Decizie CNSC 289/2025

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 289/C9/4504 Data: 07.02.2025 Prin contestația datată 29.12.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 83278/30.12.2024, depusă de BRANTNER SERVICII ECOLOGICE SRL, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Lalelelor nr. 11, Spaţiul comercial 2, et. supantă, ap. 46, județul Cluj, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J12/620/1995, având CUI RO 7180367, reprezentată legal prin administrator David Zeininger, cu sediul procesual ales la Cabinet de Avocat Cătălin Chiriac, în Cluj-Napoca, str. Fagului nr. 60, parter, ap. 3, județul Cluj, privind procedura de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect Delegarea gestiunii serviciului public de salubrizare stradală și deszăpezire în municipiul Cluj Napoca, sector II, cod CPV 90611000-3 Servicii de curățenie stradală (Rev.2), de MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA, cu sediul în municipiul Cluj-Napoca, str. Moţilor nr. 1-3, județul Cluj, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei; - pe fondul contestaţiei, în principal, admiterea contestaţiei şi anularea procedurii; - în subsidiar, admiterea contestaţiei şi obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere ce se impun.  Prin Încheierea nr. 29/C9/4504/09.01.2025, Consiliul a admis cererea de suspendare a procedurii, formulată de BRANTNER SERVICII ECOLOGICE SRL. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (7) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune Pagina 1 din 2

de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite, în parte, contestația depusă de BRANTNER SERVICII ECOLOGICE SRL, în contradictoriu cu MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA și anulează procedura de licitație deschisă organizată pentru atribuirea contractului având ca obiect Delegarea gestiunii serviciului public de salubrizare stradală și deszăpezire în municipiul Cluj Napoca, sector II. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca rămas fără obiect, capătul de cerere referitor la remedierea documentației de atribuire pentru lotul amintit. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU,

Redactată în 4 exemplare originale, conține 50 pagini. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Prin contestația datată 29.12.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., depusă de ... SRL, cu sediul în .., înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. .., având CUI .., reprezentată legal prin administrator ., cu sediul procesual ales la ., privind procedura de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect .., cod CPV 90611000-3 Servicii de curățenie stradală (Rev.2), de ..., cu sediul în ..., .., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei; - pe fondul contestaţiei, în principal, admiterea contestaţiei şi anularea procedurii; - în subsidiar, admiterea contestaţiei şi obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere ce se impun.  Prin Încheierea nr. ..., Consiliul a admis cererea de suspendare a procedurii, formulată de ... SRL. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... SRL critică unele prevederi ale documentației de atribuire, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Cu privire la fondul contestaţiei - în principal, contestatoarea solicită anularea procedurii. Astfel, arată potrivit prevederilor art. 26 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 101/2016, Consiliul are obligaţia de a anula actele ce fac parte din documentaţia de atribuire, afectate de elemente de nelegalitate ori netemeinicie şi, în cazul în care remedierea actelor anulate ori a neregulilor constatate nu mai este posibilă, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 101/2016, Consiliul are obligaţia de a anula procedura de atribuire. Pagina 1 din 58

Acest din urmă text de lege vine în completarea prevederilor art. 89 alin. (1) lit. c) şi d) din Legea nr. 100/2016, în sensul că anularea procedurii se dispune atunci când (1) încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire, şi acestea nu pot fi corectate fără încălcarea principiilor concesiunilor sau (2) atunci când Consiliul dispune modificarea unor specificaţii tehnice din cadrul documentaţiei de atribuire, însă nu se mai pot adopta măsuri de remediere în acest sens, fără încălcarea principiilor concesiunilor. În speţă, sunt îndeplinite condiţiile de anulare a procedurii, pentru motivele detaliate în continuare.  A. S-a recurs în mod gresit la atribuirea unei concesiuni, desi natura contractului este de achiziţie publică Contestatoarea menționează că CJUE a stabilit două criterii esenţiale în funcţie de care se determină natura unui contract ca fiind de concesiune ori de achiziţie, respectiv: i. Dacă contrapartida serviciilor este plătită direct de autoritatea contractantă, contractul este unul de achiziţie, în caz contrar este de concesiune - criteriul principal. ii. Dacă riscul semnificativ de operare este suportat de autoritatea contractantă, contractul este de achiziţie, în caz contrar contractul este de concesiune - criteriul secundar. În continuare, arăta că ambele criterii, astfel cum se pot analiza raportat la conţinutul documentaţiei de atribuire, fac ca natura contractului să fie de contract de achiziţie, nu de concesiune, cum în mod fundamental greşit a stabilit autoritatea contractantă. Întrucât studiul de oportunitate este greşit şi întrucât întreaga documentaţie de atribuire vizează un contract de concesiune, petenta consideră că aceste acte se impun a fi anulate şi refăcute, cu consecinţa anulării procedurii de atribuire. (i) Contraprestaţia serviciilor este plătită de autoritatea contractantă - contractul este de achiziţie de servicii, nu de concesiune Autoarea contestației reiterează elementul de distincţie dintre un contract de achiziţie şi unul de concesiune, reţinut CJUE, prin Hotărârea pronunţată în cauza C-348/10, par. 41. Conform art. 13 alin. (1) din Proiectul Contractului „Plata se va efectua în baza unei facturi emisă de către delegat în formă electronică, în format pdf. Factura se va comunica delegatarului prin mijloace electronice e-mail, de pe adresa de email securizată si comunicată în mod oficial." Prin urmare, în speţă, contractul are natura unuia de servicii, nu de concesiune, întrucât echivalentul financiar al serviciilor ce face obiectul contractului este plătit direct de autoritatea contractantă prestatorului de servicii. (ii) Riscurile contractului avute în vedere în determinarea naturii contractului au fost alocate operatorului nu pentru că acesta ar fi cel mai apt să le gestioneze, ci pentru ca procedura să fie de concesionare Pagina 2 din 58

Contestatoarea precizează că acest lucru se recunoaşte expres prin studiul de oportunitate, unde se arată următoarele: - pag. 47: „Astfel avantajul alegerii unei concesiuni îl constituie, în afară de evitarea dificultăţilor generate de identificarea unor surse de finanţare, și neasumarea de către autoritatea contractantă a unor riscuri ulterioare realizării investiţiei." - pag. 47: „Faţă de cele prezentate anterior, varianta prin care serviciul este prevăzut a se realiza prin atribuirea unui contract de concesiune este mai avantajoasă în raport cu varianta prin care serviciul este prevăzut a se realiza prin atribuirea unui contract de achiziţie publică." - pag. 54: „Prin delegarea serviciului de salubrizare al Municipiului ..., prin atribuirea unui contract de concesiune, concesionarul va prelua o parte semnificativă a riscului aferente exploatării." - pag. 61: „În urma analizei SWOT privind atribuirea serviciului public de salubrizare stradală şi deszăpezire a Municipiului ..., considerăm oportună atribuirea serviciului public de salubrizare (...) în ... prin concesiune de servicii, pentru o perioadă de 8 ani, conform legislaţiei privind achiziţiile publice." Din cele citate rezultă, cât se poate de clar, că stabilirea contractului drept unul de concesiune s-a realizat pentru că aşa a vrut autoritatea contractantă nu, cum impune legea, pentru că astfel a rezultat din analiza de risc. Acest mod de determinare a naturii contractului este contrară legii. Invocând prevederile art. 8 alin. (1) și (2) din Legea nr. 100/2016, autoarea contestației menționează că textele citate impun realizarea unei analize obiective şi determinarea tipului de contract ce se atribuire pe baza constatării rezultatului analizei. Prin urmare, prin studiul de fundamentare se constată o stare de fapt, nu se ia o decizie. Or, în speţă, cum rezultă din conţinutul studiului de oportunitate, autoritatea contractantă a decis ca contractul să fie de concesiune şi în funcţie de asta a realizat repartiţia riscurilor către operator. În susţinerea celor de mai sus, contestatoarea invocă prevederile art. 14 alin. (1) și (2) din HG nr. 867/2016 unde se arată că: Cum a arătat deja, studiul de oportunitate nu cuprinde nicio analiză economico-financiară. Neexistând nicio analiză, în stabilirea contractului drept concesiune, autoritatea contractantă a lăsat neaplicate prevederile relevante, citate şi referite mai sus, din Legea nr. 100/2016 şi din Anexa la HG nr. 867/2016. Consecinţa este că, deşi în baza criteriului principal, cel al plăţii directe a serviciului de către autoritatea contractantă, contractul are natura unei achiziţii publice, în speţă Legea nr. 98/2016 nu a fost aplicată. Totodată, consecinţa practică a atribuirii contratului prin aplicarea greşită a Legii nr. 100/2016, este impunerea forţată către operator a unor riscuri care nu ţin de el şi asumarea corelativă a unor sarcini nejustificate, fapt ce generează riscul de nesustenabilitate a execuţiei contractului, pentru operator. Pentru toate aceste motive, petenta consideră că studiul de fundamentare este nelegal şi netemeinic sub aspectul analizei de Pagina 3 din 58

determinare a tipului de contract licitat, precum şi sub aspectul identificării şi alocării de către autoritatea contractantă a riscurilor, în special a celui de operare, fapt pentru care se impune anulat. Ca o consecinţă a anulării studiului de fundamentare, se impune anularea procedurii de atribuire, a cărei întreagă construcţie are la bază studiul de fundamentare greşit realizat. B. Studiul de fundamentare a contractului este nemotivat. Nu s-a dovedit fiabilitatea economico-financiară a contractului licitat. Valoarea estimată a contractului este nejustificată. (iii) Studiul de fundamentare nu dovedeşte că proiectul este realizabil Invocând prevederile art. 16 alin. (1) din HG nr. 867/2016, art. 29 alin. (2) din Legea nr. 51/2006 și art. 15 lit. a) din HG nr. 867/2016, petenta precizează că, raportat la prevederile legale citate, autoritatea contractantă are obligaţia de a realiza studiul de fundamentare în care trebuie să identifice categoriile esenţiale de cheltuieli şi să le estimeze prin mijloace obiective, astfel încât să se poată verifica matematic că din veniturile estimate pot fi acoperite costurile estimate şi că astfel proiectul este realizabil. Cum se poate observa din studiul de fundamentare al procedurii, autoritatea contractantă nu a făcut asta, în studiu neexistând nicio analiză economico-financiară. Neexistând nicio analiză a veniturilor şi cheltuielilor preconizate, autoritatea contractantă a lăsat neaplicate prevederile relevante, citate şi referite mai sus, din Legea nr. 100/2016 şi din Anexa la HG nr. 867/2016. Efectul este că studiul de fundamentare nu respectă legea pentru că nu s-a făcut estimarea a veniturilor, nu s-a realizat o estimare a costurilor şi nu s-a făcut o analiză de eficienţă a costurilor, fapt pentru care nu s-a realizat obiectivul studiului de fundamentare, de a se dovedi că proiectul este realizabil, adică a faptului că veniturile estimate sunt apte să acopere costurile estimate. Totodată, contestatoarea precizează că, din cauza acestei deficienţe a studiului de fundamentare, nu există o bază reală, nici pentru determinarea valorii estimate a contractului, nici pentru stabilirea duratei contractului la 8 ani, toate impunând, conform legii, o fundamentare economico-financiară realizată pe baze obiective, care în speţă, lipseşte. Acest lucru este cu atât mai grav cu cât în speţă se atribuire serviciul de salubrizare, care este un serviciu de utilitate publică, cu privire la care art. 3 lit. e) şi j) din Legea nr. 101/2006 stabilesc că trebuie organizate astfel încât să se asigure continuitatea şi securitatea serviciului, care în speţă, din cauza lipsei unei analize economico- financiare de cost efective, nu pot fi garantate. Pentru toate aceste motive, petenta apreciază că studiul de fundamentare este nelegal şi netemeinic sub aspectul sustenabilităţii economico-financiare a contractului licitat, fapt pentru care se impune Pagina 4 din 58

anulat. Ca o consecinţă a anulării studiului de fundamentare, se impune anularea procedurii de atribuire, a cărei întreagă construcţie are la bază studiul de fundamentare greşit realizat. (iv) Valoarea estimată a contractului este nejustificată Întrucât prin studiul de oportunitate nu s-a făcut o analiză economico-financiară a contractului, contestatoarea precizează că nu are repere obiective pentru a verifica justificarea valorii estimate a contractului, însă poate susţine fără dubiu că aceasta este supraestimată. Acest lucru întrucât, în prezent, este operatorul serviciului în aria delegării şi, valoarea totală a serviciilor prestate de societatea sa în ultimii 8 ani nu se apropie nici pe departe de valoarea de aprox. 400.000.000 lei, estimată în prezent, încasările societățile sale în toţi aceşti 8 ani fiind de doar 76.000.000 lei. Situaţia anuală a încasărilor, constituie anexă la contestaţie, aceasta putând fi confirmată şi de evidenţele interne ale autorităţii contractante. În consecinţă, pentru că studiul de oportunitate nu conţine o determinare obiectivă a valorii estimate a contractului şi întrucât valoarea estimată a contractului este evident supradimensionată, autoarea contestației consideră că procedura este nelegală. În măsura în care autoritatea contractantă a realizat intern un calcul obiectiv al valorii estimate a contractului, contestatoarea precizează că, pe de o parte, acesta trebuia publicat ca parte a documentaţiei de atribuire şi, pe de altă parte, acesta este în mod vădit greşit, la o medie istorică anuală de sub 10.000.000 lei a serviciului, nu se poate obiectiv justifica o valoare anuală estimată în această procedură de 50.000.000 lei. Dacă autoritatea contractantă, urmare a contestaţiei, face dovada existenţei unui calcul obiectiv a valorii estimate a contractului, societatea sa, în baza acestuia, urmează a detalia punctual motivele pentru care respectivul calcul este eronat. Pentru aceste motive, contestatoarea solicită anularea procedurii, pentru ca autoritatea contractantă să refacă corect studiul de oportunitate, să calculeze transparent şi/sau corect valoarea estimată a contractului şi elementele pe care, prin documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă le-a legat de valoarea estimată a contractului (garanţia de participare şi cea de bună execuţie, nivelul experienţei similare, nivelul bonităţii/resurselor reale negrevate de datorii pentru primele luni de contract, etc.). Cu privire la fondul procedurii - în subsidiar, contestatoarea solicită remedierea neregulilor ce afectează procedura A. Privitor la motivele invocate pentru anularea procedurii: Cerere subsidiară de remediere În ipoteza în care Consiliul nu va considera necesară anularea procedurii, cu privire la motivele invocate în susţinerea cererii de anulare, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la adoptarea de remedieri care să înlăture motivele de nelegalitate indicate. Pagina 5 din 58

