Decizie CNSC 120/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 120/C3/101 Data: 01.02.2016 Prin contestaţia nr. 16/22.01.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 1742/25.01.2016, înaintată de SC DELINUS PRODIMPEX SRL, cu sediul în Braşov, str. 13 Decembrie nr. 121, bl. 121, ap. 7, judeţul Braşov, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J08/2122/1994, având CUI 6129498, reprezentată legal prin Groza Costel – Administrator, formulată împotriva răspunsului la solicitarea de clarificări nr. C1/110/19.01.2016, emis de COMPANIA NAŢIONALĂ DE CĂI FERATE „CFR” – SA – Sucursala Regională CF Bucureşti, cu sediul în Bucureşti, Piaţa Gării de Nord nr. 1-3, cp 010858, sectorul 1, în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Ignifugare a podurilor clădirilor de pe raza Sucursalei Regionale CF Bucureşti”, cu anunţ de participare nr. 165373 publicată în SEAP la 06.01.2016, s-a solicitat Consiliului: - „anularea parţială, ca nelegală, în ceea ce priveşte menţiunile de la punctul 3, a adresei de clarificări nr. C1/110/19.01.2016, emisă de autoritatea contractantă (...); - anularea ca nelegale a fişei de date nr. 222285 şi a caietului de sarcini nr. P3/4516/2015, emise de autoritatea contractantă (...) şi obligarea acesteia la întocmirea în condiţii de legalitate a acestora, în sensul: a) înlăturării de la Capitolul 3.2.a) Capacitate tehnică/profesională, a cerinţei ca lucrările care constituie experienţa similară, în valoare de 299.991,99 lei, realizată în ultimii 5 ani, să fi fost acumulată „la nivelul unui contract, maxim două contracte”, această limitare având caracter discriminator, încălcându-se astfel principiul nediscriminării ce guvernează sistemul achiziţiilor publice, conform art. 2 alin. (1) lit. b) şi alin. (2) lit. a) din OUG nr. 34/2006, cu inserarea corelativă a unei 1

condiţii de eligibilitate, privitoare la experienţa profesională similar, care să respecte principiul nediscriminării. b) completării obiectului achiziţiei cu activitatea de salubrizare a podurilor clădirilor de pe raza Sucursalei CF Bucureşti, având în vedere că, potrivit celor de la punctul 2 din adresa de clarificări nr. C1/110/19.01.2016, (...) activitatea de „eliminare a tuturor deşeurilor, inclusiv a dejecţiilor existente” vizează nu doar structura de lemn vizată de lucrarea de ignifugare, ci întreaga suprafaţă a podurilor. - Cu cheltuieli de judecată”. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite excepţia de tardivitate invocată din oficiu şi respinge contestaţia, ca tardivă. Dispune continuarea procedurii de atribuire. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

1 CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, ..., România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 890 07 45 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../.../... Data: ... Prin contestaţia nr. 729/18.12.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 24370/18.12.2015, formulată de către S.C. ... S.R.L., cu sediul în ..., ..., judeţul ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., având CUI ..., formulată împotriva adresei nr. 12502/11.12.2015 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, emisă de către ..., cu sediul în ..., ..., judeţul ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Acord-cadru de servicii prestate de laboratoare medicale”, se solicită ...urii de atribuire, precum şi toate şi oricare din actele emise de autoritatea contractantă, acte prin care s-a stabilit că oferta S.C. ... S.R.L. este admisibilă, precum şi clasamentul ofertanţilor care au depus oferte admisibile, obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei S.C. ... S.R.L., cu respectarea celor cuprinse în motivarea deciziei C.N.S.C. nr. 1585/C1/1565/23.09.2015 şi a deciziei C.N.S.C. nr. 1860/C8/1939,2032/03.11.2015, precum şi accesul la dosarul achiziţiei publice, potrivit art. 274 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006. Prin cererea de intervenţie nr. 3224/22.12.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 24597/23.12.2015, depusă de către S.C. ... S.R.L., cu sediul în ..., ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., având CUI ..., se solicită admiterea cererii de intervenţie în interes propriu, respingerea contestaţiei formulate de S.C. ... S.R.L., menţinerea adresei nr. 12502/11.12.2015 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, prin care oferta sa a fost declarată admisibilă şi câştigătoare, menţinerea deciziei comisiei de evaluare a ofertelor prin care a fost declarată

2 admisibilă şi câştigătoare oferta sa, precum şi menţinerea raportului procedurii de atribuire întocmit de autoritatea contractantă, cu consecinţa menţinerii rezultatului procedurii de atribuire. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite contestaţia formulată de către S.C. ... S.R.L., cu sediul în ..., ..., judeţul ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ..., ..., judeţul .... Anulează raportul procedurii nr. 12501/11.12.2015 şi actele subsecvente acestuia. Obligă ... ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea prezentei, pentru considerentele din motivare, să procedeze la reluarea procedurii de achiziţie publică, cu reanalizarea ofertei prezentate de S.C. ... S.R.L. din punct de vedere al justificării preţului propus. Respinge cererea de intervenţie formultă de S.C. ... S.R.L. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE: În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. 729/18.12.2015, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 24370/18.12.2015, S.C. ... S.R.L. atacă rezultatul procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 12502/11.12.2015, emis de ..., în calitate de autoritate contractantă în procedura mai sus amintită, publicată în S.E.A.P. cu nr. .../.... Contestatorul prezintă situaţia de fapt, în care face un istoric al desfăşurării procedurii de atribuire, evocând ofertele depuse, clasamentul ofertanţilor după aplicarea criteriului de atribuire, contestaţiile depuse, precum şi deciziile Consiliului şi al Curţilor de Apel. În continuare, contestatorul arată că, pornind de la imperativul punerii în aplicare a celei de a doua decizii a C.N.S.C., autoritatea contractantă a solicitat noi clarificări S.C. ... S.R.L., primite prin adresa nr. 3120/07.12.2015. Astfel, conform acestei adrese, a fundamentării de preţ iniţial transmise de S.C. ... S.R.L., prin adresa nr. AD7643/05.08.2015, autoritatea contractantă a efectuat o analiză, prin calcularea apariţiei unor cheltuieli suplimentare în eventualitatea creşterii volumului analizelor speciale la cererea medicului de specialitate (analize al căror preţ unitar a fost neobişnuit de scăzut). S-a constatat faptul că ar trebui o majorare a cantităţilor maxime estimate a analizelor speciale

