Decizie CNSC 32/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 32 / C6 /2465 Data: 11.01.2016 Prin contestaţia nr. 477/16.12.„2016”, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 24265/17.12.2015, formulată de către S.C. RUSTIC CONSTRUCT S.R.L., cu sediul în municipiul Baia Mare, str. Victoriei nr. 136A, judeţul Maramureş, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J24/154/2000, având CIF RO 12732816, reprezentată legal prin administrator Cusner Cornel, împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat cu adresa nr. 1679/11.12.2015, de către MUZEUL JUDEŢEAN DE ISTORIE ŞI ARHEOLOGIE MARAMUREŞ, cu sediul în Baia Mare, str. Monetăriei nr. 1-3, judeţul Maramureş, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte offline, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Reabilitare acoperiş clădiri – Muzeul Judeţean de Istorie şi Arheologie Maramureş”, cod CPV 45212314-0 lucrări de construcţii de monumente istorice sau memoriale (Rev.2), s-au solicitat următoarele: anularea actului atacat şi a „raportului de evaluare”, obligarea autorităţii contractante să procedeze la clarificarea şi reevaluarea ofertei depuse de S.C. OANA S.R.L. în raport cu motivele invocate în contestaţie şi să emită un nou raport al procedurii de atribuire „cu respectarea documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei în vigoare, cu păstrarea, ca fiind legală, a primei comunicări privind rezultatul procedurii nr. 1319/07.10.2015”. De asemenea, petenta a solicitat Consiliului să dispună, „în termen de 3 zile, prin decizie, măsura suspendării procedurii de achiziţie publică”. 1

În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge, ca rămasă fără obiect, cererea S.C. RUSTIC CONSTRUCT S.R.L. de dispunere a măsurii provizorii de suspendare procedurii de achiziţie publică. Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de S.C. RUSTIC CONSTRUCT S.R.L., cu sediul în municipiul Baia Mare, str. Victoriei nr. 136A, judeţul Maramureş, în contradictoriu cu autoritatea contractantă MUZEUL JUDEŢEAN DE ISTORIE ŞI ARHEOLOGIE MARAMUREŞ, cu sediul în Baia Mare, str. Monetăriei nr. 1-3, judeţul Maramureş. Dispune continuarea procedurii de atribuire. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

1 CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr.6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, + 4 021.8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/ 2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. .../.../... Data:... Prin contestaţia nr. TM223268/07.12.2015, înregistrată la CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR sub nr. 23643/ 08.12.2015, formulată de către S.C. ... S.R.L., cu sediul în municipiul ..., ..., judeţul ..., înregistrată la O.R.C. sub nr. ..., având CIF ..., reprezentată legal prin ... – director general, împotriva documentaţiei de atribuire, elaborată de către S..., cu sediul în municipiul ..., ..., judeţul ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă” a acordului – cadru de furnizare având ca obiect „Oxigen medicinal lichid”, cod CPV 24111500-0 – Gaze medicale (Rev.2), având sursa de finanţare: „fonduri bugetare”, s-a solicitat: „... şi obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei privind modalitatea de asigurare a serviciilor de livrare şi asistenţă tehnică”. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite, în parte, contestaţia formulată de către S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., astfel: - admite criticile cu privire la documentaţia de atribuire şi, pe cale de consecinţă, obligă autoritatea contractantă, la continuarea procedurii de atribuire în cauză, prin modificarea acesteia, potrivit celor reţinute în motivare; - respinge ca nefondat, capătul de cerere privind ... de atribuire în cauză. Dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză prin aplicarea măsurilor anterior dispuse în termen de 10 (zece) zile de la comunicare.

2 Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. TM223268/07.12.2015, înregistrată la CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR sub nr. 23643/08.12.2015, formulată de către S.C. ... S.R.L., împotriva documentaţiei de atribuire, elaborată de către S..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă” a acordului – cadru de furnizare având ca obiect „Oxigen medicinal lichid”, cod CPV 24111500-0 – Gaze medicale (Rev.2), având sursa de finanţare: „Fonduri bugetare”, s-a solicitat: „... şi obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei privind modalitatea de asigurare a serviciilor de livrare şi asistenţă tehnică”. În fapt, contestatorul susţine următoarele: - autoritatea contractantă a menţionat în cadrul anunţului de participare la procedura de atribuire în cauză un singur cod CPV - II. 1.6) Clasificare CPV (vocabularul comun privind achiziţiile) 24111500-0 Gaze medicale (Rev.2)", corespunzător doar oxigenului medicinal, fără să fie menţionat codul CPV aferent lucrărilor de proiectare, amenajare locaţie, servicii transport, conform cerinţelor din caietul de sarcini; - faţă de acest aspect, contestatorul afirmă că documentaţia de atribuire, aşa cum este în prezent, nu facilitează participarea agenţilor economici la procedură, fapt ce contravine principiilor prevăzute de art. 2, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv garantarea tratamentului egal, nediscriminarea operatorilor economici şi asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, deoarece din caietul de sarcini rezultă că există o multitudine de lucrări care se impun a fi individualizate prin codul CPV; - în acelaşi timp, contestatorul susţine că art. II, pct. 1.5 din fişa de date a achiziţiei nu este în concordanţă cu art. II, pct. 1.6 privind codurile CPV şi cu acordul cadru; - totodată, precizează contestatorul, garanţia de bună execuţie solicitată în fişa de date a achiziţiei la art. III pct. 1.1.b), în cuantum de 5% din valoarea contractului subsecvent care se încheie pe o perioadă de 12 luni, este în deplină neconcordanţă cu art. 9.2 lit. b) din Acordul cadru, prin care autoritatea contractantă şi-a conferit posibilitatea renunţării la contract într-o perioadă mai mică de 12 luni; - de asemenea, contestatorul învederează că în fişa de date la Secţiunea "III. 1.5) Legislaţia aplicabilă", nu sunt indicate dispoziţiile legale necesare asigurării condiţiilor de siguranţă a instalaţiilor sub presiune; în opinia contestatorului, această secţiune a fişei de date este incompletă, iar pentru