În toate cazurile, autoritatea contractantă trebuie obligată inclusiv la aprobarea remedierilor la care este ţinută în parcursul legal intern, respectiv refacerea studiului de fundamentare conform şi aprobarea tuturor modificărilor rezultate prin Hotărâre a Consiliului local şi publicarea în SEAP a modificărilor, pe bază de anunţuri de tip erată, cu respectarea prevederilor art. 53 din HG nr. 867/2016. B. Motive de nelegalitate a procedurii de atribuire ce impun remedieri (i) Cerinţa de calificare privind experienţa similară este excesivă şi are ca efect limitarea artificială a accesului şi concurenţei în procedură Autoarea contestației arată că, prin art. III. 1.3.a) din fişa de date, achizitoarea a instituit cu titlu de cerinţă de calificare următoarele: „Ofertantul şi/sau, după caz, asociaţii (în cazul ofertelor comune), terţul susţinător (în cazul susţinerii), va/vor face dovada că au prestat în cadrul a maximum 3 contracte servicii similare celor descrise în caietul de sarcini, la nivelul ultimilor 3 ani, în valoare cumulată de minim 200.000.000,00 lei fără TVA." În opinia petentei, valoarea instituită este una excesivă şi nu are nicio justificare. Acest lucru rezultă cu şi mai mare evidenţă dacă se observă veniturile încasate de societatea sa din prestarea serviciului (în aceeaşi arie a delegării şi în aceleaşi condiţii), în ultimii 8 ani, care se ridică la un total de doar 76 mil. lei. Invocând prevederile art. 75 alin. (1) lit. a) și b), art. 75 alin. (3) din Legea nr. 100/2016 și art. 30 alin. (1) lit. a) și b) din HG nr. 867/2016, contestatoarea consideră că nivelul valoric al experienţei similare, impus prin fişa de date, nu respectă cerinţele legale ante citate. Susţine acest lucru întrucât, conform celor arătate de autoritatea contractantă, valoarea anuală a contractului (la nivelul stabilit netransparent în prezent) este de aproximativ 50.000.000 lei, valoarea experienţei similare solicitate fiind de 4 ori mai mare, respectiv de 200.000.000 lei. Or, serviciile ce fac obiectul contractului licitat au caracter ciclic, anual. Salubrizarea stradală se realizează în primul an în sezonul cald şi serviciile de deszăpezire se realizează în sezonul rece, în următorul sezon cald urmând a se reveni la serviciile de salubrizare stradală succesiunea continuând în acest mod pe toată durata de 8 ani a contractului. În consecinţă, valoarea totală de aproximativ 400.000.000 lei a contractului, pe durata de 8 ani stabilită potestativ de autoritatea contractantă, se justifică exclusiv prin faptul că durata contractului a fost stabilită potestativ la 8 ani de autoritatea contractantă, fără ca această mare valoare să reflecte în vreun fel complexitatea ori amploarea contractului licitat. Indicatorul cu adevărat relevant este în realitate valoarea anuală a contractului, (în prezent stabilită netransparent la valoarea de 50.000.000 lei, dar care din încasările istorice ale serviciului, semnificativ mai mică). În funcţie de valoarea anuală se impune verificată capacitatea concesionarului de a executa contractul de concesiune, luând în Pagina 6 din 58

considerare obiectul concesiunii de servicii, cu respectarea scopului de a asigura o concurenţă reală. Prin instituirea unei cerinţe de calificare de multe ori mai mare decât valoarea anuală a contractului, nu se asigură o concurenţă reală ci, din contră, se limitează drastic accesul în procedură. Acest lucru se poate observa şi prin raportare că perioada maximă pentru care se acceptă prezentarea experienţei similare este de 3 ani, ani în care în România, spre exemplu, nu au fost ierni grele care să permită mai multor operatori, din toate zonele ţării să acumuleze experienţă în servicii de deszăpezire la nivelul valoric solicitat. În consecinţă, pentru a face procedura în mod realist competitivă, contestatoarea solicită: -obligarea autorităţii contractante la reducerea nivelul valoric al experienţei similare la nivelul valorii estimate anuale a contractului şi/sau -obligarea autorităţii contractante la luarea în considerare a serviciilor relevante prestate cu mai mult de 3 ani în urmă, astfel cum permite art. 35 alin. (2) lit. c), ultima teză din Anexa la HG nr. 867/2016. şi/sau - obligarea autorităţii contractante la permiterea dovedirii experienţei similare cu mai mult de 3 contracte anterioare. În susţinerea necesităţii luării măsurilor solicitate, contestatoarea face trimitere şi la prevederile art. 2 alin. (1) și (2) și art. 7 alin. (1) din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017 din 19 aprilie 2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 178 şi art. 179 lit. a) şi b) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu completările ulterioare, respectiv a prevederilor art. 191 şi art. 192 lit. a) şi b) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale care, pentru identiate de raţiune, se aplică mutatis mutandis şi în cazul concesiunilor. În consecinţă, petenta consideră cerinţa criticată nejustificată, aceasta neavând o motivare obiectivă care să o fundamenteze şi care să explice de ce pentru activităţi ciclice anuale, estimate subiectiv, la valoarea de 50.000.000 lei, doar operatori economici ce demonstrează experienţă similară de 200.000.000 lei au capacitatea de a duce la bun sfârşit contractul, în timp ce operatori economici ce au experienţă exact la nivelul valorii anuale a contractului nu. Pentru toate aceste motive, solicită admiterea contestaţiei şi obligarea autorităţii contractante la modificarea cerinţei în modul solicitat, pentru asigurarea unei concurenţe reale şi efective în cadrul acestei proceduri. (ii) Condiţionarea prestării serviciilor de comanda/programul autorităţii contractante este nelegală Contractul licitat este unul comutativ, art. 1.173 cod civil definind un astfel de contract drept acela în care „la momentul încheierii sale, existenţa drepturilor și obligaţiilor părţilor este certă, iar întinderea acestora este determinată sau determinabilă." Pagina 7 din 58

Totodată, contractul nu este un acord cadru, care să dea naştere unor obligaţii condiţionate de contracte subsecvente, prin art. 22 din Legea nr. 101/2016 fiind interzisă delegarea gestiunii serviciului de salubrizare prin acorduri-cadru. Cu toate acestea, prin art. 9 alin. (4) din caietul de sarcini, autoritatea contractantă condiţionează prestarea validă a serviciilor vizate de contract de comenzi ale autorităţii contractante, stabilind că „Autoritatea contractantă nu va recepţiona serviciile efect...e parţial sau executate necorespunzător calitativ și nici serviciile executate în afara programului de lucru sau fără comandă emisă de Autoritatea Contractantă." În acelaşi sens, prin art. 9 alin. (2) din caietul de sarcini, se precizează că „Programele de lucru în cazul activităţilor de salubrizare stradală se vor întocmi lunar de către serviciul de specialitate al Autorităţii Contractante si va fi comunicat Prestatorului”. Punctual, prin pct. A.3, pag. 12 din caietul de sarcini, autoritatea contractantă face vorbire suplimentar despre comenzi ferme şi în legătură cu activitatea de Măturat Manual. Clauzele prin care prestarea serviciilor este condiţionată de comenzile autorităţii contractante, ori de programele de lucrări întocmite în executarea contractului de către autoritatea contractantă sunt nule absolut, fiind contrare principiilor prevăzute de art. 3 din Legea nr. 101/2006. Mecanismul contravine clar şi prevederilor art. 7 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 51/2006, pe care le citează. Or, cerinţele cantitative şi calitative ale utilizatorilor au fost identificate de autoritatea contractantă în faza pregătitoare a prezentei proceduri şi au fost sintetizate cu titlu de cerinţe minimale ale serviciului în specificaţiile tehnice cuprinse în caietul de sarcini. În acest sens s-au impus cerinţe minimale de resurse alocate serviciului (utilaje, echipamente şi personal), frecvenţe de lucru, cantităţi estimate de lucrări, identificarea cantitativă a ariei delegării (străzi, trotuare, etc.). În acest sens invocă prevederile art. 10 alin. (1) și alin. (2) din caietul de sarcini. În baza acestor din urmă elemente se cere emiterea de oferte, urmând ca în baza ofertei câştigătoare să se desemneze operatorul contractual care, în baza contractului astfel semnat, va avea dreptul şi obligaţia de a presta serviciul în regim de continuitate, conform cantităţilor de lucrări şi frecvenţelor impuse prin caietul de sarcini şi a programelor de lucrări asumate prin ofertă, în fiecare zi, timp de 8 ani, pe toată aria delegării. Doar astfel contractul este unul comutativ, doar astfel se justifică valoarea estimată a contractului, doar astfel se justifică cerinţele privind necesarul de utilaje şi personalul minim, impuse. Or, instituirea mecanismului comenzilor/programelor stabilite unilateral de autoritatea contractantă, contravine ireconciliabil principiului continuităţii, definit de lege ca exigenţă/cerinţă fundamentală Pagina 8 din 58

a serviciului şi deschide calea arbitrariului în ceea ce priveşte exercitarea de către operator a dreptului său de a presta serviciul câştigat şi de a încasa contravaloarea facturilor aferente. Întrucât mecanismul comenzilor/programului unilateral de lucrări nu îşi are locul în contract, clauzele prin care este instituit contravenind normelor imperative de interes public ce instituie continuitatea calitativă şi cantitativă a serviciului de salubrizare, acestea sunt nule, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea din documentaţiei contractuale a oricăror referinţe la comenzi. (iii) Contestatoarea susține că documentaţia de atribuire impune nelegal ofertanţilor să deţină toate utilajele de la data ofertării, prezentând argumente în acest sens. (iv) Cu privinre la cerinţa cuprinsă în art. 12 alin. (1)2 din caietul de sarcini, contestatoarea o consideră abuzivă şi nejustificată, prezentând argumente în acest sens. (v) În ceea ce priveşte suprafeţele publice din aria delegării, autoritatea contractantă nu asigură o informare corectă, completă si explicită a operatorilor economici interesaţi de procedură Autoarea contestației arată că, prin caietul de sarcini, autoritatea contractantă nu indică suprafeţele exacte ale străzilor vizate de serviciu, ci le publică în termeni incerţi, astfel: Activitatea A.1. Măturat aspirat mecanic trotuare şi carosabil, pag. 11 din caietul de sarcini: „Măturatul mecanizat se efectuează pe următoarele suprafeţe (toate suprafeţele sunt estimate:(...)" - Activitatea A.2. Gestionarea deşeurilor colectate din coşurile stradale, pag. 11 din caietul de sarcini: „Activitatea se efectuează pe următoarele suprafeţe (toate suprafeţele sunt estimate), aproximativ 372.869.532 mp/an." - Activitatea A3. Măturat manual, pag. 13 din caietul de sarcini: „Măturatul manual se efectuează pe întreaga suprafaţă a domeniului public specificat în anexa A.2.1, toate suprafeţele sunt estimate: (...)" - Activitatea A.5. Curăţat manual rigole, pag. 14 din caietul de sarcini: „Activitatea de curăţat manual rigola se efectuează pe următoarele suprafeţe, toate suprafeţe sunt estimate: (...)" Petenta consideră nelegală şi nejustificată menţiunea privitoare la caracterul estimat/aproximativ al suprafeţelor de lucru, întrucât este contrară prevederilor art. 71 alin. (1) din Legea nr. 100/2016. Menţiunea este nejustificată deoarece suprafeţele în discuţie vizează carosabil şi trotuare, parte a domeniului public al municipiului Timişoara, care este cadastrat şi intabulat, valorile suprafeţelor fiind astfel certe, autoritatea contractantă neavând astfel nicio justificare pentru a nu transpune în documentaţia de atribuire informaţii corecte şi precise privind suprafeţele supuse salubrizării. În lipsa unor informaţii exacte se generează riscul incomparabilităţii ofertelor şi se introduce în contract un risc de arbitrariu şi abuziv, autoritatea contractantă putând reduce ori creşte după bunul plac Pagina 9 din 58

suprafeţele pe care trebuie prestat serviciul, fără ca operatorul să poată să-i opună faptul că la ofertare pe alte suprafeţe certe s-a agreat. (vi) Activitatea A.2 Gestionarea deşeurilor colectate din coşurile stradale este reglementată greşit prin caietul de sarcini i. Activitatea presupune în fapt „întreţinerea curăţeniei", activitate ce nu mai este în prezent reglementată de Legea nr. 101/2006 Contestatoarea arată că potrivit art. 2 alin. (3) lit. f) din legea nr. 101/2006, în forma în vigoare anterior OUG nr. 133/2022, prevedea printre activităţile componente ale serviciului de salubrizare şi „întreţinerea căilor publice", activitate care presupunea operaţiuni de curăţare manuală a carosabilului şi trotuarelor, inclusiv golirea coşurilor stradale. Sub aspect tehnic, activitatea presupunea personal special alocat, echipamente şi utilaje. Sub aspect financiar, toate aceste elemente erau prevăzute a fi incluse într-un tarif distinct. Urmare a intrării în vigoare a OUG nr. 133/2022, activitatea de întreţinere a căilor publice a dispărut, colectarea depunerilor grosiere de deşeuri de pe carosabil şi trotuare fiind inclusă în activitatea de măturat manual/mecanizat, ce include şi golirea coşurilor stradale. Totodată, se instituie o normă de lucru de 15.000 mp/8h/om şi se impune un număr de 859 intervenţii pe an. Suplimentar, prin Anexa 2.1 a caietului de sarcini, pentru această activitate, autoritatea contractantă oferă Frecvenţă, număr de Schimburi, suprafeţe de carosabil şi trotuare, elemente necesare activităţii efective de gestionare a deşeurilor colectate din coşurile stradale, pentru care singurul element necesar este cantitatea estimată/an. În acelaşi sens, prin Anexa 2.4 a caietului de sarcini, unde activitatea A.2 poartă denumirea de ”Întreţinere străzi" se cer 80 de muncitori, 3 şoferi şi 7 şefi de echipa, precum şi 3 autospeciale şi un autoturism. Prin urmare, la această activitate se cer operaţiuni complexe, dotare cu resurse umane semnificative şi organizare vastă, în ciuda faptului că legea nu mai prevede această activitate ca parte din salubrizarea stradală. Pentru aceste motive, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la adaptarea documentaţiei la prevederile legale în vigoare, cu consecinţa eliminării tuturor cerinţelor acestei activităţi, care sunt nenecesare strict gestionării deşeurilor colectate din coşurile stradale. b. O serie de cerinţe impuse de caietul de sarcini referitor la activitatea A.2 Gestionarea deşeurilor colectate din cosurile stradale nu sunt relevante pentru această activitate Contestatoarea arată că la pag. 11 din caietul de sarcini, referitor la această activitate, printre altele, se arată: Pagina 10 din 58