3 cu până la 84% pentru ca S.C. ... S.R.L. să nu aibă profit pe întregul pachet de servicii, comparat cu cele solicitate în caietul de sarcini. Contestatorul consideră ca important faptul că autoritatea contractantă opinează că S.C. ... S.R.L. declară că va efectua analizele medicale la preţurile prezentate în propunerea sa financiară, chiar şi în eventualitatea în care s-ar solicita un număr mai mare de analize sau în cazul în care costurile directe/indirecte vor creşte. S.C. ... S.R.L. apreciază că reevaluarea efectuată de autoritatea contractantă, ce a fost adusă la cunoştinţă prin adresa de comunicare contestată în prezenta cauză, este nelegală, pentru motivele ce vor fi dezvoltate în cele ce urmează: Astfel, contestatorul arată că reevaluarea ofertelor încalcă cele două decizii pronunţate de C.N.S.C., autoritatea contractantă nu a analizat riscul apariţiei unor cheltuieli suplimentare, aşa cum s-a dispus prin cea de a doua decizie. În acest sens, autoritatea contractantă pleacă de la premiza că trebuie să efectueze o analiză prin calcularea apariţiei unor cheltuieli suplimentare, în eventualitatea creşterii volumului analizelor speciale la cererea medicului de specialitate. Or, aceasta premiză este total greşită, consideră contestatorul, întrucât C.N.S.C., prin cea de a doua decizie, nu a dispus efectuarea unui atare demers şi citează din aceasta pag. 14 ultimul paragraf, respectiv pag. 15 primul paragraf, în care acesta s-a referit explicit la ipoteza în care s-ar modifica cantităţile de analize medicale în favoarea celor pentru care S.C. ... S.R.L. a ofertat un preţ superior celui de producţie (analizele de rutină şi analizele de urgenţă). În cazul analizelor speciale, la cererea medicului de specialitate, S.C. ... S.R.L. a ofertat preţul de 1,50 lei/analiză, adică un preţ mult sub preţul de cost al analizelor respective. În considerarea celor evocate, contestatorul arată că, după cum în mod corect a reţinut C.N.S.C. în cea de a doua decizie, riscul financiar al autorităţii contractante s-ar putea materializa în ipoteza în care s-ar modifica cantităţile de analize de rutină şi analize de urgenţă, în detrimentul analizelor speciale care ar deveni nesemnificative. Astfel, în măsura în care analizele speciale ar deveni nesemnificative ca volum, iar ponderea cea mai mare ar fi constituită din celelalte două categorii de analize medicale, s-ar ajunge la situaţia ca autoritatea contractantă să plătească un preţ mai mare câştigătorului decât ar fi plătit operatorilor economici care s-au clasat pe locurile inferioare. În această situaţie, contestatorul menţionează că, dacă s-ar ţine cont numai de preţurile ofertate pentru analizele de rutină şi cele de urgenţă, s-ar putea observa că valoarea ofertei sale este de 5.769.288 lei, faţă de valoarea ofertată de S.C. ... S.R.L., de 5.872.221 lei, rezultând faptul că oferta sa are un preţ mai mic comparativ cu valoarea ofertată de celălalt ofertant.

4 Acest lucru a fost reţinut şi de către Curtea de Apel Târgu Mureş - Secţia a II-a Civilă de contencios administrativ şi fiscal, prin Decizia nr. 931/R/02.12.2015 pronunţată în Dosarul nr. 399/43/2015, prin care s-a respins plângerea formulată de autoritatea contractantă împotriva celei de a doua decizii a C.N.S.C. Contestatorul menţionează că, pentru a pune în aplicare decizia C.N.S.C., autoritatea contractantă ar fi trebuit să analizeze ipoteza în care pe parcursul executării contractului se vor modifica cantităţile de analize de rutină şi analize de urgenţă, întrucât modificarea acestor cantităţi ar putea atrage cheltuieli suplimentare din partea spitalului, dar aceasta a analizat în mod greşit ipoteza apariţiei cheltuielilor suplimentare la S.C. ... S.R.L. Or, conduita care a fost trasată de C.N.S.C. autorităţii contractante, prin cea de a doua decizie, este opusă şi s-a referit la riscul financiar al acesteia, nu al ofertantului S.C. ... S.R.L. Aceasta a vizat riscul depăşirii fondurilor alocate pentru aceste servicii, care sunt dependente de sumele alocate de sistemul de sănătate, precum şi riscul ca preţurile neobişnuit de scăzute ofertate să nu fie în favoarea spitalului şi a pacienţilor. De asemenea, contestatorul susţine că C.N.S.C. s-a referit la riscul apariţiei unor cheltuieli suplimentare în ipoteza modificării cantităţilor de analize medicale, nu a modificării preţurilor unitare ale acestora, acesta fiind identificat prin (i) ipoteza modificării cantităţilor de analize medicale, nu a preţurilor unitare ale acestora şi (ii) ipoteza modificării cantităţilor de analize în favoarea celor pentru care S.C. ... S.R.L. a ofertat un preţ superior preţului de producţie. Însă, autoritatea contractantă nu a evaluat acest risc, ci s-a referit la o cu totul altă ipoteză, neavută în vedere de autoritatea administrativ jurisdicţională. Contestatorul susţine că autoritatea contractantă readuce în discuţie aspectul înregistrării profitului pe întreg pachetul de analize, afirmând că ar trebui să aibă loc o majorare cu până la 84% a cantităţilor maxime estimate ale analizelor speciale pentru ca S.C. ... S.R.L. să nu aibă profit pe întregul pachet de servicii, precum şi posibilitatea subcotării anumitor analize medicale şi suportarea acestor costuri din alte tipuri de analize medicale, cu consecinţa obţinerii profitului pe întregul pachet de servicii. Acest demers este vădit contrar primei decizii a C.N.S.C., decizie care are, deopotrivă, forţă obligatorie şi care deja s-a pronunţat pe fondul justificării preţului ofertat. Contestatorul evocă pag. 19 şi pag. 20 din prima decizie a C.N.S.C., arătând că aspectele susţinute de autoritatea contractantă, în urma reevaluării ofertei S.C. ... S.R.L., sunt de natură să încalce această decizie şi în care au fost consolidate definitiv. S.C. ... S.R.L. arată că, prin Decizia nr. 931/R/02.12.2015, pronunţată în Dosarul nr. 399/43/2015, Curtea de Apel Târgu Mureş - Secţia a II-a Civilă de contencios administrativ şi fiscal, a respins

5 plângerea formulată de autoritatea contractantă împotriva celei de a doua decizii a C.N.S.C. şi a achiesat la concluziile acestuia privind riscul pe care îl prezintă o ofertă financiară al cărei preţ se justifică practic prin profitul ce se va realiza prin efectuarea anumitor analize şi care ar contrabalansa preţul scăzut pentru alte analize. Concluzionând asupra acestui aspect, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă avea obligaţia de a analiza propunerea financiară a S.C. ... S.R.L. prin raportare la preţul ofertat pe diferite analize şi riscul pe care îl poate prezenta această ofertă pentru spital. Referitor la susţinerea autorităţii contractante privind înregistrarea profitului la nivelul întregului pachet de analize, contestatorul arată că aceasta nu poate fi readusă în discuţie, ţinând cont de deciziile pronunţate de C.N.S.C. şi nu este susţinută nici de datele financiare publice ale S.C. ... S.R.L. Deşi autoritatea contractantă pretinde că a reevaluat oferta S.C. ... S.R.L. din perspectiva justificării preţului ofertat, se poate observa că nu a avut o abordare temeinică în acest sens. Astfel, pentru a ajunge la concluzia obţinerii profitului pe pachetul întreg de analize medicale, autoritatea contractantă ar fi trebuit să efectueze o analiză proprie a datelor financiare furnizate de acest ofertant, dar omite clarificarea costurilor de salarizare incluse în justificarea preţului neobişnuit de scăzut ofertat, clarificare care s-ar fi putut realiza prin simpla solicitare de prezentare a ştatelor de plată şi/sau a situaţiilor financiare anuale. În acest sens, contestatorul apreciază că, potrivit fundamentării de preţ depusă de ofertantul declarat câştigător, costul de salarizare avut în vedere pe o perioadă de 36 luni, este de 723.415 lei. De asemenea, în adresa nr. 2619/02.10.2015. S.C. ... S.R.L. susţine că personalul avut în vedere pentru executarea contractului este de 15 angajaţi, număr mic raportat la cel al său, respectiv 63 salariaţi. Astfel, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a clarificat acest aspect, prin solicitarea ştatelor de plată şi a situaţiilor financiare anuale ale S.C. ... S.R.L., contestatorul arată că a solicitat şi obţinut de la Camera de Comerţ şi Industrie a României, datele financiare publice ale acestei societăţi, cuprinse în raportul anexat contestaţiei, din cuprinsul căruia, în ceea ce priveşte costurile de salarizare, se pot observa următoarele aspecte: - pentru exerciţiul financiar 2014, rezultă că s-a înregistrat un cost total cu salarizarea de 12.769.208 lei, raportat la un număr de 293 salariaţi, rezultând un cost salarial mediu, la nivel de societate, în valoare de 3.631,74 lei/salariat/1 lună (12.769.208 lei/293 salariaţi/12 luni); - extrapolând costul salarial mediu, calculat în baza situaţiilor financiare anuale, la numărul de 15 salariaţi, menţionat de S.C. ... S.R.L. prin adresa nr. 2619/02.10.2015, raportat la cele 36 de luni, cât este perioada contractuală, rezultă un cost de salarizare total, pe contractul