3 asigurarea controlului şi siguranţei produsului se impune indicarea dispoziţiilor legislative aplicabile recipienţilor sub presiune, respectiv prescripţia tehnică ISCIR PT C4/2010 şi Legea nr. 64/2008 privind funcţionarea în condiţii de siguranţă a instalaţiilor sub presiune, instalaţiilor de ridicat şi a aparatelor consumatoare de combustibil; - contestatorul arată că s-ar impune completarea solicitărilor care să ateste experienţa similară privind proiectarea, lucrările de amenajare şi construcţie a amplasamentului, montajului şi punerea în funcţiune a echipamentelor crigenice pentru uz medical, la Secţiunea „III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională" fiind indicate doar menţiunile de mai jos: Informaţii şi/sau nuvel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate

Modalitatea de îndeplinire Declaraţie privind principalele livrări de produse pe ultimii 3 ani - se va completa Formularul 15. Livrarea produselor ce face obiectul achiziţiei se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente

constatatoare emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. Se va prezenta Formularul 15, conţinând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urma sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. - în egală măsură, contestatorul afirmă că autoritatea contractantă nu a asigurat transparenţa modului de evaluare a preţului, raportat la criteriul de atribuire, prin licitaţie electronică, preţul cel mai scăzut; - prin urmare, contestatorul susţine că preţul unitar pe metru cub urmează a fi licitat electronic şi trebuie să includă, pe lângă livrarea efectivă de oxigen medicinal lichid, servicii de: proiectare, construcţie, amenajare fundaţii, montaj, transport, închiriere, punere în funcţiune, mentenanţă; în forma actuală a cerinţei din fişa de date, nu este posibilă compararea corectă şi transparentă a produselor şi serviciilor solicitate; - totodată, contestatorul menţionează că Secţiunea "IV.4) PREZENTAREA OFERTEI" din fişa de date a achiziţiei nu conţine informaţii complete şi clare privind planul de situaţie unde urmează să fie amplasate cele două rezervoare solicitate, lista lucrărilor complete care se vrea a fi executate (ex.: demolarea unor construcţii existente, etc.); în acest context, ofertantul opinează că aceste aspecte şi în special estimarea costurilor pentru aceste lucrări, trebuiau clarificate şi furnizate de autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire; - referitor la cerinţele prevăzute în caietul de sarcini, contestatorul arată că sunt în neconcordanţă cu obiectul procedurii, incomplete şi nu clarifică aspectele tehnice necesare asigurării unei imagini de ansamblu pentru furnizori, în vederea îndeplinirii contractului ce urmează a fi atribuit, acestea

4 constituind elemente esenţiale pentru fundamentarea soluţiei şi participarea la procedura de achiziţie publică, încălcându-se astfel principiul transparenţei şi utilizării eficiente a fondurilor publice; - în plus, contestatorul notifică faptul că dispoziţiile prevăzute la pct.2 propunerea tehnică, din caietul de sarcini, nu au legătură cu obiectul achiziţiei de oxigen medicinal lichefiat, pentru toate operaţiunile înscrise la acest punct prescripţiile ISCIR impunând deţinerea de autorizaţii care stabilesc condiţiile şi cerinţele tehnice pentru instalarea, autorizarea funcţionării, utilizarea şi exploatarea, dar şi verificarea tehnică periodică, repararea şi verificarea tehnică în utilizare pentru recipientele metalice stabile sub presiune montate pe fundaţii sau pe alte platforme fixe; - de asemenea, contestatorul precizează că tabelul de la pct. 1 al caietului de sarcini se referă exclusiv la oxigenul medicinal lichefiat, fără a face nici o precizare cu privire la lucrările şi serviciile menţionate la pct. 2 al aceluiaşi document, astfel: „1. Oxigenul lichefiat medicinal trebuie să aibă: CANTITĂŢI: Nr. crt. Denumire produs U.M. COD CPV CANTITATE ESTIMATĂ contract subsecvent CANTITATE ESTIMATĂ acord cadru 48 luni min max min Max 1 OXIGEN MEDICINAL LICHID NMC 24111900- 4 22.000 264.000 264.000 1.056.000 - faţă de aceste aspecte, contestatorul afirmă că şi codul CPV, menţionat în tabelul de la pct. 1 al caietului de sarcini, nu corespunde cu codul CPV din fişa de date a achiziţiei menţionat la art. II pct. 1.6.; - având în vedere specificul procedurii, contestatorul afirmă că, în conformitate cu prevederile art. 35, alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006 caietul de sarcini trebuie să conţină cerinţele minime obligatorii privind capacitatea de a executa contractul din punct de vedere legal, prin raportare directă la legislaţia specifică producerii şi livrării oxigenului medicinal lichid, respectiv la autorizaţiile speciale prevăzute de prescripţiile tehnice în vigoare; - cu privire la documentele solicitate la pct.2 lit. d) din caietul de sarcini – propunerea tehnică, contestatorul învederează că acestea nu pot fi puse la dispoziţie de către operatorii economici fără o temă de proiectare furnizată de către autoritatea contractantă, un plan de situaţie şi un studiu de fezabilitate; - totodată, contestatorul afirmă că autoritatea contractantă solicită doar oxigenul medicinal comprimat dar nu se asigură că furnizorul va fi capabil să livreze şi staţia de distribuţie gaz medicinal aferentă, furnizarea şi instalarea de dispozitive medicale realizându-se de către furnizori certificaţi conform Legii nr. 95/2006;