i. „(...) constă în colectarea prin procedee manuale a depunerilor grosiere normale sau accidentale de pe suprafeţele salubrizate - carosabil si trotuare şi golirea coşurilor de gunoi stradale" ii. „prestaţia constă în efectuarea următoarelor operaţiuni: d) curăţat vegetaţia din trotuare si la limita lor". Aceste activităţi nu sunt specifice operaţiunii de gestiune a deşeurilor rezultate din coşurile stradale, ci pot fi cel mult incluse în activitatea de măturat manual. Or, autoritatea contractantă, la pct. A.3 Măturatul manual, chiar a inclus aceste operaţiuni în activitatea de măturat manual, aspect ce se verifică la pag. 12 din caietul de sarcini. Prin includerea activităţilor de salubrizare a trotuarelor şi carosabilului, atât în activitatea de golire a coşurilor stradale (A.2), cât şi în activitatea de măturat manual (A.3), autoritatea contractantă şi-a arogat implicit dreptul de a cere operatorului să presteze activitatea A.2, pentru întreţinerea curăţeniei pe străzi, deşi tariful specific acesteia este relevant inferior activităţii A.3. În consecinţă, întrucât întreţinerea curăţeniei pe carosabil şi trotuare şi curăţatul vegetaţiei din trotuare şi la limita lor sunt operaţiuni specifice activităţii de măturat manual, petenta solicită eliminarea lor din activitatea A.2, de gestionare a deşeurilor colectate din coşurile stradale. Totodată, contestatoarea precizează că norma de lucru, numărul de intervenţii săptămânale şi totale, cerinţa de lucru în trei schimburi, toate de la pag. 12 din caietul de sarcini, precum şi dotarea minimă cu personal din Anexa 2.4 a caietului de sarcini, toate sunt nenecesare şi se impun eliminate ca cerinţe pentru ofertanţi, activitatea de gestiune a deşeurilor din coşurile stradale presupunând doar golirea coşurilor, încărcarea lor într-un utilaj de transport şi transportul lor la staţia de tratare/depozitare, şi nimic mai mult. (vii) Cerinţele de personal pentru activitatea de măturat manual sunt greşite. Cerinţele de personal pentru celelalte activităţi vizate de contract sunt greşite Contestatoarea arată că, prin Anexa 2.4 a caietului de sarcini, la pct. A.3, se cere un număr de 65 de persoane pentru funcţia de muncitori necalificaţi. La pag. 13 din caietul de sarcini se indică specificaţiile tehnice ale activităţii de măturat manual astfel: i. Suprafaţa: 448.206 mp (349.335 mp. carosabil + 98.871 mp. trotuare) ii. Norma de lucru 10.000 mp/pers Împărţind suprafaţa la norma de lucru rezultă un total de 45 de persoane pentru funcţia de muncitori necalificaţi. În consecinţă, pe baza propriilor date, cerinţa autorităţii contractante de a oferta şi angaja minim 70 de persoane pentru funcţia de muncitori necalificaţi pentru activitatea de măturat manual este nejustificată şi impune costuri care majorează nejustificat tariful, contrar principiului tarifării echitabile, prevăzut de art. 3 lit. f) din Legea nr. 101/2006. Pagina 11 din 58

Situaţia necesarului eronat de personal se regăseşte şi la celelalte activităţi vizate de contract, aspect ce rezult din împărţirea cantităţilor de lucrări, date prin caietul de sarcini, la norma de lucru dată tot prin caietul de sarcini. Din realizarea calculului rezultând în toate cazurile un necesar de personal mai mic decât cel impus prin Anexa 2.4 a caietului de sarcini. În consecinţă, consideră că se impune obligarea autorităţii contractante la refacerea necesarului de personal prin reducerea acestuia în funcţie de rezultatul calculului aplicat asupra datelor de intrare impuse prin caietul de sarcini (suprafeţe - cantităţi de lucrări/normă de lucru). (viii) Prin anexa 2.4 a caietului de sarcini se impune dotarea cu un număr semnificativ de utilaje, pentru activitatea de măturat manual Contestatoarea arată că în anexa 2.4, intitulată „Necesar minim personal si utilaje", pct. A.3, referitor la activitatea de Măturat manual carosabil şi trotuare, autoritatea contractantă solicită: i. Aspiratoare stradale - 10 buc. ii. Măturători trotuare - 10 buc. Or, conform descrierii activităţii, de la pag. 12 din caietul de sarcini „Măturatul manual se face de personal angajat prin folosire uneltelor individuale (mături, perii din diferite materiale, lopată)." În aceste condiţii, obligarea ofertanţilor să îşi asume 10 aspiratoare stradale + 10 măturători trotuare, pentru o activitate ce nu se realizează cu astfel de utilaje, ci cu mături şi lopeţi, nu are nicio justificare, impune un cost semnificativ operatorului cu consecinţa creşterii fără justificare a tarifului, toate reprezentând încălcări a principiului utilizării judicioase a banului public. Totodată, prin impunerea unor utilaje nenecesare, autoritatea contractantă limitează nejustificat concurenţa în procedură, eligibili pentru aceasta fiind doar operatorii economici care îşi permit costul total al utilajelor cerute, ori care le deţin deja. Pentru aceste motive, solicită eliminarea cerinţei de dotare minimală criticată, impusă de autoritatea contractantă prin Anexa 2.4, pct. A.3 a caietului de sarcini. (ix) Necesarul de investiţii, impus prin Anexa 2.4 a caietului de sarcini este nejustificat raportat la suprafeţele de lucru şi activităţile solicitate, atât în ceea ce priveşte activitatea de salubrizare stradală cât și în ceea ce priveşte activitatea de deszăpezire Raportat la cerinţele concrete din caietul de sarcini pentru fiecare activitate în parte, petenta consideră că necesarul minim de utilaje impus de autoritatea contractantă nu este justificat, fiind mult supradimensionat, atât sub aspectul numărului cât şi sub aspectul capacităţii fiecărui utilaj. Acest lucru rezultă cu evidenţă din datele de intrare (suprafeţe, norme de lucru, etc.) date prin caietul de sarcini la fiecare activitate în parte, din care calculul necesarului total de utilaje nu corespunde şi este Pagina 12 din 58

inferior necesarului minim impus de autoritatea contractantă prin Anexa 2.4 a caietului de sarcini. Acest lucru se poate observa şi prin utilizarea breviarelor de calcul stabilire prin Ordinul ANRSC nr. 111/2007, privind aprobarea Caietului de sarcini-cadru al serviciului de salubrizare a localităţilor, unde legiuitorul a stabilit mecanismul de calcul al necesarului de utilaje pentru fiecare activitate de salubritate în parte, în funcţie de cerinţele concrete ale respectivei activităţi (suprafeţe, frecvenţe, viteză de deplasare etc). Impunerea de utilaje nenecesare conduce la înăsprirea condiţiilor de participare în procedură, fapt ce reduce concurenţa şi impune supradimensionarea nenecesară a tarifelor. În aceste condiţii, şi pentru respectarea principiului „tarifării echitabile, corelată cu calitatea şi cantitatea serviciului prestat", reglementat de art. 3 lit. f) din legea nr. 101/2006, solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea necesarului minim predeterminat, şi impunerea ofertării necesarului de utilaje conform breviarelor de calcul prevăzute de Ordinul ANRSC nr. 111/2007. În subsidiar, solicită autorităţii contractante să reducă minimul necesar de utilaje, pentru a corespunde cu datele de intrare publicate prin caietul de sarcini la fiecare activitate în parte. (x) Utilizarea ca material antiderapant a sării pure, a nisipului ori a nisipului amestecat cu sare pură sunt nelegale La pag. 19 din caietul de sarcini, referitor la activităţile A.10 - A.13 „Combaterea poleiului", autoritatea contractantă arată că aceasta se va realiza cu următoarele substanţe/materiale: - „c) sare pură (NaCl), în stare solidă (...). - d) amestec de sare și nisip (...)". Totodată, prin art. 6 din caietul de sarcini, se arată că pentru această activitate se vor aplica următoarele tarife: - „(b) pentru activitatea de curăţare şi transport a zăpezii de pe căile publice şi menţinerea în funcţiune a acestora pe timp de polei sau de îngheţ: ■ (iv) tarif combatere polei cu sare pură. ■ (vii) tarif combatere polei cu amestec de sare și nisip. Or, utilizarea în combaterea poleiului a sării pure, respectiv a sării amestecate cu nisip sunt interzise de lege şi de regulamentul de salubrizare a Municipiului ..., astfel: i. Art. 67 alin. 4 din Anexa la Ordinul ANRSC nr. 82/2015, privind aprobarea Regulamentului- cadru al serviciului de salubrizare a localităţilor: „Utilizarea clorurii de sodiu fără ca aceasta să fie amestecată cu inhibitori de coroziune sau împreună cu nisip sau alte materiale care prin acţiunea de împrăştiere pot produce deteriorări prin acţiunea abrazivă ori prin lovire şi/sau înfundare a canalizării stradale este interzisă." ii. Art. 67 alin. 4 din Regulamentul serviciului de salubrizare a Municipiului ..., adoptat prin ... 772/2024, care prevede identic, acelaşi lucru. În consecinţă, solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea opţiunii de utilizare a acestor substanţe/materiale de Pagina 13 din 58

deszăpezire şi refacerea corelativă a schemei de tarifare, în ceea ce priveşte combaterea poleiului cu aceste substanţe/materiale. (xi) Redevenţa de 97.000 lei/an, impusă prin fişa de date, nu are nicio justificare. Petenta arată că potrivit art. 29 alin. (8) lit. m) din Legea nr. 51/2006 „la stabilirea nivelului redevenţei, autoritatea publică locală va lua în considerare valoarea calculată similar amortizării pentru mijloacele fixe aflate în proprietate publică și puse la dispoziţie operatorului odată cu încredinţarea serviciului/activităţii de utilităţi publice şi gradul de suportabilitate al populaţiei. Nivelul redevenţei se stabileste în mod transparent şi nediscriminatoriu pentru toţi potenţialii operatori de servicii de utilităţi publice, utilizându-se aceeaşi metodologie de calcul”. În sens propriu, redevenţa nu are nicio justificare, nefiind justificată prin studiul de fundamentare, acesta neavând nicio secţiune de stabilire transparentă a redevenţei solicitate. Pe de altă parte, redevenţa nu are nicio justificare întrucât, în cadrul acestei concesiuni, autoritatea contractantă nu pune la dispoziţia operatorului niciun bun pe care să îl folosească în scopul prestării serviciului licitat. Prin Anexa 2.5 a caietului de sarcini, autoritatea contractantă indică drept bunuri de retur „12 sisteme de colectare a deşeurilor, alcătuite fiecare din câte 3 unităţi inteligente (...)". Aceste „sisteme de colectare a deşeurilor", sunt în fapt coşuri stradale de deşeuri, cu 3 unităţi fiecare, pentru colectarea selectivă a fracţiilor. Or, aceste coşuri stradale de deşeuri nu sunt bunuri folosite de operator în prestarea serviciului, ci sunt bunuri pe care operatorul trebuie să le golească de deşeuri, în cadrul activităţii A.2, adică bunuri cu privire la care trebuie prestat serviciul, nu cu care se prestează serviciul. Pentru toate aceste motive, şi întrucât conform art. 29 alin. 7 din Legea nr. 98/2016, redevenţa se aplică unui contract de delegare a gestiunii doar „după caz", contestatoarea solicită eliminarea obligaţiei de plată a redevenţei, în speţă nefiind cazul ca o redevenţă să fie impusă. (xii) Raportat la prevederile art. 3 alin. (1) din Propunerea de contract, contestatoarea susține că durata contractului este în realitate mai mică de 8 ani, prezentând argumente în acest sens. (xiii) Petenta susține că cerinţa cuprinsă în art. 22 alin. (1) lit. c) din Propunerea Contractului este imposibil de îndeplinit, prezentând argumente în acest sens. (xiv) Durata perioadei de mobilizare a fost stabilită la un nivel disproportional de mic faţă de vastele cerinţe ale documentaţiei de atribuire Contestatoarea arată că, potrivit art. 4 alin. 1 din Proiectul Contractului, Perioada de mobilizare are o durată de 90 de zile, în care Delegatul are obligaţia de a obţine toate Autorizaţiile necesare conform Legii şi de a achiziţiona cele peste 30 de utilaje impuse de documentaţia de atribuire. Ulterior finalizării perioadei de mobilizare, Delegatul are obligaţia să înceapă să presteze serviciul. Pagina 14 din 58

În opinia petentei, durata perioadei de mobilizare este nelegală, pe baza a trei motive principale: a. Una dintre cele mai importante autorizaţii pe care Delegatul trebuie să o obţină în cursul perioadei de mobilizare, şi fără de care nu are dreptul de a începe activitatea, este Autorizaţia de mediu. În condiţiile în care conform art. 10, alin. 1 din Ordinul pentru aprobarea Procedurii de emitere a autorizaţiei de mediu nr. 1798/2007, este de 90 zile lucrătoare (aprox. 4 luni jumătate) de la depunerea unei documentaţii complete, apare ca evident faptul că perioada de mobilizare de 90 de zile (calendaristice), propusă de autoritatea contractantă, este insuficientă. b. Astfel cum deja a arătat, în perioada de mobilizare, pe lângă o suită de alte obligaţii, operatorul are obligaţia de a deţine toate cele peste 30 de utilaje solicitate prin documentaţia de atribuire. Având în vedere numărul mare de utilaje şi caracterul specializat al acestora, indiferent de diligenţele asigurate de ofertanţi, procurarea tuturor utilajelor în termenul actual de mobilizare, de 90 de zile este semnificativ afectată de riscul de nerealizare. Prin urmare, stabilirea unei perioade de mobilizare de doar 90 de zile calendaristice are ca efect punerea operatorului în imposibilitatea obţinerii tuturor autorizaţiilor necesare, iar mobilizarea într-un termen atât de scurt pune operatorul sub riscul de a nu putea procura în timp util toate utilajele impuse de autoritatea contractantă. Din experienţă sa recentă în obţinerea autorizaţiilor impuse de lege, s-a demonstrat că durata emiterii efective a autorizaţiei de mediu a fost în practică de până la 6 luni. Pentru aceste considerente, solicită obligarea autorităţii contractante la prelungirea perioadei de mobilizarea de la 90 de zile la 180 de zile, durată care asigură mai degrabă proporţionalitatea cu numărul mare şi complex de obligaţii impuse operatorului în perioada de mobilizare şi este mai aptă să asigure fezabilitatea fazei de început a contractului. (xv) Neconformitatea modului de reglementare a încetării contractului prin reziliere Petenta arată că potrivit art. 37 alin. (1) lit. a) din Modelul Contractului „Delegatarul are dreptul să rezilieze unilateral prezentul contract, în momentul survenirii oricăreia din următoarele evenimente (obligaţii încălcate) a) nerespectarea, de către delegat, a oricăreia dintre obligaţiile contractuale, a celor asumate prin ofertă şi/sau stabilite prin caietul de sarcini." Raportat la complexitatea contractului, complexitatea serviciului şi la multitudinea obligaţiilor mici şi mari cuprinse în contractul licitat, consideră clauza abuzivă şi contrară art. 1.551 cod civil, ce stabileşte că „Creditorul nu are dreptul la rezoluţiune atunci când neexecutarea este de mică însemnătate.". Pagina 15 din 58