6 analizat, în valoare de 1.961.139,60 lei (3.631,74 lei x 15 salariaţi x 36 luni); - din datele financiare publice, referitor la costurile de salarizare, reiese că acestea au fost subcotate, în realitate ofertantul neavând profit pe întregul pachet de analize, ci o pierdere, pe 36 de luni, de 984.134,25 lei. Având în vedere cele prezentate, S.C. ... S.R.L. solicită Consiliului ...urii de atribuire, precum şi toate şi oricare din actele emise de autoritatea contractantă, acte prin care s-a stabilit că oferta S.C. ... S.R.L. este admisibilă, precum şi clasamentul ofertanţilor care au depus oferte admisibile, obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei S.C. ... S.R.L., cu respectarea celor cuprinse în motivarea deciziei C.N.S.C. nr. 1585/C1/1565/23.09.2015 şi a deciziei C.N.S.C. nr. 1860/C8/1939, 2032/03.11.2015, precum şi accesul la dosarul achiziţiei publice, potrivit art. 274 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, anexând o serie de documente justificative. Prin adresa nr. 12681/28.12.2015, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 24847/29.12.2015, ... a transmis punctul său de vedere cu privire la contestaţia formulată şi documentele emise ulterior deciziei C.N.S.C. nr. 1860/C8/1939, 2032/03.11.2015, iar prin adresa nr. 12681/29.12.2015, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 28/04.01.2016, propunerea financiară a S.C. ... S.R.L. Prin adresa nr. AD12681/06.01.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 776/12.01.2016, ... a transmis documente în completarea dosarului achiziţiei publice, precum şi ofertele depuse în cadrul procedurii de atribuire. Prin punctul de vedere transmis, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca nefondată, din următoarele motive: Referitor la solicitarea contestatorului de anulare a adresei nr. 12502/11.12.2015 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, cu trimitere la ultimul paragraf din pag. 14 şi primul paragraf din pag. 15 din decizia C.N.S.C. nr. 1860/C8/1939, 2032/03.11.2015, autoritatea contractantă arată că în raportul procedurii se precizează faptul că în momentul iniţierii procedurii de achiziţie, s-a estimat o valoare maximă a acordului-cadru pentru a evita depăşirea fondurilor alocate spitalului şi prezintă metoda de estimare a acestei valori. În continuare, autoritatea contractantă susţine că S.C. ... S.R.L. face un calcul potrivit căruia „dacă s-ar ţine cont numai de preţurile ofertate pentru analizele de rutină şi cele de urgenţă, s-ar putea observa că valoarea ofertei S.C. ... S.R.L. este de 5.769.288 lei faţă de valoarea ofertată de S.C. ... S.R.L., de 5.872.221 lei”, dar acesta nu este pertinent pentru următoarele motive: - serviciile de laborator sunt solicitate în fiecare zi a anului şi nu există zi în care nu se solicită analize speciale;

7 - marea majoritate a analizelor de urgenţă constituie analize de rutină; - având la bază datele concrete ale serviciilor de laborator efectuate în ultimii 3 ani, s-a putut stabili cel mai precis, numărul analizelor de rutină care urmează să fie efectuate în următorii 36 luni, deoarece numărul acestora este legat de numărul paturilor existente în spital şi reprezintă un număr aproape constant conform datelor statistice; - făcând un calcul după cifrele arătate de S.C. ... S.R.L., diferenţa dintre sumele ofertate pentru analizele de rutină de către cele două societăţi este de 1.029,33 lei. Dacă se împarte 1.029,33 lei cu 36 luni, rezultă o diferenţă de 28,59 lei/lună, sumă cu care oferta pentru analize de rutină a contestatorului este mai mică decât oferta declarată câştigătoare. Doar în ipoteza în care în decursul unei luni, nu se solicită sau se solicită doar 1-2 analize speciale, atunci oferta contestatorului devine mai avantajoasă. - numărul total al tuturor analizelor pentru 36 luni, obiectul achiziţiei, este de 1.504.332 bucăţi din care: 901.359 bucăţi analize de rutină, 568.975 bucăţi analize de urgenţă (de rutină în marea majoritate a cazurilor) şi 33.998 bucăţi analize speciale. Dacă se împarte numărul analizelor speciale cu numărul lunilor pentru care se va încheia acordul- cadru, rezultă 944 de analize speciale preconizate/lună. Astfel, autoritatea contractantă arată că din datele arătate mai sus rezultă că oferta S.C. ... S.R.L. este mai favorabilă decât oferta contestatorului şi nu constituie un risc financiar încheierea acordului- cadru cu acest ofertant. Referitor la solicitarea contestatorului de anulare a procesului- verbal de evaluare a ofertelor şi a actelor subsecvente acestuia, inclusiv raportul procedurii de atribuire, precum şi toate şi oricare din actele emise, acte prin care s-a stabilit că oferta S.C. ... S.R.L. este admisibilă, precum şi clasamentul ofertanţilor care au depus oferte admisibile, autoritatea contractantă arată că susţinerea acestuia privind înţelegerea şi analizarea situaţiei ipotetice în care s-ar solicita mai multe analize speciale de la SC ... SRL, este greşită. În acest sens, autoritatea contractantă precizează că a făcut această analiză în conformitate cu cele dispuse de C.N.S.C. şi prevederile art. 202 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 351 din H.G. nr. 925/2006, dispoziţii referitoare la ofertă cu preţ aparent neobişnuit de scăzut. Din această analiză a reieşit că nici în cazul în care cantitatea analizelor speciale creşte (rezonabil), aceasta nu reprezintă un risc financiar, câştigătorul fiind capabil în continuare să furnizeze serviciile la care s-a obligat. Totodată, autoritatea contractantă arată că a obţinut promisiunea fermă a S.C. ... S.R.L., prin adresa nr. 12264/08.12.2015, că va menţine

8 preţurile ofertate chiar şi în eventualitatea în care se vor solicita un număr mai mare de analize sau dacă costurile ofertantului vor creşte. Referitor la solicitarea contestatorului de a studia dosarul achiziţiei publice, potrivit art. 274 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă evocă faptul că şi cu această ocazie se contestă formarea preţului ofertat de S.C. ... S.R.L., deşi nici o prevedere legală nu interzice ca în cadrul unui pachet de servicii, unele dintre acestea să aibă un preţ scăzut, iar altele să aibă un preţ mai ridicat. Autoritatea contractantă susţine faptul că a analizat propunerea financiară a S.C. ... S.R.L. prin raportarea la preţul ofertat pe diferite analize, analize de rutină, analize de urgenţă şi analize speciale şi riscul pe care îl poate prezenta pentru aceasta. Referitor la solicitarea contestatorului privind obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei S.C. ... S.R.L., cu respectarea celor cuprinse în motivarea deciziei C.N.S.C. nr. 1860/C8/1939, 2032/03.11.2015 şi la datele financiare ale acestui ofertant obţinute de contestator de la Camera de Comerţ şi Industrie a României, în baza cărora se ajunge la concluzia că au fost subcotate costurile de salarizare, se constată următoarele: datele obţinute de la Camera de Comerţ şi Industrie a României nu sunt suficiente, nu permit tragerea concluziei la care a ajuns contestatorul şi ... a obţinut garanţii că preţul ofertat de S.C. ... S.R.L. va rămâne valabil pe perioada derulării contractului. Autoritatea contractantă arată că S.C. ... S.R.L. este laboratorul cu care lucrează de 15 ani şi în prezent, aceasta fiind câştigătoarea achiziţiilor de servicii de laborator precedente. Prezenta procedură de achiziţie a fost începută la ... şi nu s-a putut finaliza nici până în prezent, autoritatea contractantă fiind nevoită să prelungească contractul cu S.C. ... S.R.L. (după o negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, conform art. 122 lit. b şi c din OUG nr. 34/2015), iar scopul urmărit de aceasta este să întârzie soluţionarea cauzei şi declararea ofertei sala ca fiind câştigătoare. În continuare, autoritatea contractantă arătă şi anexează situaţia întocmită în baza facturilor şi desfăşurătorilor S.C. ... S.R.L. în perioada august-noiembrie 2015, contravaloarea analizelor de laborator efectuate în aceste luni. Numărul de analize efectuate de S.C. ... S.R.L. şi preţul acestora au fost comparate cu preţurile ofertate de S.C. ... S.R.L., iar din această comparaţie se pot trage următoarele concluzii: - cantitatea totală maximă estimată în caietul de sarcini pentru 4 luni a fost de 165956 analize medicale de laborator, cantitatea totală solicitată şi efectuată de S.C. ... S.R.L. pentru 4 luni este 147967 pentru august-noiembrie 2015, (cantitatea maximă estimată este cu mult mai mare decât cele efectuate); - valoarea totală a analizelor efectuate de S.C. ... S.R.L. în perioada august-noiembrie 2015 a fost de 688.518,90 lei, din care analize de rutină - 328.096,35 lei, analize de urgenţă - 262.637,51 lei, analize