5 - în acest sens, contestatorul precizează că, în conformitate cu pct. 5 din caietul de sarcini, autoritatea contractantă recunoaşte existenţa costurilor aferente proiectării, montării, punerii în funcţiune, transportului şi chiriei echipamentelor şi a buteliilor dar solicită exprimarea preţului pe metru cub şi fără a indica modalitatea practică prin care lucrările şi serviciile vor fi recepţionate de aceasta; - faţă de cele de mai sus, contestatorul opinează că ofertanţii nu vor putea fundamenta o ofertă financiară reală, fără o determinare şi detaliere a condiţiilor de proiectare, montaj şi punere în funcţiune a echipamentelor necesare aprovizionării produsului, fiind astfel imposibilă evaluarea obiectivă a candidaţilor. Prin adresa nr. 19882/15.12.2015, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 24096/15.12.2015, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţia în cauză, precizând următoarele: - faţă de motivele invocate de contestator pentru nelegalitatea procedurii sub aspectul cerinţelor din fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă afirmă că S.C. ... S.R.L. trebuia să ţină cont de prevederile Secţiunii II din fişa de date - „OBIECTUL CONTRACTULUI respectiv II. 1.5. „Descrierea succintă a contractului sau a activităţii/activităţilor”, unde se descrie obiectul contractului şi anume: Livrarea de oxigen medicinal lichid din instalaţiile de stocare şi vaporizare PROPRIETATEA FURNIZORULUI; - de asemenea, autoritatea contractantă învederează că acest fapt reiese şi din conţinutul caietului de sarcini unde se stipulează că stocatoarele, instalaţiile de vaporizare şi distribuţie aparţin operatorului economic, sunt proprietatea acestuia, urmând a fi montate pe locul pus la dispoziţie de către achizitor, din acele instalaţii urmând a fi furnizat oxigenul lichid; - prin urmare, susţine autoritatea contractantă, individualizarea tuturor instalaţiilor şi activităţilor necesare furnizorului pentru a putea livra oxigen către autoritatea contractantă, pe coduri CPV, nu este necesară deoarece acestea nu fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, instalaţiile, lucrările de montaj şi serviciile conexă fiind în sarcina furnizorului; - totodată, autoritatea contractantă menţionează că a stabilit cuantumul garanţiei de bună execuţie în conformitate cu prevederile H.G. nr. 925/2006, acest aspect nu are legătură cu încetarea acordului - cadru, deoarece garanţia de bună execuţie reprezintă 5% din valoarea contractului subsecvent, valoare care este determinată în funcţie de cantitatea de oxigen şi durata contractului subsecvent; - astfel, subliniază autoritatea contractantă, în fişa de date a achiziţiei se face referire la legislaţia aplicabilă procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică şi nu la legislaţia referitoare la exploatarea instalaţiilor, niciun operator economic neputând exploata instalaţii sub presiune dacă nu este autorizat şi nu respectă Prescripţia ISCIR PT C4/2010 şi Legea nr. 64/2008, privind funcţionarea în condiţii de siguranţă a instalaţiilor sub presiune, instalaţiile respective, în cazul de faţă acestea fiind proprietatea furnizorului; - sub aspectul capacităţii de exercitare a activităţii profesionale, autoritatea contractantă precizează că respectarea condiţiilor de calitate îi revin in