Pe de altă parte, autoarea contestației menționează că, prin art. 38 alin. 1 din Modelul contractului, se reglementează în condiţii foarte stricte dreptul delegatului la reziliere, astfel „Delegatul va avea dreptul (dar nu şi obligaţia) să rezilieze prezentul contract în caz de încălcare importantă, de către delegatar, a oricăreia din obligaţiile asumate în baza prezentului contract, care are un efect negativ semnificativ asupra drepturilor sau obligaţiilor sale, în baza prezentului contract." Astfel, pentru eliminarea arbitrariului, pentru conformarea la lege, pentru asigurarea unui echilibru între drepturile părţilor şi pentru identitate de raţiune, solicită obligarea autorităţii contractante la reglementarea dreptului său de reziliere în aceleaşi condiţii cu cele în care este reglementat dreptul delegatului la reziliere. Pentru toate motivele indicate prin prezenta, solicită anularea procedurii de atribuire, întrucât încălcări ale prevederilor legale afectează organizarea şi desfăşurarea acesteia. În subsidiar, solicită admiterea prezentei contestaţii şi obligarea autorităţii contractante la adoptarea tuturor măsurilor de remediere ce se impun. Prin adresa nr. 933416/08.01.2025, înregistrată la Consiliu sub nr. 715/09.01.2025, autoritatea contractantă a formulat punct de vedere cu privire la contestația depusă de ... SRL, solicitând: - respingerea cererii principale de anulare a procedurii ca fiind lipsită de obiect pentru măsurile de remediere pe care le ia după cum urmează și ca nefondată; - respingerea cererii subsidiare de luare a măsurilor de remediere a documentatiei de atribuire ca fiind lipsită de obiect și pe fond, ca fiind nelegală, cu mentinerea procedurii de atribuire în derulare în forma stabilită de autoritatea contractanta ca fiind temeinică și legală. Autoritatea menționează că în perioada consultării publice s-a înregistrat adresa nr. 871431/22.11.2024, prin care s-au formulat observații asupra documentației. Acestea au fost înaintate consultantului care a întocmit documentația, care a răspuns punctual prin adresa nr. 873695/25.11.2024. În continuare, achizitoarea prezintă observațiile primite și aprecierile Serviciului Ecologic. B.Cu privire la anularea procedurii, achizitoarea consideră că nu sunt aplicabile prevederile invocate de contestatoare în conditiile în care procedura a fost initiată cu respectarea prevederilor legale aplicabile Astfel: 1. Referitor la critica adusă de contestatoare privind atribuirea contractului prin concesiune, invocă prevederile legale și argumentele care au stat la baza stabilirii acesteia, respectiv: art. 5 lit. h), art. 6 alin. (1), alin. (2) alin. (3) lit. a)-c), art. 8 alin. (1) și alin. (2) din Legea nr. 100/2016, cât și faptul că în cadrul studiului de oportunitate (pag. 40 – 61) a fost realizată o analiză comparativă a celor două moduri de atribuire, și anume prin contract de achizitie publică versus concesiune, prin prezentarea avantajelor și dezavantajelor fiecărei modalități de Pagina 16 din 58

atribuire, a riscurilor aferente fiecărei modalități, cât și cuantificarea financiară a acestora. Extragerea din studiul de oportunitate doar a unor paragrafe, fără a face o analiză a documentelor în integralitatea lor, și afirmațiile conform cărora „...stabilirea contractului drept unul de concesiune s-a realizat pentru că asa a vrut autoritatea contractantă nu, cum impune legea...” și că „...studiul de fundamentare este nelegal și netemeinic sub aspectul analizei de determinare a tipului de contract licitat...” sunt nefondate și, pe cale de consecință, solicită Consiliului să respingă critica contestatoarei privind anularea procedurii și alegerea modului de atribuire a contractului. 2. În ceea ce priveste critica contestatoarei privind faptul că studiul de fundamentare este nemotivat, că nu s-a dovedit fiabilitatea economico – financiară a contractului licitat, că valoarea estimată a contractului este nejustificată, autoritatea contractantă face următoarele precizări: În ceea ce privește stabilirea duratei contractului au fost l...e în calcul prevederile: art. 16 alin. (2) din Legea nr. 100/2016, art. 49 alin. (3) din HG nr. 867/2016, art. 32 alin. (3) din Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilități publice, republicată cu modificările și completările ulterioare (aduse prin OUG nr. 58/2016), conform cărora “Durata contractelor de delegare a gestiunii este limitată. Pentru contractele de delegare a gestiunii a căror durată estimată este mai mare de 5 ani, aceasta se stabilește, după caz, în conformitate cu prevederile Legii nr. 98/2016, ale Legii nr. 99/2016 și ale Legii nr. 100/2016 și nu va depăși durata maximă necesară recuperării investițiilor prevăzute în sarcina operatorului/operatorului regional prin contractul de delegare.”. De asemenea arată că în Hotărârea nr. 246/2006 pentru aprobarea Strategiei pentru accelerarea dezvoltării serviciilor comunitare de utilități publice este reglementată situația ca autoritățile contractante, prin prevederile art. 3.6.2 Clauze contractuale, să stabilească durata contractelor de concesiune a serviciului ținând seama de nevoia operatorului de a-și dezvolta politicile și de a-și amortiza investițiile, dar și de necesitatea de a stimula operatorul să-și amelioreze performanțele pentru a obține reînnoirea contractului: “b) autorităţile administraţiei publice locale trebuie să definească durata contractelor de concesiune a serviciului ţinând seama de nevoia operatorului de a-şi dezvolta politicile şi de a- şi amortiza investiţiile, dar şi de necesitatea de a stimula operatorul să-şi amelioreze performanţele pentru a obţine reînnoirea contractului; ca regula generală, o durată de la zece la doua zeci de ani ar trebui sa răspundă exigenţelor.” Referitor la valoarea estimată, achizitoarea susține că au fost respectate prevederile art. 12 alin. (1) și alin. (2) din Legea 100/2016, art. 16 alin. (1) din HG nr. 867/2016. Astfel, achizitoarea susține că autoarea contestației face simple afirmatii, fără a lua în considerare toate documentele care au stat la baza demarării procedurii de atribuire, respectiv a anexelor studiului de oportunitate, și anume a fișelor de fundamentare în care sunt detaliate atât modul de estimare al cantităților pentru fiecare activitate în parte Pagina 17 din 58

solicitată prin documentația de atribuire, cât și resursele de natură umană și tehnică necesare realizării obiectului contractului. De asemenea, autoritatea contractantă precizează că la nivelul strategiei de contractare, document care nu este accesibil operatorilor economici, se regăsesc justificările atât privind durata contractului, cât și modul de determinare a valorii estimate și indicate documentele care au stat la baza determinării respectivelor valori. Mai mult, justificarea duratei de 8 ani a contractului de concesiune se regăsește și în studiul de oportunitate care a fost pus la dispoziția operatorilor economici. Autoritatea contractantă reiterează faptul că modalitatea de atribuire a contractului, durata acestuia și valoarea estimată a contractului, s-a realizat în conformitate cu prevederile legale în vigoare. Modul de determinare a valorii estimate se regăsește în anexele studiului de oportunitate, respectiv în cadrul fișelor de fundamentare pentru fiecare activitate în parte pentru care s-au l... în considerare cantitățile estimate pentru serviciile de salubrizare stradală și deszăpezire și costurile pe care le implică, pe baza suprafețelor, frecventelor, a numărului de utilaje, a consumurilor specifice, a echipamentelor propuse și a personalului propus pentru fiecare activitate. Astfel, prin Studiul de oportunitate s-au estimat cheltuielile și veniturile pe întreaga durata a proiectului, făcând estimări realiste situației Municipiului ..., aferente sectorului II. Valoarea estimată a contractului pentru primul an de operare a ținut cont de realitățile Municipiului ..., de creșterile salariale, de lipsa forței de muncă, de costurile cu carburantii, de costurile cu masinile și echipamentele de operare, de suprafețele și de frecvențele de operare. Valoarea estimată a contractului de 51.475.968 lei este corect realizată, orice operator se poate încadra în costuri și poate participa la procedură pentru a realiza toate cerințele tehnice specificate în documentație. De asemenea, contractul derulat în perioada 2017 – 2024 nu poate reprezenta un reper, fără a lua în calcul toate elementele necesare determinării valorii, respectiv cantitățile estimate în acest moment, toate tipurile de activități incluse în obiectul contractului, cât și evoluția pieței din ultimii ani. De exemplu, un cost foarte mare al prezentului contract este reprezentat de salarii; astfel, la data de 1 ianuarie 2025, salariul minim brut a crescut la suma de 4.050 lei, fiind de aproape 3 ori mai mare față de anul 2017. Data Salariu Iulie 2024 3.700 lei Octombrie 2023 3.300 lei 1 ianuarie 2023 3.000 lei/4.000 lei construcții 1 ianuarie 2022 2.550 lei Pagina 18 din 58

1 ianuarie 2021 2.300 lei/2.350 (studii superioare)/3.000 lei (constructii) 1 ianuarie 2020 2.230 lei/2.350 lei superioare 1 ianuarie 2019 2.080 lei/2.350 (studii superioare)/3.000 lei (constructii) 1 ianuarie 2018 1.900 lei 1 februarie 2017 1.450 lei Având în vedere argumentele anterior menționate, autoritatea solicită respingerea acestei critici a operatorului economic. C. Referitor la motivele de nelegalitate ce impun remedieri 1. Referitor la cerinta privind experienta similară solicitată ca fiind excesivă și care are ca efect limitarea artificială a accesului și concurenței în procedură, autoritatea arată că potrivit prevederilor art. 75 alin. (1) lit. a) și b), alin. (3) din Legea nr. 100/2016, art. 28 alin. (2) din HG nr. 867/2016, art. 30 alin. (1) lit. a) și b) din HG nr. 867/2016, art. 35 alin. (1), alin. (2) lit. c) din HG nr. 867/2016, cerinta privind experienta similara, și anume: „Ofertantul și/sau, după caz, asociații (în cazul ofertelor comune), terțul susținător (în cazul susținerii), va/vor face dovada că au prestat în cadrul a maximum 3 contracte servicii similare celor descrise în caietul de sarcini, la nivelul ultimilor 3 ani, în valoare cumulată de minim 200.000.000,00 lei fără TVA. În cazul unei asocieri, se va prezenta un tabel centralizator cuprinzând experiența tuturor membrilor asocierii.” a fost stabilită și solicitată în cadrul documentației de atribuire în conformitate cu prevederile legale în vigoare. Astfel, valoarea experientei similare are legătură directă și este relevantă raportat la obiectul contractului, respectiv a fost stabilită prin raportare la valoarea estimată a procedurii, și anume 411.807.744 lei, fără TVA. Asa cum se poate constata, cuantumul experientei similare reprezinta mai putin de 50% din valoarea totală estimată a contractului. Interpretarea contestatoarei potrivit căreia cuantumul experientei similare trebuie stabilit prin raportare la valoarea anuală a contrcatului este complet eronată, în cadrul prevederilor legale, a instrucțiunilor, a punctelor de vedere emise de organismele care reglementează documeniul achizitiilor publice, neexistând o astfel de abordare. De alftel, toate referintele la prevederile Instructiunii 2/2017, emisă de ANAP, nu sunt relevante în prezenta procedură în conditiile în care documentul face referire la modul de aplicare a prevederilor art. 178 şi art. 179 lit. a) şi b) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu completările ulterioare, respectiv a prevederilor art. 191 şi art. 192 lit. a) şi b) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, respectiv se referă la contractele de achiziţie publică/de achiziţie sectorială/acordului- cadru. Mai mult, chiar în Instructiunea 2/2017, și anume art. 3 alin. (3) este menționat că nivelul impus pentru experienta similară nu poate fi mai mare decât valoarea estimată a contractului, nu valoarea anuală. Pagina 19 din 58

Prin solicitarea referitoare la dovedirea experienței similare, beneficiarul își poate forma convingerea că ofertantul are experiența necesară pentru a putea să asigure derularea în condiții optime a unui contract de aceeași amploare și având același specific cu cel vizat de obiectul achiziției. De asemenea, ofertantul își va dovedi astfel capabilitatea de a gestiona proiecte similare ca dimensiune financiară. Având în vedere că pentru prestarea acestui serviciu există prevederi legale (Ordinul nr. 82/2015 art. 3, lit. d), art. 7 alin (4), art. 13 alin (2), art.125 alin (1); Legea nr. 101/2006 republicată, art. 3, Ordinul nr. 111/2007 art. 34) care impun asigurarea continuității activității, indiferent de anotimp și condițiile meteo, precum și asigurarea îndeplinirii unor obiective anuale privind reciclarea și valorificarea deșeurilor, autoritatea contractantă consideră că potențialii ofertanți trebuie să poată demonstra că au capacitatea să asigure prestarea activităților care fac obiectul contractului. De asemenea, achizitoarea solicită Consiliului să constate că, în formularea cerinței, autoritatea contractantă a permis prezentarea unei experiente similare la nivelul a mai multor contracte, și anume maxim 3 și prin raportare la ultimii 3 ani. În consecință, autoritatea solicită respingerea și acestei critici a contestatoarei ca fiind nefondată. 2. Cu privire la conditionarea prestarii serviciilor de comandă/programul autorității contractante ca fiind nelegală Autoritatea solicită respingerea criticii referitoare la acest aspect, având în vedere că cerintele din caietul de sarcini sunt cerinte minimale pentru acoperirea cu servicii în regim continuu, pe întreaga perioada de derulare a contractului, însă pe parcursul derulării contractului pot exista ajustări sau modificări, conform legii. Mai mult, consideră că respectiva critică putea face obiectul unei solicitări de clarificări. De exemplu, precizează că există servicii sezoniere, care tin doar de sezonul rece, care se vor presta doar în urma comenzii autorității contractante. Totodată, în cadrul ofertei, ofertantii trebuie să întocmească memoriile justificative în care să-și asume cantitățile și prețurile pe care le consideră adecvate prezentului contract. 3. Referitor la faptul ca documentatia impune nelegal ofertantilor să dețină toate utilajele la data ofertării În ceea ce priveste respectiva critica, autoritatea precizează că afirmatiile contestatoarei sunt complet eronate, în conditiile în care în caietul de sarcini, art. 12 alin. (4), apare mentionat: (4) Ofertanţii vor furniza Achizitorului o listă detaliată cu echipamentele, utilajele, mijloacele de transport pe care intenţionează să le folosească pe timpul prestării serviciilor ținând cont de cerințele minime prezentate în Caietul de sarcini. Ofertantul va face dovada că dispune de dotare tehnică minimă stabilită prin prezentul caiet de sarcini prezentând în cadrul ofertei documente justificative în acest sens (ex. talon de înscriere în circulație/ contract leasing/ contract comodat/ facturi fiscale/ contract de închiriere sau orice alte documente care Pagina 20 din 58

