa, respectiv la asigurarea securităţii cibernetice a laptopurilor, securitate care nu are nicio legătură cu asistenţa tehnică pe pagina web a vreunui producător. Drept urmare, se impunea a se reţine de către Consiliu caracterul restrictiv al cerinţei în discuţie, fiind necesară remedierea ei astfel cum a solicitat reclamanta. În baza art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul trebuia să admită contestaţia SC ... SRL nr. 2501/25.01.2016, în contradictoriu cu ...., şi să oblige autoritatea contractantă la remedierea fişei de date şi a caietuli de sarcini, cu respectarea legislaţiei privind achiziţiile publice. Cu privire la solicitarea contestatoarei de suportare de către autoritate a cheltuielilor prilejuite de întocmirea şi susţinerea contestaţiei, ea este supusă dispoziţiilor art. 278 alin. (8) din ordonanţă – Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei – precum şi celor aplicabile în mod corespunzător din Codul de procedură civilă. Probatoriul cauzei a 16

relevat că ... s-a aflat în culpă procesuală, întrucât actuala cerinţă excede limitelor legii, motiv pentru care SC ... SRL a iniţiat atacarea ei pe cale administrativ-jurisdicţională. Prin urmare, existând o culpă procesuală din partea ei, se impune ca regia autonomă să suporte cheltuielile efectuate de reclamantă. Cheltuielile probate cu acte sunt în sumă de 1.000 lei şi reprezintă plata onorariului avocaţial, conform facturii fiscale şi chitanţei ataşate contestaţiei. Pornind de la dispoziţiile art. 278 alin. (8) precitate şi ale art. 453 alin. (1) C. proc. civ. – partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părţii care a câştigat, să îi plătească acesteia cheltuieli de judecată –, raportat la constatarea culpei procesuale a organizatoarei achiziţiei, Consiliul urma să oblige autoritatea contractantă la plata către contestatoare a sumei de 1.000 lei, cu titlu de cheltuieli de soluţionare a contestaţiei. Pentru toate aceste raţiuni nu am putut subscrie la opinia majorităţii, considerând, totodată, necesar să formulăm prezenta opinie separată. MEMBRU, .... Redactată în patru exemplare, conţine şaptesprezece pagini. 17