6 totalitate operatorului economic, acesta fiind proprietarul instalaţiilor, astfel că şi montajul intră în sarcina acestuia, motiv pentru care acesta trebuie să dispună de certificare ISO 13485 şi de avizul de funcţionare şi service pentru dispozitive medicale, eliberat de către Ministerul Sănătăţii în conformitate cu prevederile art. 888 din Legea nr. 95/2006; - cu privire la criteriul de atribuire preţul cel mai scăzut, autoritatea contractantă arată că în stabilirea preţului de estimare a valorii acordului - cadru, a ţinut cont de toate costurile istorice legate de aprovizionarea cu oxigen lichid şi anume: costul unui metru cub de oxigen, chiria lunară plătită pentru stocator, transportul, diverse taxe percepute de către furnizorul de oxigen şi costurile cu mentenanţa instalaţiilor; - în acest context, autoritatea contractantă susţine că nu a luat în calcul costurile legare de proiectare, construcţii, amenajare fundaţii deoarece instalaţiile proprietatea furnizorului vor fi amplasate pe construcţiile actuale existente, făcute pe cheltuiala autorităţii contractante, după proiect şi cu respectarea tuturor avizelor, acordurilor şi autorizaţiei de construcţie; prin urmare, organizarea licitaţiei electronice se va porni de la preţul ofertat şi nu are nici o legătură cu structura preţului; - faţă de aspectele invocate de contestator referitoare la cerinţele caietului de sarcini, autoritatea contractantă afirmă că îşi menţine cerinţele aşa cum au fost solicitate prin caietul de sarcini, la baza stabilirii lor fiind experienţa acumulată în exploatarea de instalaţii similare, într-o perioadă de peste 15 ani; - în plus, autoritatea contractantă învederează că neconcordanţa dintre codul CPV din Fişa de date şi codul CPV din Caietul de sarcini, constituie o eroare de redactare care nu poate conduce la anularea unei proceduri de atribuire a contractului de achiziţie publică; în acest sens, precizează că obiectul acordului - cadru este în concordanţă cu obiectivul procedurii de atribuire, respectiv achiziţia de Oxigen medicinal lichid, restul activităţilor invocate de contestator ca fiind lipsă din obiectul acordului - cadru, întrând în sarcina operatorului economic. Prin adresa nr. TM224560/05.01.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 179/05.01.2016, S.C. ... S.R.L., în urma studierii dosarului achiziţiei publice, formulează următoarele concluzii scrise: - reiterând criticile expuse iniţial în cuprinsul contestaţiei, susţine că autoritatea contractantă a menţionat în anunţul de participare un singur cod CPV – II.1.6) Clasificare CPV (vocabularul comun privind achiziţiile) 24111500-0 Gaze medicale (Rev.2), considerând astfel că această procedură ar fi trebuit organizată astfel încât să se determine exact condiţiile privind executarea lucrărilor necesare livrării oxigenului medicinal lichid, iar autoritatea contractantă să se asigure că operatorul câştigător are capacitatea necesară să execute viitorul contract; - totodată, afirmă că autoritatea contractantă are obligaţia să se asigure că ofertantul desemnat câştigător va garanta calitatea gazului livrat raportat la legislaţia specifică privind instalaţiile sub presiune, mai ales că spitalul achiziţionează oxigen în vederea administrării la pacienţi;

7 - prin urmare, susţine că fără o determinare şi detaliere a condiţiilor de proiectare, montaj şi punere în funcţiune a echipamentelor necesare aprovizionării produsului, ofertanţii nu vor putea fundamenta o ofertă financiară reală, fiind astfel imposibilă evaluarea obiectivă a candidaţilor. Prin adresa nr. 139/06.01.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 195/06.01.2016, autoritatea contractantă transmite un punct de vedere faţă de concluziile scrise, formulate de către contestator, astfel: - în opinia autorităţii contractante, documentaţia de atribuire a fost elaborată şi validată în conformitate cu prevederile art. 331 din O.U.G. nr. 34/2006, cu privire la evaluarea de către A.N.R.M.A.P. a conformităţii cu legislaţia aplicabilă în domeniul achiziţiilor publice, aceasta din urmă emiţând acceptul pentru publicarea în SEAP - Anexa nr. 1; - în ce priveşte opinia contestatorului asupra structurii preţului - pe metru cub de oxigen lichid, autoritatea contractantă susţine că ofertantul invocă în cuprinsul contestaţiei o serie de elemente de cost care nu se vor regăsi în totalul preţului pe mc de oxigen lichid, întrucât construcţiile pe care se vor monta ,,instalaţiile furnizorului’’ au fost executate de către autoritatea contractantă în baza unui proiect şi autorizaţie de construcţie, pe cheltuiala sa, încă din anul 2000 şi extinse în anul 2012; - totodată, autoritatea contractantă subliniază faptul că acest contestator cunoaşte aspectele de mai sus, având în vedere că este beneficiarul unui contract de furnizare a oxigenului lichid încheiat cu S..., valabil la data prezentei contestaţii. Ultimul document, aferent dosarului cauzei, îl reprezintă adresa nr. 139/06.01.2016, emisă de către autoritatea contractantă şi înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 195/06.01.2016. Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „licitaţie deschisă” a acordului – cadru de furnizare având ca obiect „Oxigen medicinal lichid”, cod CPV 24111500-0 – Gaze medicale (Rev.2), având sursa de finanţare: „fonduri bugetare”. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în S.E.A.P., anunţul de participare nr. .../..., potrivit căruia valoarea totală estimată, fără TVA, este de 2.555.520 RON, reprezentând echivalentul a 574.790,82 EURO, fără T.V.A.; la pct. IV.2.1) din cadrul anunţului de participare în cauză, s-a precizat că a fost ales criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut”. În urma luării la cunoştinţă a conţinutului documentaţiei de atribuire, S.C. ... S.R.L. a formulat contestaţia dedusă soluţionării, solicitând ... de atribuire în cauză datorită ,,caracterului ambiguu şi netransparent al acesteia’’. În mod subsecvent, referitor la analiza pe fond, a contestaţiilor în cauză, Consiliul va lua în considerare şi următoarele dispoziţii din cadrul O.U.G. nr. 34/2006:

8 - art. 275 alin. (5) - „procedura în faţa Consiliului este scrisă (...)”; cu alte cuvinte, Consiliul are obligaţia să se pronunţe, în cauzele deduse soluţionării, în mod esenţial, prin raportare la dovezile existente la dosarul cauzei; - art. 274 alin. (4): ,,la cerere, contestatorul are acces la dosarul achiziţiei publice depus la Consiliu’’; - art. 215 alin. (1): ,,dosarul achiziţiei publice are caracter de document public, în forma în care se află la momentul solicitării accesului la informaţiile din cuprinsul acestuia. Accesul persoanelor la aceste informaţii se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii’’; - art. 275 alin. 6): ,,părţile pot (...) depune concluzii scrise în cursul procedurii’’. De asemenea, Consiliul va reţine că, prin contestaţia în cauză, S.C. ... S.R.L. a solicitat ,,accesul la dosarul cauzei’’; având în vedere cadrul juridic anterior invocat, prin adresa nr. 13229/... – .../28.12.2015, Consiliul a invitat contestatorul să consulte dosarul cauzei; acesta prezentându-se în acest sens, la sediul C.N.S.C. în data de 29.12.2015; ulterior, contestatorul a transmis adresa nr. TM224560/ 05.01.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 179/05.01.2016, iar autoritatea contractantă a transmis adresa nr. 139/06.01.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 195/06.01.2016. Corelativ, tot cu privire la fondul cauzei, Consiliul constată şi incidenţa principiului disponibilităţii, consacrat în dispoziţiile articolului 22 alin. (6) din NCPC, potrivit căruia ,,judecătorul trebuie să se pronunţe asupra a tot ceea ce s-a cerut, fără însă a depăşi limitele învestirii în afară de cazurile în care legea dispune altfel’’. Prin urmare, Consiliul urmează a soluţiona contestaţia în cauză, analizând modul în care autoritatea contractantă a elaborat documentaţia de atribuire aferentă, cu luarea în considerare a legislaţiei în vigoare în domeniul achiziţiilor publice şi a argumentelor transmise de către petenţi. În acest sens, Consiliul va lua în considerare că prima critică a contestatorului se referă la codul CPV; faţă de acest aspect, Consiliul constată că autoritatea contractantă îşi asumă ,,expressis verbis’’ acest fapt, în cadrul adresei nr. 19882/15.12.2015, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 24746/ 24.12.2015, menţionând că ,,neconcordanţa dintre codul CPV din fişa de date şi codul CPV din caietul de sarcini constituie o eroare de redactare’’. Faţă de cele de mai sus, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora aceasta din urmă ,,are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei

9 de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire’’. Subsecvent, Consiliul apreciază că nu poate reţine alegaţiile autorităţii contractante referitoare la faptul că ,,documentaţia de atribuire a fost evaluată şi validată’’ de către instituţia competentă – A.N.A.P. (AGENŢIA NAŢIONALĂ PENTRU ACHIZIŢII PUBLICE), în măsura în care, conform normei juridice anterior invocată, obligaţia în cauză incumbă, în mod exclusiv, autorităţii contractante, în baza principiului asumării răspunderii, consacrat la art. 2 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006. În continuare, Consiliul va lua în considerare că la pct. II.1.5) Descrierea succintă a contractului sau a achiziţiei/achiziţiilor din cadrul fişei de date a achiziţiei se precizează ,,Livrare de oxigen medicinal lichid din instalaţiile de stocare şi evaporare proprietatea furnizorului în conformitate cu prevederile caietului de sarcini’’. La pct. 2. lit.a) şi b) din cadrul caietului de sarcini, pag. 8, se precizează că ,,Propunerea tehnică va conţine cel puţin următoarele documente: - a) lucrări şi servicii, incluzând dar nefiind limitative: asigurarea macaralelor necesare pentru descărcarea şi montajul instalaţiilor de stocare, evaporare şi distribuţie, obţinerea tuturor avizelor necesare şi a autorizaţiei de construcţie aferente instalaţiilor ofertate (...); - b) instalaţia de stocare, evaporare şi ditribuţie se supune reglementărilor ISCIR, iar ofertantul este direct răspunzător pentru autorizarea şi obţinerea tuturor avizelor legale de funcţionare. Furnizarea oxigenului medicinal lichefiat către autoritatea contractantă trebuie să respecte prevederile legale aplicabile (...)’’. Conform art. 5 lit. b) din Legea nr. 64/2008, privind funcţionarea în condiţii de siguranţă a instalaţiilor sub presiune, instalaţiilor de ridicat şi a aparatelor consumatoare de combustibil, ,,În sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii: b) autorizare - activitatea de evaluare şi atestare, efectuată de către ISCIR, a competenţei şi capabilităţii unei persoane fizice sau juridice de a desfăşura una dintre activităţile prevăzute la art. 8 alin. (1)’’. La art. 8 alin. (1) din cadrul actului normativ anterior invocat se precizează că ,,activităţile de construire, montare, instalare, punere în funcţiune şi control nedistructiv, cele ce privesc supravegherea tehnică şi, după caz, verificările tehnice în vederea autorizării funcţionării şi verificările tehnice în utilizare, precum şi reviziile, reparaţiile, lucrările de întreţinere, operaţiunile de sudare şi deservire a instalaţiilor/echipamentelor se realizează de către persoane fizice sau juridice autorizate, în condiţiile stabilite de prescripţiile tehnice şi prezenta lege’’; la alin. (3) menţionându-