9 speciale - 97.785,04 lei, comparată cu preţul ofertat de S.C. ... S.R.L.: analize de rutină - 319.242,40 lei, analize de urgenţă - 250.792,30 lei şi total analize speciale - 4.632,00 lei. - valoarea totală a analizelor în perioada august-noiembrie 2015 calculate cu preţurile ofertate de S.C. ... S.R.L. ar fi fost de 574.666,70 lei. Autoritatea contractantă concluzionează că dacă ar fi reuşit să finalizeze procedura de achiziţie în august 2015, ar fi putut economisi suma de 113.852,20 lei şi solicită Consiliului să respingă contestaţia S.C. ... S.R.L. ca nefondată. Prin adresa nr. 3224/22.12.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 24597/23.12.2015, S.C. ... S.R.L. formulează cerere de intervenţie, în care îşi arată interesul legitim de a interveni în această cauză, pe calea intervenţiei voluntare principale şi susţine că autoritatea contractantă a respectat întrutotul deciziile C.N.S.C. nr. 1585/C1/1565/23.09.2015 şi nr. 1860/C8/1939, 2032/ 03.11.2015, care obligă la reevaluarea ofertei depusă în cadrul procedurii de atribuire şi la continuarea procedurii de achiziţie publică. În continuare, intervenientul face referire doar la aspectele suplimentare la care se referă S.C. ... S.R.L. în cuprinsul celei de-a treia contestaţii depuse la C.N.S.C. Intervenientul subliniază faptul că din cuprinsul contestaţiei nu reiese cu exactitate în ce constau pretinsele încălcări ale deciziilor C.N.S.C. anterioare, iar în ceea ce priveşte afirmaţia contestatorului că autoritatea contractantă nu a analizat riscul apariţiei unor cheltuieli suplimentare, acesta consideră că dimpotrivă, s-a avut în vedere în mod clar acest risc, după cum rezultă atât din cuprinsul solicitării de clarificări nr. 12264/04.12.2015, cât şi din cuprinsul adresei nr. 12502/11.12.2015 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire. Intervenientul evocă posibilitatea ca numărul oricăror tipuri de analize medicale să crească, şi implicit cheltuielile, indiferent dacă sunt analize de rutină sau de urgenţă, precum şi al analizelor speciale, este practic inexistentă, întrucât autoritatea contractantă s-a raportat în documentaţia de atribuire a contractului la valoarea maximă estimată a acordului-cadru. Totodată, S.C. ... S.R.L. susţine că nu există posibilitatea ca autoritatea contractantă să solicite câştigătorului licitaţiei să presteze doar acele câteva analize medicale cu aşa-zisul preţ nesustenabil, ci va solicita efectuarea unui întreg pachet de analize, complex, voluminos, raportat la necesităţile izvorâte din activitatea sa. Aceasta a fost şi raţiunea care a stat la baza justificării economice a preţului ofertat de intervenient. Astfel, acesta arată că extragerea din pachetul de analize ofertat doar a câtorva analize care au un preţ unitar mai scăzut nu este concludentă şi nici eficientă din punct de vedere economic. Nu există nicio prevedere legală care să interzică faptul ca în cadrul unui pachet de

1 0 servicii unele preţuri să fie mai mici, iar altele mai mari, atâta vreme cât preţul final al întregului pachet este sustenabil din punct de vedere economic, este mai mare decât preţul de achiziţie (de „producţie”) şi permite obţinerea unui profit. Argumentaţia intervenientului şi înscrisurile depuse de acesta la autoritatea contractantă arată faptul că preţul final al pachetului de servicii de analize de laborator este fundamentat economic şi nu încalcă nicio prevedere legală în vigoare. Intervenientul precizează că S.C. ... S.R.L. a afirmat că în cazul în care ar fi înlăturate analizele speciale (care oricum reprezintă circa 2% din totalul analizelor în discuţie), aceste analize atât de mult disputate în sensul că au fost ofertate la un preţ mic, sub preţul lor „de producţie”, atunci propunerea sa financiară ar fi mai bună decât a S.C. ... S.R.L. După cum s-a mai subliniat, niciun act normativ în vigoare nu interzice vânzarea unui serviciu sub preţul lui de producţie, în special în domeniul medical, respectiv obiectul său de activitate, dar contestatorul face o asemenea afirmaţie după ce a luat la cunoştinţă atât de cuantumul preţurilor ofertate de intervenient, cât şi de modul de formare a preţului ofertat de acesta. Prin întocmirea ofertei sale, intervenientul consideră că şi-a valorificat potenţialul economic, experienţa şi resursele umane şi materiale de care dispune, pentru ca în acest fel să întocmească o ofertă pertinentă, competitivă, care respectă toate actele normative în vigoare şi cu un preţ pe care autoritatea contractantă l-a desemnat ca fiind cel mai scăzut, luând în considerare criteriul de atribuire a contractului, respectând astfel şi principiul eficienţei utilizării fondurilor publice. De asemenea, intervenientul precizează că, prin documentele transmise autorităţii contractante, a arătat că preţul ofertat este sustenabil din toate punctele de vedere. În ceea ce priveşte afirmaţiile contestatorului referitoare la numărul de salariaţi al intervenientului şi calculele legate de salarizarea personalului, S.C. ... S.R.L. solicită Consiliului să le considere simple alegaţii, nefiind susţinute de nicio probă, întrucât contestatorul extrapolează anumite noţiuni şi le generalizează. Astfel, după cum se ştie, în organizarea internă a unei societăţi, retribuţia lunară a personalului poate fi diferită chiar şi pentru acelaşi post ocupat. La formarea cuantumului lunar al salariului contribuie mai multe elemente şi criterii, printre care: performanţele profesionale, experienţa, activităţile desfăşurate („fişa postului”), timpul de lucru, condiţiile de muncă şi multe altele. Din informaţiile existente la Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, la nivelul anului 2014, contestatorul figurează ca având 1 salariat, faţă de cei 293 de salariaţi pe care afirmă că îi are intervenientul (se depune în fotocopie certificată informaţiile furnizate de O.N.R.C pe cale electronică – adresa nr. 2228393/22.12.2015). S.C. ... S.R.L. consideră că autoritatea contractantă a organizat această procedură de achiziţie publică cu respectarea legislaţiei referitoare la achiziţiile publice, cu respectarea tuturor deciziilor C.N.S.C.