atestă detinerea sau disponibilitatea asupra utilajelor, echipamentelor pe perioada implicării acestora în executia contractului). Intentia autorității contractante nu a fost de impune operatorilor economici deținerea la momentul ofertării a echipamentelor, utilajelor necesare și nici sanctionarea participării cu utilaje noi. Mai mult, achizitoarea consideră că respectiva critica putea face obiectul unei solicitări de clarificări. Astfel, pentru a veni în întâmpinarea operatorilor economici, autoritatea menționează că se va adopta o măsura de remediere a documentației de atribuire publicate, și anume se va publica o clarificare din oficiu automată, prin care se va modifica algoritmul de calcul al factorului de evaluare Nivel de asigurare a protectiei mediului - norme poluare autospeciale, după cum urmează: „Algoritm de calcul: Punctajul pentru factorul de evaluare: „Norma de poluare autospeciale” Numărul minim al autospecialelor este stabilit în caietul de sarcini pentru fiecare activitate. Punctajul acordat factorului de evaluare: a) Pentru o proportie de 60 - 80% de autospeciale de tip Hibrid sau Electric din numărul total de autospeciale propuse pentru derularea contractului se vor acorda 10 puncte; b) Pentru o proportie de peste 80% de autospeciale de tip Hibrid sau Electric din numărul total de autospeciale propuse pentru derularea contractului se va acorda punctaj maxim. În cazul în care autospecialele respectă standardul Euro 6 (standard minim solicitat conform caietului de sarcini) acestea vor fi declarate conforme, dar nu vor primi punctaj. Pentru demonstrarea încadrării în situațiile de mai sus, ofertantul va prezenta: - Lista autospecialelor - Documente care să ateste norma de poluare Euro 6 sau Hibrid/Electric: cartea de identitate a autovehiculului (CIV) și/ sau certificatul de înmatriculare cu inspecția tehnică efect...ă și/ sau fișelor tehnice ale utilajelor și/sau certificărilor producătorilor.” 4. Referitor la cerinta cuprinsa la art. 12 alin. (12) din caietul de sarcini ca fiind abuzivă și nejustificată, ca și în cazul altor critici formulate, autoritatea menționează că respectiva critica putea face obiectul unei solicitări de clarificări, având în vedere că nu intenționează, în niciun fel, să includă conditii abuzive operatorilor economici. În acest sens, în cadrul măsurilor de remediere, se va renunta la art. 12 alin. (12) și se va mentine prevederea art. 17 alin. (5) din caietul de sarcini. 5. În ceea ce priveste critica referitoare la faptul că nu se asigură o informare corectă, completă și explicită privind suprafetele publice din aria delegării, achizitoarea precizează că suprafetele calculate au tinut cont de frecvențe, număr interventii, lungimi, lățimi străzi, trotuare, suprafețe parcări. Suprafețele sunt calculate în mod corect, sunt certe și au fost justificate în documentația de atribuire și reprezintă situația actuală pentru zona vizată. Astfel, ofertantii vor întocmi ofertele prin raportare la suprafețele publicate în cadrul documentatiei de atribuire. 6. Referitor la critica privind Activitatea A.2 Gestionarea deseurilor colectate din cosurile stradale Pagina 21 din 58

Având în vedere că respectiva critică putea face obiectul unei clarificări, achizitoarea susține că va publica următoarea măsură de remediere legată de activitatea A2, și anume se va elimina paragraful: ”Activitatea se execută de regulă în zonele care în prealabil au fost salubrizate sau pe artere nemodernizate pe care nu sunt posibile operațiile de măturat manual sau mecanic.” În ceea ce priveste resursele alocate pentru această activitate, autoritatea precizează că detalierea și modul de calcul se regăsește în cadrul fișelor de fundamentare, pe baza cărora s-a întocmit studiul de oportunitate. Astfel, solicită respingerea criticii contestatoarei, având în vedere măsură de remediere adoptată. 7. În ceea ce privește critica conform căreia Cerințele de personal pentru activitatea de măturat manual sunt greșite. Cerințele de personal pentru celelalte activități vizate de contract sunt greșite. Autoritatea menționează că raportat la suprafata totală care trebuie măturată manual, conform cerintelor documentatiei de atribuire, este de 163.707.189 mp, cca 19.269.669 mp pe lună, 641.989 mp/zi, pentru realizarea activității este necesar 1 camion, 10 aspiratoare stradale, 10 măturători trotuare, 5 utilaje mixte multifuncționale de 1,5 mc, precum și alte echipamente specific manuale. În conditiile de mai sus, au fost determinate resursele necesare pentru realizarea respectivei activități și s-a calculat un număr de 65 posturi pentru muncitori necalificați, număr care rezultă din fișele de fundamentare, pe baza cărora s-a întocmit studiul de oportunitate. Autoritatea consideră critica nefondată și, pe cale de consecintă, solicită respingerea ei. 8. Cu privire la critica privind Anexa 2.4. a caietului de sarcini – dotarea cu un număr semnificativ de utilaje pentru activitatea de măturat manual Autoritatea menționează că respectiva critică putea face obiectul unei solicitări de clarificări, având în vedere că nu intenționează în niciun fel să includă conditii abuzive și restrictive operatorilor economici, ci se raportează în mod obiectiv la activitățile ce trebuie realizate în viitorul contract și la resursele ce trebuie alocate pentru realizarea activităților. Pentru eficientizarea și modernizarea serviciului, pentru a evita la maxim răspândirea particulelor de praf rezultate din măturatul manual care se practică în prezent au fost propuse utilaje mixte multifuncționale, aspiratoare stradale și măturători trotuare în vederea îmbunătățirii calității mediului și a impactului asupra acestuia. Astfel, se vor păstra și o parte din măturile și lopețile clasice, acestea venind în completarea dotărilor moderne propuse pentru realizarea acestei activități. În cadrul fișelor de fundamentare, anexe ale studiului de oportunitate, s-a realizat calculul resurselor necesare. Pagina 22 din 58

Prin urmare, achizitoarea consideră nefondată critica, solicitând respingerea acesteia. 9.

Referitor la necesar de investitii din Anexa 2.4 ca fiind nejustificat raportat la suprafețele de lucru și activitățile solicitate, atât în ceea ce privește activitatea de salubrizare stradală, cât și în ceea ce privește activitatea de deszăpezire. Documentația de atribuire stabilește transparent suprafețele pentru fiecare activitate a serviciului de salubrizare, realizate conform breviarelor de calcul prevăzute în Ordinul ANRSC 111/2007. Suprafețele calculate au ținut cont de frecvențe, număr intervenții, lungimi, lățimi străzi, trotuare, suprafețe parcări. Suprafețele sunt calculate în mod corect, sunt certe și au fost justificate în documentația de atribuire. Astfel, ofertanții vor întocmi ofertele prin raportare la suprafetele publicate în cadrul documentației de atribuire. Autoritatea contractantă susține că nu intenționează să restricționeze participarea operatorilor economici, ci își dorește realizarea în condiții optime a contractului ce urmează a fi atribuit, necesarul de investiții fiind calculat în cadrul fișelor de fundamentare în mod obiectiv și corect. Pe cale de consecință, solicită respingerea acestei critici. 10.

Cu privire la critica privind utilizarea ca material antiderapant a sării pure, a nisipului ori a nisipului amestecat cu sare pură ca fiind nelegal Achizitoarea susține că procedura de atribuire a fost întocmită cu respectarea prevederilor legale. Astfel, în studiul de oportunitate se specifică faptul că sarea pură (NaCl), în stare solidă (utilizarea sării este eficientă numai pentru temperaturi la suprafața carosabilului mai mari de -7°C) se poate aplica doar pe îmbrăcăminți etanșe și cu acordul administratorului drumului. În ceea ce privește combaterea poleiului cu amestec de sare și nisip, aceasta se va realiza pe străzi neasfaltate, se prevede o singură intervenție cu acest tip de material, dacă este necesar. Mai mult, respectiva critica putea face obiectul unei solicitări de clarificări, autoritatea contractantă urmând să clarifice acest aspect. Având în vedere cele menționate mai sus, autoritatea solicită respingerea criticii contestatoarei. 11.

Referitor la faptul ca redevența impusă prin fișa de date nu are nicio justificare Invocând prevederile art. 29 alin. (7) din Legea nr. 51/2006 și având în vedere că prin prezentul contract se concesionează și infrastructura aferentă activităților (unități inteligente pentru colectare selectivă), autoritatea menționează că a fost stabilită redevența prin care se asigură recuperarea investițiilor realizate. Nivelul redevenței a fost calculat în conformitate cu prevederile art. 29 alin. (11) lit. m) din Legea nr. 51/2006. Pagina 23 din 58

12.

În ceea ce privește critica privind faptul că durata contractului este în realitate mai mică de 8 ani Ca și în cazul altor critici formulate, achizitoarea precizează că respectiva critica putea face obiectul unei solicitări de clarificări. În acest sens, în cadrul măsurilor de remediere se va publica modul în care se va modifica art. 3 alin. (1) din cadrul draft-ului de contract, după cum urmează: (1) Durata prezentului contract de delegare este de 8 ani de la data finalizării perioadei de mobilizare şi va expira în ultima zi din ultima lună a termenului de 8 ani. 13.

Referitor la cerința cuprinsă în art. 22 alin. (1) lit. c) din draft de contract Având în vedere că respectiva critică putea face obiectul unei solicitări de clarificări și că nu dorește includerea unor cerințe/clauze abuzive, autoritatea contractantă arată că va publica ca măsura de remediere reformularea art. 22 alin. (1), lit. c): „c) Asigurări pentru salariați, în cazul în care legislația în domeniul muncii va impune acest lucru”. Având în vedere că respectiva critică a rămas fără obiect, solicită Consiliului să o respingă. 14.

Cu privire la faptul că durata de mobilizare a fost stabilită la nivel disproporțional de mic față de vastele cerințe ale documentației de atribuire Având în vedere că respectiva critică putea face obiectul unei solicitări de clarificări și că nu dorește includerea unor cerințe/clauze abuzive, autoritatea contractantă menționează că va publica că măsură de remediere prin adăugarea unui aliniat la art. 4 din draft-ul de contract: (4) Părțile pot conveni, prin act adițional, prelungirea Perioadei de Mobilizare, în scris, la cererea motivată a Delegatului notificată Delegatarului cu cel puțin 10 (zece) Zile înainte de expirarea termenului de 90 de Zile de la Data Intrării în Vigoare și numai pentru motive care nu sunt imputabile Delegatului. Prelungirea se poate face o singură dată pentru cel mult 30 (treizeci) de Zile. Astfel, achizitoarea consideră că prin introducerea clauzei de mai sus, critica contestatoarei va rămâne fără obiect, iar, pe cale de consecinta, solicită respingerea acesteia. 15.

În ceea ce priveste neconformitatea modului de reglementare a încetării contractului prin reziliere Având în vedere că cerințele caietului de sarcini sunt cerințe minime impuse oricărui operator economic care ar urma să participe la procedura de atribuire și pe care și le-ar asuma prin oferta depusă, achizitoarea consideră că respectiva clauză nu este abuzivă, ci asigură autoritatea contractantă că operatorul care va câștiga contractul își va respecta obligațiile contractuale conform ofertei depuse. Pagina 24 din 58

Mai mult, articolele respective instituie un drept, nu o obligatie, fiind echitabile și proporționale ambelor părți, totodată având același scop: evitarea blocării îndeplinirii contractului. Având în vedere cele menționate mai sus, autoritatea solicită respingerea criticii contestatoarei ca nefondată. De asemenea, autoritatea contractantă solicită Consiliului să constate că mare parte dintre criticile aduse de contestatoare puteau face obiectul unor solicitări de clarificări, având în vedere măsurile de remediere pe care le-a adoptat. Având în vedere că prin contestația formulată și a criticilor, care reprezintă simple afirmații, operatorul economic doreste tergiversarea procedurii de atribuire, achizitoarea solicită respingerea contestatiei formulată de ...SRL. De asemenea, autoritatea contractantă precizează că documentatia de atribuire a fost supusă spre consultare publică, fiind postată pe site-ul său, iar în adresa transmisă de operatorul economic cu privire la documentația publicată nu au fost formulate obiecții legate de alegerea modalității de atribuire a contractului, de valoarea estimată nejustificată și de cerințele de calificare restrictive în ceea ce privește experiența similară, inclusiv cele privind factorul de evaluare de natura tehnică. Față de aceste aspecte, solicită respingerea contestației depuse de ...SRL, împotriva documentației de atribuire. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 3683/21.01.2025, contestatoarea a formulat concluzii scrise prin raportare la punctul de vedere al autorităţii contractante nr. 933416/08.01.2025, prin care solicită respingerea tuturor apărărilor autorităţii contractante, cu consecinţa admiterii contestaţiei, astfel cum a fost formulată. I. Cu privire la anularea procedurii A. Aspecte generale Contestatoarea menționează că, prin punctul de vedere, se susţine, în mod repetat, că studiul de fundamentare nu este parte a documentaţiei de atribuire, fapt pentru care prevederile sale sunt definitive şi obligatorii ca atare pentru toţi operatorii economici interesaţi de procedură. În opinia petentei, această poziţie este în mod evident greşită, invocând în acest sens prevederile art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 100/2016. În consecinţă, autoarea contestației menționează că studiul de fundamentare este un document al concesiunii, respectiv un act al autorităţii contractante adoptat în procedură şi, ca atare se circumscrie definiţiei prevăzute de art. 1 lit. a) din Legea nr. 101/2016. Studiul de fundamentare, fiind un act al autorităţii contractante în legătură cu procedura de concesionare, poate fi atacat prin contestaţie, în condiţiile art. 2 şi ale art. 8 din Legea nr. 101/2016. B. Referitor la faptul că s-a recurs în mod gresit la atribuirea unei concesiuni, desi natura contractului este de achiziţie publică Pagina 25 din 58