1 0 se că ,,activităţile persoanelor autorizate, prevăzute la alin. (1), se realizează în limita competenţelor şi responsabilităţilor stabilite prin documentul de autorizare’’. Or, în condiţiile în care autoritatea contractantă, în cadrul caietului de sarcini, în exprimarea propriei voinţe, a specificat faptul că ,,instalaţia de stocare, evaporare şi ditribuţie se supune reglementărilor ISCIR’’, Consiliul apreciază că actul normativ respectiv trebuie să figureze la pct. III.1.5) Legislaţia aplicabilă din fişa de date a achiziţiei. De asemenea, cerinţele aferente ,,persoanelor autorizate’’ din cadrul aceluiaşi act normativ trebuie să fie precizate la pct. III.2.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale din cadrul fişei de date a achziţiei, deoarece, pe de-o parte, în cadrul aceluiaşi punct, se regăsesc informaţii cu privire la gazele medicale (autorizaţia de punere pe piaţă/autorizaţia de fabricaţie), adică numai o parte din obiectul acordului – cadru, iar, pe de altă parte, potrivit dispoziţiilor art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, ,,cerinţele/criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise’’. Pe de altă parte, Consiliul va respinge alegaţiile contestatorului referitoare la cerinţa aferentă pct. III.1.1.b) Garanţia de bună execuţie – Cuantumul garanţiei de bună execuţie este de 5% din valoarea contractului subsecvent fără T.V.A.’’, adică la jumătatea cuantumului prevăzut la art. 89 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006 - ,,Garanţia de bună execuţie a contractului se constituie de către contractant în scopul asigurării autorităţii contractante de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili în documentaţia de atribuire modalitatea de constituire a garanţiei de bună execuţie, precum şi cuantumul acesteia, care însă nu trebuie să depăşească 10% din preţul contractului, fără TVA.’’ În mod corelativ, Consiliul apreciază că se impune şi respingerea alegaţiilor contestatorului privind faptul că ,,autoritatea contractantă şi-a conferit posibilitatea dezicerii de contract într-o perioadă mai mică de 12 luni’’, în condiţiile în care potrivit art. 91 din H.G. nr. 925/2006, ,,autoritatea contractantă are dreptul de a emite pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie, oricând pe parcursul îndeplinirii contractului, în limita prejudiciului creat, în cazul în care contractantul nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate prin contract. Anterior emiterii unei pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie autoritatea contractantă are obligaţia de a notifica pretenţia contractantului, precizând obligaţiile care nu au fost respectate’’. Potrivit art. 198 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, ,,fără a aduce atingere dispoziţiilor legislative sau administrative privind remunerarea anumitor servicii, criteriul de atribuire a contractului de achiziţie publică poate fi numai: a) fie oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere

1 1 economic; b) fie, în mod exclusiv, preţul cel mai scăzut’’; conform pct. IV.2.1) din cadrul anunţului de participare nr. .../..., criteriul de atribuire ales este „preţul cel mai scăzut”. Referitor la acest aspect, Consiliul nu va putea lua în considerare alegaţiile contestatorului potrivit cărora ,,critica de principiu o reprezintă modul netransparent de alcătuire şi comparare a preţului’’, deoarece conform documentaţiei de atribuire (pct. 5 Condiţii generale contractuale), ,,preţul se va exprima pe unitatea de măsură: m şi nu se vor accepta alte costuri  suplimentare: taxa de montaj, taxa proiectare, taxa de punere în funcţiune, taxa transport, chirie stocator, chirie butelii, servicii butelii sau orice alte costuri suplimentare’’; la pct. 3.2. Etapa utilizării echipamentelor tehnice – lit. c) din cadrul caietului de sarcini, pag. 9, menţionându-se că ,,preţul transportului este inclus în preţul produsului oxigen lichid medicinal’’. Cu privire la cerinţele din cadrul caietului de sarcini, în cazul de faţă, Consiliul urmează a se raporta la următorul cadrul juridic definit de O.U.G. nr. 34/2006: - ,,art. 35. - (1) Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice. (2) Specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante. (3) Specificaţiile tehnice definesc, după caz şi fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic şi de performanţă, cerinţe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranţa în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste şi metode de testare, ambalare, etichetare, marcare şi instrucţiuni de utilizare a produsului, tehnologii şi metode de producţie, precum şi sisteme de asigurare a calităţii şi condiţii pentru certificarea conformităţii cu standarde relevante sau altele asemenea. În cazul contractelor pentru lucrări, specificaţiile tehnice pot face referire, de asemenea, şi la prescripţii de proiectare şi de calcul al costurilor, la verificarea, inspecţia şi condiţiile de recepţie a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor şi metodelor de execuţie, ca şi la orice alte condiţii cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcţie şi de diverse acte normative şi reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate şi cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări. (4) Specificaţiile tehnice se definesc astfel încât să corespundă, atunci când este posibil, necesităţilor/exigenţelor oricărui utilizator, inclusiv ale persoanelor cu dizabilităţi. (5) Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici. (6) Fără a aduce atingere reglementărilor tehnice naţionale obligatorii, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, autoritatea contractantă are obligaţia de a defini specificaţiile tehnice: a) fie prin referire, de regulă în următoarea ordine de prioritate, la standarde naţionale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice

1 2 europene, la standarde internaţionale sau la alte referinţe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; în cazul în care acestea nu există, atunci specificaţiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde, omologări sau reglementări tehnice naţionale privind utilizarea produselor sau proiectarea, calculul şi execuţia lucrărilor. Orice astfel de referire trebuie să fie însoţită de menţiunea sau echivalent; b) fie prin precizarea performanţelor şi/sau cerinţelor funcţionale solicitate, care trebuie să fie suficient de precis descrise încât să permită ofertanţilor să determine obiectul contractului de achiziţie publică, iar autorităţii contractante să atribuie contractul respectiv; c) fie atât prin precizarea performanţelor şi/sau cerinţelor funcţionale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), cât şi prin referirea la standardele, omologările tehnice, specificaţiile tehnice comune, prevăzute la lit. a), ca mijloc de prezumţie a conformităţii cu nivelul de performanţă şi cu cerinţele funcţionale respective; d) fie prin precizarea performanţelor şi/sau cerinţelor funcţionale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), pentru anumite caracteristici, şi prin referirea la standardele sau omologările tehnice, prevăzute la lit. a), pentru alte caracteristici; - art. 36. - (1) În cazul în care autoritatea contractantă defineşte specificaţiile tehnice din caietul de sarcini, optând pentru modalitatea prevăzută la art. 35 alin. (6) lit. a), atunci nici o ofertă nu poate fi respinsă pe motiv că produsele sau serviciile prevăzute în propunerea tehnică nu sunt conforme cu specificaţiile precizate, dacă ofertantul demonstrează, prin orice mijloc adecvat, că propunerea tehnică prezentată satisface într-o manieră echivalentă cerinţele autorităţii contractante definite prin specificaţiile tehnice. (2) În cazul în care autoritatea contractantă defineşte specificaţiile tehnice din caietul de sarcini prin precizarea performanţelor şi/sau cerinţelor funcţionale solicitate, atunci nici o ofertă nu poate fi respinsă dacă ofertantul demonstrează prin orice mijloc adecvat că produsele, serviciile sau lucrările oferite asigură îndeplinirea performanţelor sau cerinţelor funcţionale solicitate deoarece sunt conforme cu: a) un standard naţional care adoptă un standard european; b) o omologare tehnică europeană; c) o specificaţie tehnică comună utilizată în Comunitatea Europeană; d) un standard internaţional; e) alte reglementări tehnice elaborate de organisme de standardizare europene. (3) În sensul prevederilor alin. (1) şi (2), un mijloc adecvat de a dovedi conformitatea cu specificaţiile tehnice solicitate îl poate reprezenta dosarul tehnic al producătorului sau un raport de încercare/testare emis de un organism recunoscut, cum ar fi, după caz, un laborator neutru de încercări şi calibrare sau un organism de certificare şi inspecţie care asigură respectarea standardelor europene aplicabile; autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate emise de organisme recunoscute în oricare dintre statele membre ale Uniunii Europene; - art. 37. - (1) Performanţele şi cerinţele funcţionale prevăzute la art. 35 alin. (6) lit. b), prin care se definesc specificaţiile tehnice, pot include şi caracteristici de mediu. (2) În cazul în care autoritatea contractantă solicită