1 1 legate de această procedură şi cu respectarea tuturor principiilor ce guvernează achiziţiile publice. În concluzie, S.C. ... S.R.L. solicită Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor admiterea cererii de intervenţie în interes propriu, respingerea contestaţiei formulate de S.C. ... S.R.L., menţinerea adresei nr. 12502/11.12.2015 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, prin care oferta sa a fost declarată admisibilă şi câştigătoare, menţinerea deciziei comisiei de evaluare a ofertelor prin care a fost declarată admisibilă şi câştigătoare oferta sa, precum şi menţinerea raportului procedurii de atribuire întocmit de autoritatea contractantă, cu consecinţa menţinerii rezultatului procedurii de atribuire. S.C. ... S.R.L. arată că îşi întemeiază cererea de intervenţie pe prevederile O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, ambele cu modificările şi completările ulterioare şi ale Codului de Procedură Civilă, înscrisurile invocate găsindu-se la dosarul cauzei, suplimentar depunându-se informaţiile nr. 2228395/22.12.2015, obţinute de la O.N.R.C. pe cale electronică. Prin adresa nr. 37/15.01.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 1154/15.01.2016, S.C. ... S.R.L. transmite concluzii scrise, ca urmare a studierii dosarului achiziţiei publice la data de 14.01.2016, în care solicită C.N.S.C. să respingă cererea de intervenţie formulată de S.C. ... S.R.L. şi să admită contestaţia. În ceea ce priveşte cererea de intervenţie, contestatorul o critică şi susţine ideea abuzului de drept şi a relei credinţe a autorităţii contractante, având în vedere că prin deciziile emise de Consiliu, s-a constatat încălcarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006. În combaterea susţinerilor intervenientului, contestatorul menţionează că autoritatea contractantă nu a analizat riscul apariţiei unor cheltuieli suplimentare, aşa cum a dispus C.N.S.C. prin cea de a doua decizie. Astfel, autoritatea contractantă, în demersul său de reevaluare a ofertei S.C. ... S.R.L., pleacă de la premisa că trebuie să efectueze o analiză prin calcularea apariţiei unor cheltuieli suplimentare în eventualitatea creşterii volumului analizelor speciale la cererea medicului de specialitate. Or, această premisă este total greşită, apreciază contestatorul, întrucât C.N.S.C. s-a referit explicit la ipoteza în care s-ar modifica cantităţile de analize medicale în favoarea celor pentru care intervenientul a ofertat un preţ superior celui de producţie, adică analizele de rutină şi analizele de urgenţă. Astfel, autoritatea contractantă a analizat în mod greşit ipoteza apariţiei unor cheltuieli suplimentare la S.C. ... S.R.L., de fapt analizându-se situaţia ipotetică în care autoritatea contractantă ar solicita mai multe analize speciale (pentru care preţul ofertat de intervenient este inferior preţului de cost), situaţie care ar atrage cheltuieli suplimentare din partea acestui ofertant.

1 2 Contestatorul arată că autoritatea contractantă, prin clarificările solicitate, a dorit să se asigure că preţurile ofertate de S.C. ... S.R.L. nu se vor modifica în funcţie de cantităţile efective de analize ce vor fi solicitate în executarea contractului, dar care nu este conduita trasată de C.N.S.C., prin cea de a doua decizie, ci una diametral opusă (C.N.S.C. s- a referit la riscul financiar al autorităţii contractante, nu al intervenientului). Contestatorul evocă faptul că, prin Decizia nr. 931/R/02.12.2015, pronunţată în Dosarul nr. 399/43/2015, Curtea de Apel Târgu Mureş - Secţia a II-a Civilă de contencios administrativ şi fiscal a respins plângerea formulată de autoritatea contractantă împotriva celei de a doua decizii a C.N.S.C. şi a achiesat la concluziile acestuia privind riscul pe care îl prezintă o propunere financiară al cărei preţ se justifică practic prin profitul ce se va realiza prin efectuarea anumitor analize şi care ar contrabalansa preţul scăzut pentru alte analize. În continuare, contestatorul face aprecieri cu privire la oferta intervenientului (modul de formare a preţului, subcotarea unor elemente de cost, competitivitate) şi la faptul că autoritatea contractantă a trecut cu vederea mai multe neregularităţi în ceea ce priveşte nedepunerea în termen a clarificărilor solicitate şi caracterul lor neconcludent, precum şi depunerea Declaraţiei pe proprie răspundere privind respectarea condiţiilor impuse în caietul de sarcini, după data limită acordată. Referitor la costurile de salarizare, identificate de contestator, din analiza situaţiilor financiare anuale, acesta arată că susţinerile intervenientului fată de acest aspect, reprezintă simple alegaţii, nefiind susţinute de nicio dovadă în acest sens (nu s-a anexat niciun document care să susţină faptul că nivelul de salarizare al personalului care va lucra efectiv la îndeplinirea contractului se va situa peste media utilizată de contestator). Cu privire la afirmaţiile intervenientului în legătură cu numărul de salariaţi ai contestatorului, acesta precizează că are un număr de 67 salariaţi înscrişi în Registrul General de Evidenţă al Salariaţilor (Revisal), conform adeverinţei nr. 11092/28.12.2015, eliberată de ITM ... şi anexată. Referitor la susţinerile autorităţii contractante expuse în punctul de vedere formulat, contestatorul susţine că aceasta nu a analizat şi asumat existenţa riscului financiar despre care C.N.S.C. face vorbire în cea de a doua decizie şi neagă existenţa acestui risc prin faptul că şi-ar fi luat toate măsurile de siguranţă încă din momentul iniţierii procedurii de achiziţie. În speţă, contestatorul evocă faptul că susţinerile şi apărările autorităţii contractante nu pot fi primite, poziţia acesteia nefiind consecventă, remarcându-se că în formula prezentată, aceasta ia în calcul doar analizele de rutină, nu şi pe cele de urgenţă, aşa cum ar fi fost firesc şi prezintă un calcul comparativ între valorile ofertate de

1 3 acesta şi intervenient (din care rezultă o diferenţă de 2.859,25 lei/lună, fată de calculul autorităţii contractante de 28,59 lei/lună). Astfel, contestatorul arată că luând în considerare diferenţa de 2.859.25 lei/lună (comparativ cu 28.59 lei/lună) dintre cele două oferte în discuţie, pentru analizele de rutină şi cele de urgenţă, numărul de analize speciale care ar putea pondera aceasta diferenţă ar trebui să fie mult mai mare de 1-2 analize speciale pe zi. Concluzia este că avantajul ofertei S.C. ... S.R.L. ar putea fi răsturnat doar în condiţiile în care analizele de rutină şi cele de urgenţă s-ar încadra sau ar scădea sub numărul mediu de analize estimat lunar prin caietul de sarcini, iar numărul analizelor speciale s-ar încadra sau ar depăşi cantitatea estimată de către autoritatea contractantă. Or, după cum rezultă din datele furnizate de autoritatea contractantă, prin situaţia anexată punctului de vedere, aceasta prezumţie nu se confirmă. Dimpotrivă, în perioada august - noiembrie 2015, se constată depăşiri ale cantităţilor lunare estimate, la un număr de 34 analize din totalul de 133 analize, adică o depăşire a bugetului de analize lunare cu 26% respectiv, în cazul analizelor speciale, o diminuare cu 52,5 %. În considerarea celor evocate, contestatorul consideră că autoritatea contractantă analizează numai formal posibilitatea unei astfel de fluctuaţii în privinţa analizelor speciale, întrucât pe fond nu admite că numărul analizelor speciale vor putea vreodată scădea (compensând diferenţa favorabilă a ofertei intervenientului), cu toate că din situaţia anexată punctului de vedere, rezultă tocmai contrariul, şi anume că există o tendinţă de scădere a numărului de analize speciale (din moment ce numărul de analize de acest tip s-a diminuat cu 52,5% în ultimele patru luni). Astfel, contestatorul apreciază că analiza efectuată de autoritatea contractantă este lipsită de conţinut (din moment ce la o simplă analiză, doar pe ultimele 4 luni, rezultă că cantităţile fluctuează semnificativ) şi denota faptul că, în realitate, nu a fost efectuată nicio analiză financiară, aşa cum a dispus C.N.S.C. prin cea de a doua decizie (s-a dispus analiza celeilalte ipoteze care ar putea da naştere la cheltuieli mai mari pentru spital, respectiv ipoteza în care s-ar majora din punct de vedere cantitativ analizele de rutină şi analizele de urgenţă). Or, autoritatea contractantă nu analizează această ipoteză, cu toate că situaţia comparativă prezentată arată depăşiri ale cantităţilor lunare estimate, la un număr de 34 analize din totalul de 133 analize. Contestatorul susţine că îşi menţine critica din contestaţie cu privire la faptul că autoritatea contractantă a plecat de la premisa greşită că trebuie să efectueze o analiză prin calcularea apariţiei unor cheltuieli suplimentare, în eventualitatea creşterii volumului analizelor speciale la cererea medicului de specialitate şi face o serie de aprecieri asupra acestui aspect.