Cu privire la apărările autorităţii contractante faţă de cererea de anulare a procedurii, contestatoarea solicită Consiliului să observe că apărarea principală este că „procedura a fost iniţiată cu respectarea prevederilor legale aplicabile", însă nu se argumentează de ce, respectiv, nu se arată de ce aspectele de nelegalitate pe care societatea sa le justifică prin contestaţie ar fi neîntemeiate. În fapt, autoritatea contractantă se rezumă la susţineri subiective, nemotivate şi nedovedite. Referitor la faptul că prin studiul de fundamentare se realizează o analiză comparativă a celor două modalităţi de atribuire a contractului - achiziţie publică vs. concesiune – petenta susține că acest lucru nu a fost contestat. Ceea ce a contestat, cu titlu de motiv de anulare a procedurii, şi ce nu a fost deloc combătut de autoritatea contractantă prin punctul de vedere formulat, este faptul că determinarea procedurii ce trebuie să se aplice nu s-a făcut pe baza criteriilor stabilite imperativ prin lege, ci pe baze subiective, în funcţie de ce a considerat autoritatea contractantă că este mai rentabil pentru ea, lucru contrar prevederilor legale. Concret, contestatoarea susține că, în mod greşit, a ales autoritatea contractantă atribuirea unei concesiuni, deşi conform criteriilor legale contractul este unul de achiziţie publică, dovadă în acest sens fiind faptul că: - Din economia documentaţiei de atribuire, contraprestaţia serviciilor este plătită de autoritatea contractantă - fapt ce face contractul unul de achiziţie publică. - Riscurile contractului avute în vedere în determinarea naturii contractului au fost alocate operatorului nu pentru că acesta ar fi cel mai apt să le gestioneze, ci pentru ca procedura să fie de concesionare, acest tip de procedură fiind expres recunoscut prin studiul de fundamentare ca fiind mai rentabil pentru autoritatea contractantă. În opinia petentei, această abordare este nelegală, dovedind faptul că studiul de fundamentare nu a fost fundamentat conform legii, dovedind totodată faptul că decizia de atribuire a unei concesiuni a fost adoptată subiectiv, fără să se ţină cont de niciuna din prevederile legale pe care susţine autoritatea contractantă, inclusiv prin punctul de vedere formulat, că le-a respectat. C. Referitor la faptul că studiul de fundamentare a contractului este nemotivat, că nu s-a dovedit fiabilitatea economico-financiară a contractului licitat, respectiv că valoarea estimată a contractului este nejustificată. Contestatoarea menționează că autoritatea, prin punctul de vedere formulat, face trimitere la o serie de prevederi legale pe care susţine că le-a avut în vedere, însă nu arată cum a respectat aceste cerinţe legale în elaborarea fundamentării procedurii. Altfel spus, face simple afirmaţii, fără a le justifica. Se mai susţine că justificările privind durata contractului şi determinarea valorii estimate a contractului s-ar regăsi în strategia de Pagina 26 din 58

contractare. Or, strategia de contractare nu este parte a documentaţiei de atribuire şi nu este actul prin care autoritatea contractantă trebuie să facă dovada fundamentării legale a concesiunii, acesta fiind studiul de fundamentare, act premergător strategiei de contractare. Prin urmare, existenţa justificărilor menţionate de autoritatea contractantă în strategia de contractare nu invalidează criticile privind caracterul nemotivat al studiului ci, din contră, dovedeşte că inclusiv strategia de contractare este nelegală, neavând la baza fundamentarea elementelor sale, în condiţiile prevăzute de lege. Punctual, contestatoarea următoarele precizări: a. Critica sa că studiul de fundamentare nu dovedeşte că proiectul este realizabil nu a fost efectiv combătută, lipsind o estimare pe baze justificate a cheltuielilor, lipsind o analiză tehnico-economică şi de eficienţă a costurilor de operare, respectiv o analiză a caracterului realizabil a proiectului. b. Critica sa privind nefundamentarea valorii estimate a contractului nu a fost efectiv combătută, lipsind elementele de mai sus, lipseşte fundamentul pentru determinarea obiectivă a valorii alese de autoritatea contractantă. În ceea ce priveşte poziţia autorităţii contractante, conform căreia studiul de fundamentare nu ar putea fi contestat, autoarea contestației reiterează cele arătate la pct. I.A de mai sus. În ceea ce priveşte argumentul adoptării studiului de fundamentare prin ..., autoarea contestației solicită Consiliului să aibă în vedere că legea, prevăzând studiul de fundamentare ca document al achiziţiei, orice studiu de fundamentare al unei proceduri organizate de un ... fiind prevăzut de lege a fi adoptat prin ..., este evident faptul admisibilităţii unei contestaţii întemeiate pe legea nr. 101/2016 privitoare la studiul de fundamentare, legea nr. 101/2016 având caracter special faţă de legea nr. 554/2004, în materie de achiziţii publice, CNSC fiind competent a analiza orice prevederi nelegale cuprinse în orice studiu de fundamentare al unei proceduri de concesionare. II. Cu privire la cererea subsidiară de remediere a neregulilor ce afectează procedura A. Referitor faptul că cerinţa de calificare privind experienţa similară este excesivă și are ca efect limitarea artificială a accesului și concurenţei în Procedură, contestatoarea menționează că, prin punctul de vedere formulat, autoritatea contractantă adoptă poziţia, validă conform legii, că cerinţa privind experienţa similară este necesară în procedură pentru ca beneficiarul să îşi poată forma convingerea că ofertantul are experienţa necesară pentru a putea să asigure derularea în condiţii optime a contractului. Un aspect ce se impune din start observat este că societatea sa a prestat exact acest serviciu exact pentru această autoritate contractantă timp de 8 ani, motiv pentru care ... are deja convingerea că are Pagina 27 din 58

experienţa necesară pentru a executa contractul licitat, deşi, astfel cum rezultă din formularea acestei critici, nu are experienţa similară la nivelul abuziv impus prin prezenta procedură. Trecând însă peste acest aspect, petenta arată că extrem de relevante în soluţionarea criticii sunt prevederile art. 49 din HG nr. 867/2016, art. 75 alin. (3) din Legea nr.100/2016, art. 30 alin. (1) lit. b) din HG nr. 867/2016. Or, petenta susține că, în speţă, stabilirea nivelului experienţei similare ce trebuie dovedit la 50% din valoarea totală a contractului încalcă toate aceste prevederi. Astfel, arată că legea permite stabilirea unui criteriu de calificare privitor la experienţa similară şi impune şi un nivel maxim ce se poate cere (50% din valoarea contractului), însă nu impune şi unul minim. Tot sub aspectul maximului, legea instituie principiul evitării restricţionării artificiale a concurenţei şi cel al asigurării unei concurenţe reale care, în speţă, pentru motivele expuse şi prin contestaţie, impun autorităţii contractante, în baza principiului proporţionalităţii, stabilirea unui plafon valoric mai mic, care să asigure atât dezideratul asigurării unei concurenţe cât mai mari în procedură cât şi pe cel al formării convingerii beneficiarului cu privire la capacitatea ofertantului. Contestatoarea reiterează faptul că serviciile ce fac obiectul contractului licitat au caracter ciclic, anual. Salubrizarea stradală se realizează în primul an în sezonul cald şi serviciile de deszăpezire se realizează în sezonul rece, în următorul sezon cald urmând a se reveni la serviciile de salubrizare stradală succesiunea continuând în acest mod pe toată durata de 8 ani a contractului. În consecinţă, valoarea totală de aproximativ 400.000.000 lei a contractului, pe durata de 8 ani stabilită potestativ de autoritatea contractantă, se justifică exclusiv prin faptul că durata contractului a fost stabilită potestativ la 8 ani de autoritatea contractantă, fără ca această mare valoare să reflecte în vreun fel complexitatea ori amploarea contractului licitat. Indicatorul cu adevărat relevant este în realitate valoarea anuală a contractului, (în prezent stabilită netransparent la valoarea de 50.000.000 lei, dar care din încasările istorice ale serviciului, semnificativ mai mică). În funcţie de valoarea anuală se impune verificată capacitatea concesionarului de a executa contractul de concesiune, luând în considerare obiectul concesiunii de servicii, cu respectarea scopului de a asigura o concurenţă reală şi de a nu restricţiona artificial accesul la procedură. În consecinţă, pentru a face procedura în mod realist competitivă, contestatoarea precizează că își menţine cererea din contestaţie, sens în care solicită: Pagina 28 din 58

a. obligarea autorităţii contractante la reducerea nivelului valoric al experienţei similare la nivelul valorii estimate anuale a contractului şi/sau b. obligarea autorităţii contractante la luarea în considerare a serviciilor relevante prestate cu mai mult de 3 ani în urmă, astfel cum permite art. 35 alin. (2) lit. c), ultima teză din Anexa la HG nr. 867/2016. şi/sau c. obligarea autorităţii contractante la permiterea dovedirii experienţei similare cu mai mult de 3 contracte anterioare. Ca un aspect suplimentar, care atestă faptul că nivelul excesiv al experienţei similare impus în prezenta procedură nu are justificare, autoarea contestației face trimitere la condiţiile de calificare în cadrul procedurii ce a stat la baza contractului încă în derulare unde, conform pct. 3 Anexa B a fişei de date (Anexa 1), valoarea estimată a lotului 2 (aferent sectorului 2 ... - acelaşi ca şi cel din prezenta procedură) a fost de 77.452.096,36 lei, în timp ce, conform pct. III.2. din fişa de date, nivelul experienţei similare impus a fost 9.000.000 lei (valoarea anuală a contractului de 96 de luni fiind de 9.681.512,05 lei). Deci, pentru a asigura concurenţa în procedură, pentru contractul actual experienţa similară a fost impusă de ... la nivelul valorii anuale a contractului. B. Referitor la nelegalitatea condiţionării prestării serviciilor de comanda/programul autorităţii contractante Contestatoarea menționează că autoritatea, prin punctul de vedere formulat, nu prezintă niciun argument care să combată criticile sale. Punctual: a. Cerinţele caietului de sarcini nu sunt exemplificative, acestea fiind elementele de bază în funcţie de care ofertantul este obligat să asigure dotarea cu personal şi resurse suficiente pentru acoperirea integrală a nevoilor de servicii rezultate din documentaţia de atribuire. Aceste cerinţe transpun nevoia de servicii a autorităţii contractante, raportată la necesitatea de a asigura salubrizarea stradală şi deszăpezirea în mod continuu pe tot parcursul unui an. b. În ceea ce priveşte serviciile sezoniere, conform documentaţiei de atribuire, acestea se prestează de operator dacă condiţiile de vreme o impun, nu dacă autoritatea contractantă vrea. Dacă afară ninge, operatorul are obligaţia ca din proprie iniţiativă să intervină conform caietului de sarcini, chiar dacă autoritatea contractantă nu i-o cere. Prin urmare, clauzele prin care prestarea serviciului este condiţionată de manifestarea de voinţă a autorităţii contractante sunt nelegale, intrând în contradicţie vădită cu caracterul comutativ al contractului, cu principiul previzibilităţii obligaţiilor debitorului contractual şi cu principiul esenţial al salubrizării, cel al continuităţii serviciului. Calificând această situaţie şi prin prisma principiilor de drept ce stau la baza încheierii oricăror contracte se observă că, întrucât prestaţia Pagina 29 din 58

operatorului este condiţionată exclusiv de voinţa autorităţii contractante, contractul este afectat de nulitate relativă pentru lipsa obiectului determinabil, fapt suplimentar ce impune eliminarea clauzelor criticate. Petenta arată că, în practică, autoritatea contractantă se foloseşte de astfel de clauze pentru a sancţiona/a disciplina neoficial operatorul ori pentru a-şi regla bugetul de cheltuieli (prin aceea că, deşi salubrizarea stradală trebuie realizată constant, primăria nu emite comenzi, activităţile prestate de operator fără comenzi fiind refuzate la plată). Astfel de clauze nu pot exista într-un contrat de salubrizare stradală, generarea deşeurilor fiind continuă şi salubrizarea trebuie să fie continuă, acesta fiind şi motivul pentru că legea actuală nu mai permite încheierea de Acorduri Cadru/contrate subsecvente de salubrizare. Astfel de clauze nu pot exista şi din perspectiva necesităţii respectării prevederilor legale ce impun recuperarea de către operator a costurilor din tarife. La ofertare se cere dotarea cu personal, utilaje şi alte resurse pentru a putea presta serviciile pentru toate cantităţile de lucrări din caietul de sarcini. Dacă se permite menţinerea clauzelor criticate în contract, în executare operatorul nu are nicio garanţie că va putea executa aceste cantităţi de lucrări, respectiv că îşi poate recupera costurile din munca sa efectivă din contract. Practic, efect al acestor clauze, la ofertare operatorul ştie cât trebuie să cheltuiască pentru a îndeplini cerinţele autorităţii contractante, dar nu ştie cât va putea efectiv câştiga din acest contract. C.

Referitor la critica privitoare la faptul că documentaţia de atribuire impune nelegal ofertanţilor să deţină toate utilajele de la data ofertării Autoarea contestației menționează că acceptă remedierea operată de autoritatea contractantă ulterior formulării contestaţiei, prin care a fost modificată descrierea factorului de evaluare de la art. II.2.5 din fişa de date, în baza căreia se impune dovedirea deţinerii utilajelor relevante pentru factorul de evaluare tehnic astfel: „Documente care să ateste norma de poluare Euro 6 sau Hibrid/Electric: cartea de identitate a autovehiculului (CIV) şi/ sau certificatul de înmatriculare cu inspecţia tehnică efect...ă si/ sau fiselor tehnice ale utilajelor si/sau certificărilor producătorilor.". D. Referitor la critica sa privind nelegalitatea cerinţei cuprinse în art. 12 alin. (12) din caietul de sarcini, petenata menționează că acceptă remedierea operată de autoritatea contractantă ulterior formulării contestaţie, prin care a eliminat din caietul de sarcini art. 12 alin. 12. E. Referitor la critica privitoare la caracterul incert al suprafeţele publice din aria delegării pentru care se cere prestarea serviciului. Contestatoarea arată, prin punctul de vedere formulat, autoritatea contractantă nu justifică de ce pentru toate suprafeţele în discuţie, prin documentaţia de atribuire se indică faptul că acestea sunt estimate. Fiind estimate nu sunt certe or, nefiind certe, informaţiile publicate de autoritatea contractantă nu sunt precise, fiind astfel în contradicţie cu Pagina 30 din 58

obligaţia instituită de art. 71 alin. (1) din Legea nr. 100/2016. În consecinţă, își menţine critica. F.