1 3 îndeplinirea anumitor caracteristici de mediu în ceea ce priveşte performanţele şi cerinţele funcţionale, atunci aceasta are dreptul de a utiliza, integral sau parţial, specificaţii definite prin "etichete ecologice" europene, (multi)naţionale sau prin orice alte "etichete ecologice", dacă se îndeplinesc, în mod cumulativ următoarele condiţii: a) specificaţiile respective sunt adecvate pentru definirea caracteristicilor produselor sau serviciilor a căror furnizare/prestare reprezintă obiect al contractului de achiziţie publică; b) cerinţele pentru "eticheta ecologică" au fost elaborate pe baze ştiinţifice; c) "eticheta ecologică" a fost adoptată printr-o procedură specifică ce a permis implicarea tuturor părţilor interesate - organisme guvernamentale, consumatori, producători, distribuitori, organizaţii de mediu; d) "eticheta ecologică" este accesibilă/disponibilă oricărei persoane interesate. (3) Autoritatea contractantă are dreptul de a preciza în caietul de sarcini faptul că produsele sau serviciile oferite care deţin o anumită "etichetă ecologică" sunt considerate că îndeplinesc implicit specificaţiile tehnice solicitate. Pe de altă parte, autoritatea contractantă nu are dreptul de a considera o propunere tehnică ca fiind neconformă, pentru singurul motiv că produsele sau serviciile ofertate nu deţin "eticheta ecologică" precizată, dacă ofertantul demonstrează, prin orice mijloc adecvat că produsele/serviciile oferite corespund specificaţiilor tehnice solicitate. (4) În sensul prevederilor alin. (3), un mijloc adecvat de a dovedi conformitatea cu specificaţiile tehnice solicitate îl poate reprezenta dosarul tehnic al producătorului sau un raport de încercare/testare emis de un organism recunoscut, astfel cum este prevăzut la art. 36 alin. (3); autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate emise de organisme recunoscute în oricare dintre statele membre ale Uniunii Europene; - art. 38. - (1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. (2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicaţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent’’. Altfel spus, conţinutul caietului de sarcini este alcătuit, în mod exclusiv, din informaţii de ordin tehnic, aferente lucrărilor care urmează a fi achiziţionate şi care, corespund, în mod exclusiv, necesităţii autorităţii contractante; în cazul de faţă, cerinţele fiind subsumate enunţului de la pct. II.1.5) din cadrul fişei de date a achiziţiei, potrivit căruia obiectul contractului subsecvent îl reprezintă ,,livrarea de oxigen medicinal lichid din instalaţiile de stocare şi evaporare proprietatea furnizorului în conformitate cu prevederile din caietul de sarcini’’. Or, în condiţiile în care, conform caietului de sarcini, ofertantul desemnat câştigător va trebui ca ,,pe cheltuiala proprie’’ să furnizeze ,,planul

1 4 de amplasare al instalaţiei, proiectul pentru montaj utilaje şi conducte, inclusiv necesarul de materiale, proiectul pentru instalaţii electrice, instrucţiuni de utilizare a instalaţiei (inclusiv schiţa instalaţiei), întreaga documentaţie necesară obţinerii avizelor şi autorizaţiei de construcţie’’, Consiliul apreciază că simpla copiere a cerinţelor din cadrul caietului de sarcini de către contestator nu probează faptul că ,,autoritatea contractantă nu se asigură că furnizorul va fi capabil să livreze şi staţia de distribuţie gaz medicinal aferentă’’. Tot cu privire la cerinţele caietului de sarcini, Consiliul apreciază că, exprimarea pur generică a contestatorului, chiar şi în cadrul concluziilor formulate ulterior studierii dosarului cauzei - ,,(...) fără o determinare şi detaliere a condiţiilor de proiectare, montaj şi punere în funcţiune a echipamentelor necesare aprovizionării produsului, ofertanţii nu vor putea fundamenta o ofertă financiară reală, fiind astfel imposibilă evaluarea obiectivă a candidaţilor’’, nu probează nerespectarea, de către autoritatea contractantă a dispoziţiilor art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, care stipulează că ,,Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici’’. În acelaşi sens, Consiliul va respinge, ca nefondată şi alegaţia contestatorului referitoare la faptul că ,,autoritatea contractantă îşi rezervă de a rezilia unilateral acordul înainte de termenul indicat în fişa de date (...) subliniază caracterul ambiguu şi netransparent al întregii proceduri’’, deoarece clauza respectivă este formulată astfel: ,, Autoritatea contractantă îşi rezervă dreptul de a rezilia unilateral acordul cadru înainte de termen, printr-o notificare cu 6 luni înainte, în cazul în care unitatea sanitară va putea asigura din surse proprii produsul/produsele care fac obiectul prezentului acord cadru’’. Nu în ultimul rând, în condiţiile în care, în cadrul anunţului de participare nr. .../..., la pct. IV.3.4) Termenul limită pentru primirea ofertelor se precizează ,,12.01.2016 – 10:00’’, Consiliul apreciază că procedura de atribuire în cauză nu trebuie anulată, autoritatea contractantă fiind în măsură să remedieze, în mod corespunzător, documentaţia de atribuire, fără ca măsurile corective să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f) din O.U.G. nr. 34/2006. Având în vedere considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (2), (4), (5) şi (6) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va admite, în parte, contestaţia formulată de către S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., astfel: - va admite criticile cu privire la documentaţia de atribuire şi, pe cale de consecinţă, va obliga autoritatea contractantă, la continuarea procedurii de

1 5 atribuire în cauză prin modificarea acesteia, potrivit celor reţinute în motivare; - respinge ca nefondat, capătul de cerere privind ... de atribuire în cauză. PREŞEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... ... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine ... (paisprezece) pagini.