1 4 În continuare, contestatorul arată că autoritatea contractantă este contradictorie în susţinerile sale, în condiţiile în care afirmă, pe de o parte, legalitatea subcotării preţurilor pentru anumite tipuri de analize, iar după aceea susţine că a efectuat evaluarea pe diferite tipuri de analize. Dacă evaluarea ar fi fost făcută pe tipuri de analize, ar fi trebuit să observe, după cum a reţinut şi instanţa de judecată, că fişa de date a achiziţiei nu permitea subcotarea costurilor pentru niciunul dintre tipurile de analize. O astfel de apărare a mai fost formulată şi în faţa Curţii de Apel Târgu Mureş, care a respins plângerea autorităţii contractante împotriva celei de a doua decizii a CNSC. S.C. ... S.R.L. susţine că această apărare a autorităţii contractante contravine dispoziţiilor art. 72 alin. (2) lit. f) din H.G. nr. 925/2006, fiind de natură să încalce prevederile documentaţiei de atribuire şi solicită Consiliului să observe că situaţia comparativă a ofertelor nu are niciun fel de utilitate pentru soluţionarea acestei cauze, întrucât în această situaţie nu sunt incluse elemente comparabile (se poate observa că preţurile contestatorului nu sunt cele prevăzute în ofertă, pe când cele ale S.C. ... S.R.L. sunt preluate din oferta depusă în cadrul procedurii). Astfel se explică de ce, pentru analizele de rutină şi cele de urgenţă, (pentru care contestatorul arată că a ofertat un preţ mai mic), preţurile S.C. ... S.R.L. apar ca fiind mai mici. Totodată, contestatorul susţine că rezultatul calculelor, efectuate de autoritatea contractantă prin situaţia comparativă anexată punctului de vedere, este neconcludent sub aspectul pe care aceasta doreşte să îl dovedească, calculele prezentate confirmând existenţa riscului financiar sesizat de C.N.S.C. prin cea de a doua decizie. Astfel, contestatorul menţionează că în baza datelor prezentate de către autoritatea contractantă, respectiv în tabelul anexă la punctul său de vedere, unde au fost incluse 25 de analize speciale şi care nu fac obiectul acestei proceduri de atribuire, rezultă următoarea situaţie: (i) aceste 25 de analize nu au fost ofertate de către contestator sau de către intervenient şi este de neînţeles care a fost baza cotarii celor 25 de analize la preţ de 1,5 lei în coloana „preţuri unitare ofertate de către ... Srl”; (ii) nu se calculează valoarea totală a analizelor efectuate de către contestator în perioada august-noiembrie 2015, cu preţurile ofertate şi asumate de către acesta. Din analiza preţurilor unitare reiese faptul că pentru perioada august-octombrie 2015, autoritatea contractantă a inclus în calcul preţurile unitare existente în acordul-cadru precedent, respectiv pentru noiembrie 2015; (iii) se prezintă anexat, situaţia reală a comparaţiei efectuate de autoritatea contractantă; (iv) excluzând analizele speciale care nu fac obiectul procedurii şi introducând în calcul preţurile unitare ofertate de contestator, valoarea analizelor de rutină şi de urgenţă, pentru perioada august-noiembrie

1 5 2015, este de 553.988.09 lei comparativ cu valoarea ofertată de S.C. ... S.R.L., de 570.034.70 lei; (v) în cazul analizelor de rutină şi de urgenţă (pentru care preţul ofertat de contestator este mai mic decât cel ofertat de intervenient), se constată depăşiri ale cantităţilor estimate lunare de autoritatea contractantă la un număr de 34 analize din totalul de 133 analize efectuate în perioada august-noiembrie 2015, adică o depăşire a bugetului de analize lunare cu 26%; (vi) în cazul analizelor speciale (pentru care preţul ofertat de contestator este mai mare decât preţul ofertat de intervenient), se constată faptul că, în conformitate cu numărul de analize estimat de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire, ar trebui să se efectueze, lunar, un număr mediu de 944 analize. Faţă de situaţia estimată, conform datelor prezentate de autoritatea contractantă în anexa la punctul său de vedere, rezultă că din categoria analizelor speciale s-a efectuat un număr mediu de 449 analize lunar, în perioada august - noiembrie 2015, adică cu 52,5 % mai puţin decât se estimase. (vii) rezultă că estimarea autorităţii contractante, în privinţa numărului de analize, nu este şi nici nu poate fi exactă, fluctuaţiile, în cazul analizelor de rutină şi analizelor de urgenţă, în doar 4 luni, fiind de +26%, respectiv, în cazul analizelor de specialitate, de -52,5%, rezultând existenţa unui risc financiar, aşa cum a sesizat C.N.S.C. prin cea de a doua decizie, precum şi Curtea de Apel Târgu Mureş. În consecinţă, faţă de argumentele expuse, S.C. ... S.R.L. solicită Consiliului să dispună admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată şi, pe cale de consecinţă, respingerea cererii de intervenţie, anexând în acest sens, o serie de documente justificative. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... a iniţiat o procedură de atribuire, prin licitaţie deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Acord-cadru de servicii prestate de laboratoare medicale”, cod CPV 85145000-7 Servicii prestate de laboratoare medicale (Rev.2), prin publicarea în S.E.A.P. a anunţului de participare nr. .../.... Conform anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului de servicii este cuprins între 6.060.594,67 lei şi 8.079.766,18 lei, fără TVA. Conform menţiunilor existente în procesul-verbal

nr. 6950/13.07.2015 al şedinţei de deschidere a ofertelor, 4 operatori economici au depus oferte, unul dintre aceştia fiind S.C. ... S.R.L., contestatorul din prezenta cauză. În raportul procedurii nr. 12501/11.12.2015, întocmit în urma reevaluării ofertelor, s-a consemnat că oferta depusă de către S.C. ...