Referitor la nelegalitatea modului de reglementare prin caietul de sarcini a activităţii A.2. Gestionarea deşeurilor colectate din coşurile stradale Petenta susține că achizitoarea, prin punctul de vedere formulat, nu combate efectiv nicio parte a criticii noastre. Această activitate nu ar trebui să existe în mod distinct în caietul de sarcini, nefiind prevăzută de lege ca activitate distinctă de salubrizare stradală. În consecinţă, solicită eliminarea acestei activităţi din cadrul contractului, operaţiunile descrise sub titulatura acestei activităţi, în caietul de sarcini, făcând deja parte din alte activităţi ale contractului, respectiv în activitatea de măturat manual. De asemenea, reiterează faptul că, prin includerea acestei activităţi în obiectul contractului, pe lângă faptul că se cere o activitate intenţionat eliminată din lege, se impune nejustificat dublarea necesarului de resurse (cu efectul creşterii cerinţelor contractului şi a valorii estimate a acestuia, cu efectul limitării artificiale a concurenţei în procedură) şi îngreunarea accesului la procedură, fără niciun beneficiu efectiv pentru autoritatea contractantă. Pentru aceste motive, solicită admiterea criticii sale, astfel cum a fost dezvoltată prin contestaţie. G. În ceea ce privește critica referitoare la caracterul eronat al cerinţelor de personal privitoare la activitatea de măturat manual și la celelalte activităţi vizate de contract Contestatoarea susține că poziţia autorităţii contractante din punctul de vedere, care abordează exclusiv situaţia activităţii de măturat manual, nu are niciun fundament. Conform cerinţelor caietului de sarcini, pag.13, măturatul manual se efectuează pe suprafaţă de 448.206 mp pe zi (349.335 mp carosabil + 98.871 mp trotuare) și nu pe 641.889 mp pe zi, aşa cum greşit susţine autoritatea contractantă prin punctul de vedere. Măturatul manual se efectuează pe întreaga suprafaţă a domeniului public specificat în anexa A.2.1. Cantităţi Măturat manual mp/zi mp/săptămână mp/an Suprafaţă carosabil (mp) 349,335 2,445,346 127,594,661 Suprafaţă trotuare (mp) 98,871 692,095 36,112,528 Norma de lucru: maxim 10000 mp/8 ore/om. Intervenţii pe săptămână: între 1-5 Schimburi: I, II, III Se estimează o cantitate colectată de aproximativ 999 t/an, care este transportată și tratată la TMB din incinta CMID. În aceste condiţii este evident că numărul de personal calculat este greşit: 448.206 mp/zi : 10.000 mp/8 ore = 44,8 (45 muncitori) în timp Pagina 31 din 58

ce numărul de 65 de persoane solicitat de autoritatea contractantă are la bază suprafaţa greşită de 641.889 mp. În ceea ce priveşte activitatea de întreţinere/golit coşuri stradale: i. suprafaţa maxima pe zi este de 1.020.861 mp ii. Norma de lucru este de 15.000 mp/zi/om iii. Necesar de personal calculat = 68 muncitori necalificaţi iv. Necesar de personal minim solicitat prin anexa 2.4 = 70 muncitori necalificaţi (cu cel puţin 2 persoane solicitate în plus pentru o activitate oricum nedefinită din punct de vedere legal). H. Referitor la critica privind nelegalitatea cerinţei de dotare cu utilaje pentru activitatea de măturat manual Contestatoarea susține că poziţia autorităţii contractante, atât cea rezultată din cerinţele caietului de sarcini cât şi cea expusă prin punctul de vedere, este halucinantă. Astfel, petenta arată că, prin contract, sub aspectul operaţiunilor de măturat, se cer 2 activităţi distincte, respectiv: a. Măturat manual şi b. Măturat mecanizat Pentru fiecare din aceste 2 activităţi se solicită tarife diferite, fiecare care să reflecte cerinţele concrete ale activităţii. Conform legislaţiei şi normativelor în vigoare, măturatul manual se realizează „manual". Conform Normativului unic republican pentru activitatea de salubrizare a localităţilor din 1973 (Anexa 2), încă în vigoare, pag. 5, echipamentele necesare activităţii de măturat manual sunt: a. Mătură de nuiele tip evantai cu coadă lungă; b. Răzuitoare; c. Făraş; d. Lopată; e. Tomberon; f. Mătură de sorg; g. Furcă. Dacă s-ar admite poziţia autorităţii contractante, conform căreia sunt necesare utilaje mecanizate pentru activitatea de măturat manual, măturatul manual nu ar mai fi „manual", ci ar fi mecanizat, faptic, activitatea prestată fiind cea de măturat mecanizat, însă la tarif de măturat manual. Or, acest lucru este inadmisibil. Raportat la poziţia autorităţii contractante din punctul de vedere, pentru eficientizarea şi modernizarea serviciului şi îmbunătăţirii calităţii mediului şi a impactului asupra acestuia, ceea ce trebuia să facă autoritatea contractantă era nu să impună utilaje în cadrul activităţii de măturat manual, ci să crească cantitatea activităţii de măturat manual. Abordarea nelegală asumată de autoritatea contractantă are efectul obligării operatorului la prestarea unei activităţi la tariful unei alte activităţi (măturat manual la tarif de măturat mecanizat) şi, în plus, prin impunerea unor utilaje nenecesare, autoritate contractantă limitează nejustificat concurenţa în procedură, eligibili pentru aceasta fiind doar operatorii economici care îşi permit costul total al utilajelor cerute atât pentru activitatea de măturat manual cât şi pentru cea de măturat mecanizat, ori care le deţin deja. Pagina 32 din 58

Pentru aceste motive, solicită Consiliului să constate validă critica sa şi să o admită în integralitate. I. Referitor la critica privitoare la caracterul nejustificat al necesarului de investiţii impus prin Anexa 2.4 a caietului de sarcini Sub acest aspect, contestatoarea susține că autoritatea contractantă nu îşi justifică prin nimic poziţia generică din punctul de vedere. Prin urmare, solicită Consiliului să constate întemeiată critica sa privitoare la dimensionarea eronată a numărului de autospeciale pentru măturat mecanizat, astfel: i. Cerinţa, conform anexei 2.4 a caietului de sarcini, este de a asigura: - 3 buc autospeciale pentru măturat - mare - 2 buc autospeciale pentru măturat - medie - 1 buc autospecială pentru măturat - mică ii. Din analiza suprafeţelor indicate în caietul de sarcini, pag 11 și Anexa 1.1 Măturat mecanizat rezultă următoarele: - Lungime străzi pentru maturat mecanizat 221.10 km - Viteza de lucru carosabil 12 km/h - Suprafaţă carosabil pe zi 319.267 mp/zi - suprafaţă trotuare pe zi 150.278 mp/zi - Viteza de lucru trotuare 7 km/h iii. Necesarul minim de utilaje este de 3 mari și 3 medii/mici în condiţiile în care activitatea ar fi doar pe un schimb, or, conform cerinţei de la pag.11 din caietul de sarcini, activitatea se desfăşoară pe schimburi, caz în care trebuie indicată suprafaţa pe fiecare schimb pentru a determina necesarul maxim de utilaje luând în considerare schimbul cel mai încărcat. iv. Deci, fără a ţine cont de faptul că activitatea se desfăşoară pe schimburi, necesarul de utilaje este 3 mari și 3 medii/mici, însă întrucât activitatea este impusă pe schimburi, necesarul este în mod obligatoriu mai mic. J. În ceea ce priveşte nelegalitatea impunerii utilizării ca material antiderapant a sării pure, a nisipiului ori a nisipiului amestecat cu sare pură Autoarea contestației precizează că a arătat prin contestaţie că regulamentul cadru al serviciului de salubritate şi regulamentul de salubritate al municipiului ... interzic ferm Utilizarea clorurii de sodiu fără ca aceasta să fie amestecată cu inhibitori de coroziune sau împreună cu nisip sau alte materiale care prin acţiunea de împrăştiere pot produce deteriorări prin acţiunea abrazivă ori prin lovire şi/sau înfundare a canalizării stradale. Poziţia autorităţii contractante din punctul de vedere formulat nu poate schimba cu nimic acest lucru în condiţiile în care: Pagina 33 din 58

a. art. 67 alin. (4) din Anexa la Ordinul ANRSC nr. 82/2015 nu face distincte cu privire la tipul suprafeţei carosabilului în instituirea interdicţiei, sarea pură fiind interzisă indiferent că suprafaţa carosabilului este etanşă ori nu; b. art. 67 alin. (4) din Anexa la Ordinul ANRSC nr. 82/2015 nu face distincţie cu privire la caracterul asfaltat ori neasfaltat al străzilor în instituirea interdicţiei de utilizare a amestecului sare şi nisip, acest amestec fiind interzis indiferent că străzile sunt asfaltate ori nu. Sarea pură este puternic corozivă, în timp ce nisipul este abraziv şi dur, fapt pentru care legea interzice folosirea lor nu doar pentru protecţia carosabilului, ci şi pentru protecţia maşinilor de pe străzi, împotriva coroziunii şi a acţiunilor abrazive ori acţiunilor de lovire. În consecinţă, solicită admiterea criticii sale. K. Referitor la caracterul nejustificat al redevenţei. Contestatoarea arată că, potrivit legii, redevenţa se include în contract cu titlu de contraprestaţie pentru utilizarea de către operator a unor bunuri ale concedentului, pentru prestarea serviciului. În prezenta procedură nu există astfel de bunuri, fiind menţionate ca bunuri de retur doar 12 coşuri stradale, care nu sunt bunuri folosite în activitate, ci bunuri supuse activităţii, redevenţa nu are nicio justificare. Din acest motiv şi pentru motivele detaliate în contestaţie, solicită eliminarea redevenţei. L. Referitor la critica privitoare la durata contractului Autoarea contestației menționează că acceptă remedierea operată de autoritatea contractantă ulterior formulării contestaţiei. M. De asemenea, referitor la critica privind art. 22 alin. (1) lit. c) din propunerea de contract, acceptă remedierea operată de autoritatea contractantă ulterior formulării contestaţiei. N. Referitor la critica privind subdimensionarea perioadei de mobilizare, petenta precizează că își menţine critica. Prin remedierea asumată de autoritatea contractantă nu s-a schimbat nimic. Din contră, prin remedierea prin care s-a inclus un nou art. 4 alin. (4) în propunerea de contract, se reia art. 4 alin. (2) din propunerea de contract şi se înăspresc condiţiile acestuia, astfel: Art. 4. Alin. 2 din propunerea de contract Art. 4 alin. 4 nou introdus în propunerea de contract „Părţile pot conveni, prin act adiţional, prelungirea perioadei de mobilizare, la cererea motivată a delegatului, notificată delegatarului cu cel puţin 5 zile calendaristice înainte de expirarea termenului prevăzut la art. 17 alin. 2 din caietul de sarcini. Prelungirea se poate face o singură dată pentru cel mult 30 de zile." (notarea contestatoarei - art. 17 alin. 2 din caietul de sarcini instituie durata de 90 de zile a „Părţile pot conveni, prin act adiţional, prelungirea Perioadei de Mobilizare, în scris, la cererea motivată a Delegatului notificată Delegatarului cu cel puţin 10 (zece) Zile înainte de expirarea termenului de 90 de Zile de la Data Intrării în Vigoare şi numai pentru motive care nu sunt imputabile Delegatului. Prelungirea se poate face o singură dată pentru cel mult 30 (treizeci) de Zile." Pagina 34 din 58

perioadei de mobilizare). Prin urmare, prin remediere se introduce o clauză nenecesară şi necerută prin care nu se răspunde criticii sale şi, mai mult, înrăutăţeşte condiţiile deja existente prin: a. creşterea termenului regresiv de notificare art. 4 alin. (2) din propunerea de contract de la 5 zile la 10 zile şi b. prin condiţionarea suplimentară a admisibilităţii unei cereri de prelungire a perioadei de mobilizare de motive care nu sunt imputabile Delegatului. În consecinţă, nu acceptă remedierea propusă de autoritatea contractantă şi solicită admiterea criticii, astfel cum a fost formulată. O. Referitor la neconformitatea modului de reglementare a încetării contractului prin reziliere Contestatoarea precizează că autoritatea, prin punctul de vedere, nu se răspunde criticilor sale punctuale, ci susţine doar, neargumentat, că modul de reglementare criticat ar fi în regulă. În consecinţă, pentru motivele expuse prin contestaţie, solicită admiterea acestei critici. Pentru toate motivele indicate prin contestaţie şi prin concluzii scrise, solicită admiterea contestaţiei şi, în principal, anularea procedurii de atribuire, întrucât încălcări ale prevederilor legale afectează organizarea şi desfăşurarea acesteia. În subsidiar, solicită admiterea contestaţiei şi obligarea autorităţii contractante la adoptarea tuturor măsurilor de remediere ce se impun. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ... a inițiat procedura de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect .., cod CPV 90611000-3 Servicii de curățenie stradală (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de concesionare nr. .., data limită de depunere a ofertelor fiind stabilită pentru 30.01.2025, ora 1100. Din informațiile anunțului de concesionare amintit, s-a reținut că valoarea estimată a contractului de servicii este 411.807.744,00 lei, fără TVA, criteriul de atribuire este cel mai bun raport calitate preț, iar data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită pentru 30.01.2025, ora 15:00. Nemulțumită fiind de modalitatea în care a fost elaborat studiul de fundamentare, care în opinia ofertantei contestatoare este nelegal şi Pagina 35 din 58

netemeinic sub aspectul analizei de determinare a tipului de contract licitat, precum şi sub aspectul identificării şi alocării de către autoritatea contractantă a riscurilor, în special a celui de operare, fapt pentru care se impune anulat, ... SRL concluzionează că, consecinţa anulării studiului de fundamentare impune anularea procedurii de atribuire, a cărei întreagă construcţie are la bază studiul de fundamentare greşit elaborat. ... SRL este nemulțumită și de unele prevederi ale documentație de atribuire, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Prin Încheierea nr. .., Consiliul a admis cererea de suspendare a procedurii, formulată de ... SRL. Contestatoarea a constituit cauțiunea în sumă de 220.000,00 lei, conform art. 611 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. .., eliberată de CEC Bank – Sucursala Cluj, la data de 31.12.2024. Înainte de a proceda la analiza pe fond a aspectelor sesizate de autoarea contestației, Consiliul găseşte util expunerea câtorva elemente din cadrul documentaţiei de atribuire, menite să înlesnească înţelegerea ei, cât şi să îi circumstanţieze soluţionarea. Obiectul contractului de servicii supus procedurii de atribuire în cauză îl constituie potrivit mențiunilor din fișa de date, de la pct. la pct. II.2.4): Delegarea gestiunii serviciului public de salubrizare stradală și deszăpezire în municipiul Cluj Napoca, sector II. Contractul se va derula pe o perioada de 96 de luni. Durata a fost stabilita in baza studiului de oportunitate , anexa la prezentul. Principalele activitati ce urmeaza a fi prestate pe parcursul perioadei de derulare a contractului sunt descrise in caietul de sarcini, anexa la prezentul. Autoritatea contractantă în Strategia de contractare nr. 901544/09.12.2024 a detaliat aspectele legate de tipul contractului care urmează a fi încheiat, demne de reținut în cauză fiind următoarele: Capitolul 2 - Relaţia dintre obiectul, constrângerile asociate şi complexitatea contractului şi resursele disponibile la nivel de autoritate contractantă; 1) Obiectul, constrângerile asociate şi complexitatea contractului Descrierea succintă a .. care presupune delegarea prin concesiune a activităţilor de salubrizare stradala si deszapezire prevăzută in Legea nr. 101/2006 a serviciului de salubrizare a localităţilor, Ordonanţa de urgenţă nr. 92/2021 privind regimul deşeurilor). În cadrul serviciului de salubrizare stradală şi deszăpezire a .., serviciu de utilitate publică organizat, coordonat, reglementat, condus, monitorizat şi controlat de autoritate publică locală (Primăria .) sunt cuprinse următoarele activităţi: - măturatul, spălatul, stropirea si întreţinerea căilor publice inclusiv colectarea si transportul deşeurilor de pământ, pietre si a deşeurilor provenite din coşurile stradale amplasate pe căile publice, la depozitele de deşeuri şi/sau instalaţiile de tratare Toate aceste activităţi presupun o serie de operaţii precum: - măturatul manual sau mecanizat al carosabilului, trotuarelor, pieţelor, staţiilor de transport în comun, locurilor de parcare precum şi a suprafeţelor anexe ale spaţiilor de circulaţie, de odihnă sau agrement; - întreţinerea curăţeniei pe străzi şi trotuare, inclusiv golirea coşurilor de gunoi stradale; - spălarea carosabilului şi a trotuarelor; - stropitul carosabilului; - curăţatul manual al rigolelor prin răzuire; Pagina 36 din 58