1 6 S.R.L. a fost declarată câştigătoare, cu o propunere financiară de 5.923.218,40 lei. Comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire a fost făcută de către autoritatea contractantă către S.C. ... S.R.L. prin adresa nr. 12502/11.12.2015. În cadrul prezentei proceduri, au mai fost formulate contestaţii, soluţionate de către C.N.S.C. prin deciziile nr. 1585/C1/1565/23.09.2015 şi nr. 1860/C8/1939, 2032/03.11.2015 prin care s-a dispus anularea rapoartelor procedurii nr. 7831/06.08.2015 şi nr. 10146/08.10.2015, precum şi a actelor subsecvente acestora şi reluarea procedurii de atribuire de la etapa de evaluare a ofertelor, iar ulterior luării la cunoştinţă de noul rezultat al procedurii de atribuire stabilit în raportul procedurii de atribuire nr. 12501/11.12.2015 şi comunicat prin adresa nr. 12502/11.12.2015, pentru motivele evocate anterior, S.C. ... S.R.L. a depus la Consiliu contestaţia în analiză, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Cu privire la cererea de intervenţie formulată de S.C. ... S.R.L., Consiliul apreciază că cererea nu poate fi considerată în interes propriu, având în vedere că, potrivit art. 61 alin. 2 C. proc. civ., intervenţia este principală când cel care intervine pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecăţii sau un drept strâns legat de acesta. Tocmai de aceea intervenţia principală este făcută sub forma unei cereri de chemare în judecată (art. 62 alin. 1 C. proc. civ.), având natura juridică a acesteia, şi se îndreaptă împotriva ambelor părţi iniţiale din proces, contestator şi autoritate contractantă, în cazul de referinţă. Ofertanţii declaraţi câştigători şi care urmăresc să îşi prezerve acest status printr-o intervenţie în procesul care se poartă în faţa Consiliului nu au la îndemână decât calea intervenţiei accesorii, în favoarea şi pentru întărirea argumentelor autorităţii contractante (sprijinirea poziţiei autorităţii contractante este de esenţa intervenţiei accesorii în favoarea acesteia, pe când, specific intervenţiei principale este reacţia potrivnică atât faţă de contestator, cât şi faţă de autoritatea contractantă). Altminteri, dacă ar formula cerere de intervenţie principală – în interes propriu – ar însemna că îmbrăţişează calitatea de contestatori, îndreptându-se direct sau indirect împotriva actului autorităţii contractante (altfel spus, împotriva autorităţii contractante) prin care ei au fost desemnaţi câştigători, ceea ce este lipsit de interes. În speţă, se poate observa că motivarea intervenientei se suprapune în mare parte celei a autorităţii contractante, interesul ambilor fiind de a obţine respingerea contestaţiei şi confirmarea legalităţii actului autorităţii de atribuire a contractului. Obiectul cererii de intervenţie în litigiul de care ne ocupăm, respectiv solicitarea de respingere a contestaţiei, este identic cu obiectul exprimat de aceasta din urmă în punctul său de vedere.

1 7 Astfel fiind, în conformitate cu art. 63 C. proc. civ., Consiliul recalifică cererea de intervenţie, depusă de S.C. ... S.R.L., în cerere de intervenţie în interesul autorităţii contractante. Consiliul, văzând că asocierea amintită are calitate şi capacitate procesuală şi a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererii, în calitate de ofertant desemnat câştigător, în conformitate cu 64 alin. 2 C. proc. civ. o încuviinţează în principiu, ca cerere de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante. Procedând la soluţionarea contestaţiei formulate de S.C. ... S.R.L., Consiliul constată că aceasta vizează rezultatul procedurii de achiziţie publică, fiind formulate critici cu privire la modul în care autoritatea contractantă a pus în executare cele dispuse atât prin deciziile anterioare emise de C.N.S.C. în prezenta procedură, cât şi cele dispuse prin Decizia nr. 931/R din 02.12.2015 pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş. Astfel, Consiliul are în vedere că prin decizia C.N.S.C. nr. 1860/C8/1939, 2032/03.11.2015 s-a precizat „Consiliul constată că, prin adresele nr. 9771/30.09.2015 şi nr. 9786/30.09.2015, autoritatea contractantă a solicitat ofertantului desemnat câştigător, pe de o parte, clarificarea ofertei financiare prin completarea formularului nr. 12 – Centralizator de preţuri, având în vedere că în acordul-cadru vor fi detaliate cantităţile şi preţurile unitare ale analizelor de laborator, astfel că propunerea financiară trebuie depusă pentru fiecare analiză din Caietul de sarcini, cu menţiunea că „Oferta financiară va include toate cheltuielile aferente produselor, toate taxele, impozitele şi riscurile care intervin în timpul executării contractului (...)”, iar pe de altă parte, „justificarea ofertei financiare a analizelor medicale” care prezintă preţ neobişnuit de scăzut în raport cu valorile estimate propuse de ceilalţi participanţi, respectiv fundamentarea preţului luând în considerare art. 36¹ alin. (3) din HG nr. 925/2006. La această cerere, SC ... SRL a răspuns prin adresa nr. 2619/02.10.2015, înregistrată la sediul autorităţii contractante cu nr. 9905/05.10.2015, în conţinutul căreia precizează, printre altele: „(...) vă informăm că documentele solicitate conform adresei Dvs. au fost transmise în data de 04.08.2015 (adresa ... nr. 2114/ 04.08.2015), după cum urmează: - Fundamentarea de preţ ... 26 de facturi achiziţie reactivi şi consumabile de laborator. De asemenea, menţionăm că metoda utilizată de societatea noastră pentru fundamentarea economică a modului de formare a preţului este Metoda direct-costing (Metoda costurilor variabile)... Chiar dacă la prima vedere unele preţuri unitare pot părea neobişnuit de scăzute, printre care şi cele luate ca exemplu în Decizia CNSC nr. 1585/C1/1565 din 23.09.2015, ele trebuie privite şi analizate ca facând parte din pachetul de analize şi nu trebuie scoase din context. Însă, chiar privite separat, ca preţ unitar, nu există nici o prevedere legală care să interzică în mod expres vânzarea unui serviciu sub preţul de cost al acestuia (...)”.

1 8 Având în vedere cele expuse, precum şi faptul că numărul de analize din caietul de sarcini, prezentat în scopul întocmirii de oferte financiare comparabile, este obţinut statistic, neexistând garanţia că nu vor exista abateri semnificative de la aceste cantităţi pe parcursul derulării acordului-cadru, Consiliul nu va reţine ca fiind întemeiată afirmaţia autorităţii contractante potrivit căreia SC ... SRL „justifică oferta sa la anumite analize medicale ca fiind aparent neobişnuit de scăzut prin modul de formare a preţului cu Metoda costurilor variabile. Oferta financiară s-a făcut pe pachetul întreg de analize medicale de laborator, profitul obţinut a fost raportat pe întreg pachetul, (...)”, deoarece, aceasta nu face dovada că a analizat şi asumat riscul financiar care poate apare în cazul în care cantităţile se modifică în favoarea celor care au un preţ mult mai mare decât cel de producţie, ceea ce ar conduce la cheltuieli care să depăşească fondurile alocate pentru aceste servicii, care sunt dependente de sumele alocate de sistemul de sănătate. Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă trebuia să facă o analiză financiar-contabilă, raportat la Metoda costurilor variabile, care să susţină faptul că preţurile date de SC ... SRL sunt în favoarea sa şi a pacienţilor, chiar dacă per total propunerea financiară a acesteia din urmă reprezintă 73% din valoarea estimată. Acest lucru putând fi efectuat fie şi prin cooptarea unui expert din domeniu, permisă de dispoziţiilor art. 73 alin. (1) din HG nr. 925/2006, (...). În susţinerea celor evocate, pentru respectarea principiului utilizării eficiente a fondurilor publice, prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. f) din ordonanţă, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă trebuia să aibă în vedere nu numai atribuirea contractului ofertantului care a prezentat preţul cel mai scăzut, conform criteriului de atribuire stabilit, ci şi aspectul ca acesta să fie unul real, justificat şi care să asigure îndeplinirea contractului potrivit cerinţelor din caietul de sarcini, fără riscul apariţiei unor cheltuieli suplimentare. În consecinţă, raportat la cele evocate şi ţinând seama de atribuţiile comisiei de evaluare, expres şi imperativ prevăzute de art. 72 alin. (2) din HG nr. 925/2006, Consiliul constată că verificarea ofertei depuse de SC ... SRL nu s-a făcut cu rigurozitatea impusă de dispoziţiile art. 34 alin. (2) din acelaşi act normativ. Având în vedere cele precizate anterior, Consiliul constată că evaluarea propunerii financiare a SC ... SRL, din punct de vedere al justificării preţului ofertat, nu a fost finalizată, întrucât înainte de a respinge/admite o ofertă, autoritatea contractantă este obligată la o conduită diligentă, care să asigure o analiză completă a acesteia, prezentând argumente solide în stabilirea concluziei finale, şi nu să se limiteze doar în a afirma, în mod generic, că o ofertă este admisibilă sau nu”. Consiliul reţine că în vederea punerii în aplicare a celor dispuse prin decizia C.N.S.C. nr. 1860/C8/1939, 2032/03.11.2015, autoritatea

1 9 contractantă a solicitat clarificări ofertantului S.C. ... S.R.L., sens în care a transmis adresa nr. 12264/04.12.2015, în care a cerut precizări referitoare la preţurile ofertate în cazul în care vor fi solicitate analize în număr mai mare decât a fost specificat în caietul de sarcini, sau în cazul în care costurile acestui ofertant cresc din motive imprevizibile. Se reţine că S.C. ... S.R.L. a răspuns prin adresa nr. 3120/07.12.2015 în cuprinsul căreia a detaliat modul de formare a preţului prin metoda costurilor variabile, arătând că „susţine în continuare preţurile ofertate, chiar şi în eventualele situaţii în care autoritatea contractantă ar putea să solicite un număr mai mare de analize, sau costurile noastre directe/indirecte vor creşte, analizele solicitate de autoritatea contractantă se vor efectua la preţurile prezentate în oferta financiară a subscrisei”. Răspunsul formulat de S.C. ... S.R.L. a fost analizat în cadrul şedinţei de evaluare din data de 09.12.2015, sens în care a fost întocmit procesul verbal nr. 2 în cuprinsul căruia a precizat „(...) comisia de evaluare a făcut o analiză prin calcularea apariţiei unor cheltuieli suplimentare în eventualitatea creşterii analizelor speciale la cererea medicului de specialitate (analize al căror preţ unitar a fost aparent neobişnuit de scăzut). Potrivit acestor calcule, anexate prezentului proces verbal de evaluare, prin care au fost efectuate calcule cu suplimentarea cantităţii analizelor speciale la cererea medicului de specialitate, rămâne o marjă de profit pentru S.C. ... S.R.L. după cum urmează: - Cu o creştere de 10% a cantităţii estimate maxime pentru 36 de luni a analizelor speciale, marja de profit este de 862.860,44 lei; - Cu o creştere de 50% a cantităţii estimate maxime pentru 36 de luni a analizelor speciale, marja de profit este de 402.347,96 lei; - Cu o creştere de 80% a cantităţii estimate maxime pentru 36 de luni a analizelor speciale, marja de profit este de 56.963,60 lei. (...) În total s-au solicitat 349 tipuri de analize, iar număr total al analizelor pentru 36 luni este de 1.504.332 bucăţi, din care: - 901.359 bucăţi analize de rutină; - 568.975 bucăţi analize de urgenţă (de rutină în marea majoritate a cazurilor); - 33.998 bucăţi analize speciale. În oferta S.C. ... S.R.L. ofeta de preţ a analizelor speciale cu 1,5 lei/buc reprezintă preţ aparent neobişnuit de scăzut, dar aceste analize reprezintă numai 2,2% din numărul total de analize pe pachet. (...). Luând în considerare argumentele de mai sus şi analizând oferta financiară cu riscurile care pot interveni în timpul executării contractului, comisia de evaluare a decis că oferta financiară a S.C. ... S.R.L. este admisibilă”.

2 0 Astfel, Consiliul constată că deşi comisia de evaluare a făcut o analiză a situaţiei în care numărul de analize speciale (pentru care preţul ofertat este inferior preţului de cost) ar fi majorat, din calculele prezentate rezultând că s-a luat în considerare majorarea cu 10%, 50% şi 80% a numărului de analize speciale, din documentele aflate la dosarul achiziţiei rezultă că autoritatea contractantă a analizat mai curând riscul financiar al ofertantului S.C. ... S.R.L. de a realiza profit, nefiind luat în calcul riscul depăşirii valorilor maxime prevăzute pentru acordul cadru în condiţiile înregistrării unor abateri semnificative de la cantităţile estimative reţinute de autoritatea contractantă în caietul de sarcini. Prin urmare, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a analizat riscul financiar care poate apare în cazul în care cantităţile se modifică în favoarea celor care au un preţ mult mai mare decât cel de producţie, aşa cum s-a dispus prin prin decizia C.N.S.C. nr. 1860/C8/1939, 2032/03.11.2015, şi, cu toate că în cuprinsul respectivei decizii s-a recomandat cooptarea unui expert din domeniu, în conformitate cu dispoziţiile art. 73 alin. (1) din HG nr. 925/2006, comisia de evaluare a făcut propria analiză. Mai mult, Consiliul constată că, în măsura în care prin deciziile anterioare ale C.N.S.C., formulate în prezenta procedură, s-a dispus analizarea preţurilor ofertate pentru fiecare tip de analiză în parte, (inclusiv prin Decizia nr. 931/R din 02.12.2015 pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş), se impunea ca la reluarea procedurii de achiziţie publică, comisia de evaluare să solicite ofertantului S.C. ... S.R.L., justificarea preţurilor pentru toate analizele cu preţuri nejustificat de mici, aşa cum s-a stabilit prin decizia nr. 1585/C1/1565/23.09.2015, prin raportare la prevederile din secţiunea IV.4.2) „Modul de prezentare a propunerii financiare” din fişa de date a achiziţiei, unde este prevăzut că „se va completa Formularul 11 şi Centralizatorul de preţuri - Formularul nr. 12. Având în vedere că, în Acordul-cadru, respectiv în Contractul subsecvent va fi detaliat cantităţile şi preţurile unitare ale analizelor de laboratoare medicale, propunerea financiară (Formularul 12 - Centralizatorul de preţuri) trebuie depusă pentru fiecare analiză din Caietul de sarcini. Oferta financiară se va depune pentru VALOAREA MAXIMA al ACORDULUI CADRU, respectiv cu înmulţirea preţurilor unitare/analize cu cantitatea estimată maximă/ analize al acordului cadru.

Oferta

financiară

va

include to a t e

contractului”, cu respectarea a celor dispuse prin Decizia nr. 931/R din 02.12.2015 emisă de Curtea de Apel Târgu Mureş, respectiv „(...)

2 1 comisia de evaluare avea obligaţia de a analiza propunerea financiară a S.C. ... S.R.L. prin raportare la preţul ofertat pe diferite analize şi la riscul pe care îl poate prezenta această ofertă pentru autoritatea contractantă”. Prin urmare, Consiliul constată că se impune anularea raportului procedurii nr. 12501/11.12.2015 şi actele subsecvente acestuia şi reluarea procedurii de achiziţie publică cu analizarea ofertei prezentate de S.C. ... S.R.L. din punct de vedere al justificării preţului propus, prin raportare la prevederile documentaţiei de atribuire şi la riscul financiar care poate apare în cazul în care cantităţile se modifică în favoarea celor care au un preţ mult mai mare decât cel de producţie, iar în situaţia în care preţurile ofertate pentru cele aproximativ 174 de analize, din totalul 275 de tipuri de analize ofertate, nu au fost justificate, se impunea ca autoritatea contractantă să facă aplicarea prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f) din H.G. nr. 925/2006, indiferent dacă preţul acestor analize reprezintă doar „2,2% din numărul total de analize pe pachet, aşa cum susţine autoritatea contractantă în cuprinsul procesului verbal nr.2/09.12.2015, întrucât preţul fiecărui tip de analiză trebuie să includă toate cheltuielile aferente, neputând fi acceptate preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe. Având în vedere toate aspectele de fapt şi de drept mai sus evocate, în temeiul art. 278 alin. (2), (4) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivare, Consiliul admite contestaţia formulată de S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu ..., anulează raportului procedurii nr. 12501/11.12.2015 şi actele subsecvente acestuia şi obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea prezentei, să procedeze la reluarea procedurii de achiziţie publică cu analizarea ofertei prezentate de S.C. ... S.R.L. din punct de vedere al justificării preţului propus. Având în vedere admiterea contestaţiei formulate de S.C. ... S.R.L., pe cale de consecinţă, Consiliul respinge cererea de intervenţie formulată de S.C. ... S.R.L. În conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, decizia este obligatorie. PREŞEDINTE COMPLET, ...

2 2 MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, … ... Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 22 (douăzecişidouă) pagini.