- montarea de coşuri pentru colectarea deşeurilor stradale, încărcarea, transportul şi descărcarea la depozitele de deşeuri autorizate/instalaţiile de tratare; - activităţi/operaţiuni diverse nenormate. - curăţarea, transportul zăpezii de pe căile publice şi menţinerea în stare de funcţiune a acestora pe timp de polei sau de îngheţ, activitate ce presupune la rândul ei o serie de operaţii ca: - pluguitul (curăţarea mecanizată a carosabilului de zăpadă); - curăţatul manual, încărcatul şi transportul zăpezii şi gheţii; - combaterea poleiului; - curăţarea de zăpadă şi gheaţă a gurilor de scurgere amplasate pe partea carosabilă. Detalii suplimentare cu privire la serviciile ce urmează să fie executate se găsesc în Caietul de sarcini şi Regulamentul serviciului de salubrizare. (...) Contractul de concesiune propus, durata contractului şi modalitatea de îndeplinire a acestuia 1) Contractul de concesiune propus Potrivit prevederilor art. 22 din Legea nr. 51/ 2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice, autorităţile administraţiei publice locale sunt libere să hotărască asupra modalităţii de gestiune a serviciilor de utilităţi publice aflate sub responsabilitatea lor. Autorităţile administraţiei publice au posibilitatea de a gestiona în mod direct serviciile de utilităţi publice în baza unei hotărâri de dare în administrare sau de a încredinţa gestiunea acestora, respectiv toate ori numai o parte din competenţele şi responsabilităţile proprii privind furnizarea/prestarea unui serviciu de utilităţi publice ori a uneia sau mai multor activităţi din sfera respectivului serviciu de utilităţi publice, în baza unui contract de delegare a gestiunii. Încredinţarea gestiunii unui serviciu de utilităţi publice ori a uneia sau mai multor activităţi din sfera respectivului serviciu de utilităţi publice către operator implică încredinţarea prestării/furnizării propriu-zise a serviciului/activităţii, precum şi punerea la dispoziţie a bunurilor ce compun sistemul de utilităţi publice aferent serviciului/activităţii. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 22 alin (2) din actul normativ sus menţionat, gestiunea serviciilor de utilităţi publice se organizează şi se realizează fie prin gestiune directă, fie prin gestiune delegată. Modalitatea de gestiune a serviciilor de utilităţi publice se stabileşte prin hotărâri ale autorităţilor deliberative ale unităţilor administrativ-teritoriale, în funcţie de natura şi starea serviciului, de necesitatea asigurării celui mai bun raport preţ/calitate, de interesele actuale şi de perspectivă ale unităţilor administrativ-teritoriale, precum şi de mărimea şi complexitatea sistemelor de utilităţi publice. Modalitatea de gestiune a serviciilor de utilităţi publice se stabileşte prin hotărâri ale autorităţilor deliberative ale unităţilor administrativ-teritoriale, în baza unui studiu de oportunitate/fundamentare, în funcţie de natura şi starea serviciului, de necesitatea asigurării celui mai bun raport preţ/calitate, de interesele actuale şi de perspectivă ale unităţilor administrativ-teritoriale, precum şi de mărimea şi complexitatea sistemelor de utilităţi publice. În acest sens au fost elaborate documentaţia de atribuire pentru delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare stradală şi deszăpezire în ..., Sector 2, Studiul de oportunitate si Regulamentul de salubrizare, care după expirarea termenului prevăzut de Legea nr.52/2003 privind transparenta decizionala, vor fi supuse aprobării în baza hotărârilor Consiliilor locale privind „Aprobarea Studiului de oportunitate/fundamentare, Regulamentului serviciului de salubrizare şi a Documentatiei de atribuire pentru ...". De asemenea, conform Legii nr. 51/2006 republicată, cu modificările şi completările ulterioare, delegarea gestiunii unui serviciu de utilităţi publice este "acţiunea prin care o unitate administrativ- teritorială atribuie unuia sau mai multor operatori titulari de licenţă, în condiţiile prezentei legi, furnizarea/prestarea unui serviciu ori a unei activităţi din sfera serviciilor de utilităţi publice a cărui/cărei răspundere o are. Delegarea gestiunii unui serviciu/unei activităţi de utilităţi publice implică operarea propriu-zisă a serviciului/activităţii, punerea la dispoziţie a sistemului de utilităţi publice aferent serviciului/activităţii delegat/delegate, precum şi dreptul şi obligaţia operatorului de a administra şi exploata sistemul de utilităţi publice respectiv. Delegarea gestiunii poate fi efect...ă şi de asociaţiile de dezvoltare intercomunitară cu obiect de activitate serviciile de utilităţi publice, în numele şi pe seama unităţilor administrativ- teritoriale membre, în baza unui mandat special acordat de acestea;" În cazul gestiunii delegate, se parcurg următorii paşi: Pagina 37 din 58

• Adoptarea de către autorităţile deliberative a administraţiei publice locale a unei hotărâri privind stabilirea procedurii de atribuire a gestiunii serviciului de salubrizare; • Întocmirea unui studiu de oportunitate pentru fundamentarea şi stabilirea soluţiilor optime de delegare a gestiunii serviciilor; • Întocmirea şi aprobarea Regulamentului serviciului de salubrizare a localităţilor întocmit în conformitate cu dispoziţiile Ordinului nr. 82/2015 pentru aprobarea regulamentului-cadru al serviciului de salubrizare a localităţilor; • Întocmirea şi aprobarea Documentaţiei de atribuire, inclusiv a Caietelor de sarcini ale serviciului de salubrizare a localităţilor întocmite în conformitate cu dispoziţiile Ordinului nr. 111/2007 pentru aprobarea caietului de sarcini - cadru al serviciului de salubrizare a localităţilor; • Organizarea procedurii de atribuire, atribuirea şi semnarea Contractului de Delegare a gestiunii serviciului. Conform art. 30, alin. 1) din Legea 51/2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Organizarea şi desfăşurarea procedurilor de atribuire a contractului de delegare a gestiunii pentru serviciile de utilităţi publice prevăzute la art. 1 alin. (2) se fac în baza unei documentaţii de atribuire elaborate de delegatar, după caz, în conformitate cu Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale şi cu Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii." Tipul de contract se stabileşte ţinând cont de măsura în care riscul de operare este transmis către operatorul economic. Astfel, în cazul în care, prin contract, o parte semnificativă a riscului de operare va fi transferată operatorul economic, contractul va fi considerat contract de concesiune, atribuirea acestuia urmând să fie făcută conform prevederilor Legii nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. Se consideră că o parte semnificativă a riscului de operare a fost transferată atunci când pierderea potenţială estimată suportată de concesionar nu este una neglijabilă. În cazul în care o parte semnificativă a riscului de operare nu va fi transferată operatorului economic, contractul respectiv va fi considerat contract de achiziţie publică. Potrivit Legii nr. 100/2016, riscul de operare asociat contractului de delegare a gestiunii este riscul care îndeplineşte, în mod cumulativ, următoarele condiţii: a) este generat de evenimente care nu se află sub controlul pârţilor la contractul de concesiune; b) implică expunerea la fluctuaţiile pieţei; c) ca efect al asumării riscului de operare, concesionarului nu i se garantează, în condiţii normale de exploatare, recuperarea costurilor investiţiilor efect...e şi a costurilor în legătură cu exploatarea serviciilor. Riscul de operare poate consta în: a) fie riscul de cerere - riscul privind cererea reală pentru serviciile care fac obiectul concesiunii de servicii; b) fie riscul de ofertă - riscul legat de furnizarea serviciilor care fac obiectul concesiunii de servicii, în special riscul că furnizarea serviciilor nu va corespunde cererii; c) fie ambele riscuri, de cerere şi de ofertă. (...). Astfel, din această analiză reiese că o parte semnificativă a riscului de operare este transferată operatorului, situaţie în care contractul de delegare a gestiunii serviciilor va fi considerat contract de concesiune de servicii. Pentru atribuirea contractului vor fi aplicate prevederile Legii nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. Sunt relevant de redat următoarele precizări din cuprinsul caietului de sarcini: Primăria ., în calitate de Achizitor (Autoritate Contractantă), reţinând obligaţiile care-i revin cu privire la serviciul public de salubrizare - activitatea de salubrizare stradală şi deszăpezire, raportat la legislaţia generală şi specifică privind serviciile de salubrizare organizează, coordonează, reglementează, conduce, monitorizează şi controlează activitatea de salubrizare stradală şi deszăpezire a . (...) (3) Prin serviciul public de salubrizare a municipiului . trebuie să asigure prestarea serviciilor în regim de continuitate pentru toţi utilizatorii serviciului de salubrizare. Pagina 38 din 58

(4) Modul de organizare şi funcţionare a serviciului de salubrizare stradală şi deszăpezire trebuie să se realizeze pe baza următoarelor principii: - protecţia sănătăţii populaţiei; responsabilitatea faţă de cetăţeni; conservarea şi protecţia mediului înconjurător; asigurarea calităţii şi continuităţii serviciului; - tarifarea echitabilă, corelată cu calitatea şi cantitatea serviciului prestat; securitatea servici-ului; dezvoltarea durabilă. Art. 5 (1) În cadrul serviciului de salubrizare stradală şi deszăpezire a Municipiului ., serviciu de utilitate publică organizat, coordonat, reglementat, condus, monitorizat şi controlat de autoritate publică locală (Primăria Municipiului ...) sunt cuprinse următoarele activităţi: activitatea de măturat, spălat, stropit si de gestionare a deşeurilor colectate din coşurile stradale Aceasta presupune următorul ciclu de operaţii: -măturatul manual sau mecanizat al carosabilului, trotuarelor, pieţelor, al locurilor de parcare, precum şi al suprafeţelor anexe ale spaţiilor de circulaţie, de odihnă sau de agrement; -răzuitul rigolelor; -spălatul carosabilului şi al trotuarelor; -stropitul carosabilului; -golirea coşurilor de gunoi stradale; -colectarea şi transportul la depozitul conform a deşeurilor stradale; Deşeurile rezultate din măturatul manual, răzuitul la rigolă, golirea coşurilor stradale şi deşeurile depuse necontrolat pe domeniul public vor fi colectate şi depozitate la depozitul ecologic. Deşeurile rezultate după măturatul mecanic vor fi transportate şi depozitate la depozitul conform. Transportul se efectuează pe cel mai scurt traseu. Perioada de realizare a stropitului şi a spălatului se execută , de regulă, în perioada de vară, în funcţie de condiţiile meteorologice concrete. - activitatea de curăţare şi transport a zăpezii de pe căile publice şi menţinerea înfuncţiune a acestora pe timp de polei sau de îngheţ. Aceasta presupune următorul ciclu de operaţii: - curăţarea manuală a zăpezii şi gheţii de pe căile publice; - curăţatul de podurile de gheaţă formate pe grătarele gurilor de preluare a apelor pluviale, amplasate pe partea carosabilă; - curăţatul mecanic a zăpezii- pluguit; - combaterea poleiului; - încărcat şi transport zăpadă. Căile de circulaţie pe care se intervine pentru deszăpezire, priorităţile de intervenţie sunt stabilite prin căietul de sarcini. Obligaţiile şi răspunderile personalului operativ ale operatorului sunt cuprinse în "Programul de deszăpezire" întocmit de către operatorul de salubrizare transmis spre însuşire autorităţii contractante. "Programul de deszăpezire" poate fi completat în funcţie de necesităţi. Operatorul de salubrizare desfăşoară activităţile de curăţare şi de transport al zăpezii de pe căile publice şi de menţinere în funcţiune a acestora pe timp de polei sau de îngheţ. în condiţii de precipitaţii cu ninsori abundente, intervenţiile se fac în ordinea priorităţilor stabilite prin "Programul de deszăpezire". Din economia celor anterior redate se reține faptul că entitatea achizitoarea a stabilit că, contractul de delegare a gestiunii serviciilor va fi considerat contract de concesiune de servicii, pentru atribuirea contractului vor fi aplicate prevederile Legii nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. Durata concesiunii a fost stabilită la 8 ani. Entitatea contractantă, astfel cum menționează în cadrul documentației de atribuire (studiul de oportunitate), a avut în vedere la stabilirea acesteia beneficiile delegării serviciului de salubrizare Pagina 39 din 58

şi deszăpezire respectiv faptul că prin concesiune se va obţine selectarea unui concesionar care să ofere raportul optim între preţ (mai mic) şi calitate (ridicată) a serviciilor prestate, în corelare cu nevoile urbane şi cu dezvoltarea economică a Municipiului ...: Argumente care stau la baza atribuirii serviciului de salubrizare stradală şi deszăpezire prin semnarea unui contract de concesiune de servicii. U.A.T. ... nu dispune de mijloacele tehnice de a realiza serviciul în condiţiile indicate şi totodată nu deţine personal specializat în domeniu pentru a putea asigura prestarea acestui serviciu prin modalitatea gestiunii directe. Operatorii de salubrizare care vor fi luaţi în calcul, în cazul gestiunii delegate, deţin experienţă, utilaje şi personal pentru prestarea serviciului în condiţiile în care pentru obţinerea licenţelor ANRSC pentru aceste tipuri de activităţi se impune prin lege o dotare minimă de utilaje şi personal. Așadar, din economia celor anterior redate, rezultă că, la baza demarării prezentei proceduri, s-a avut în vedere că prin serviciul public de salubrizare a municipiului ... trebuie să asigure prestarea serviciilor în regim de continuitate pentru toţi utilizatorii serviciului de salubrizare, iar modul de organizare şi funcţionare a serviciului de salubrizare stradală şi deszăpezire trebuie să se realizeze pe baza următoarelor principii: protecţia sănătăţii populaţiei; responsabilitatea faţă de cetăţeni; conservarea şi protecţia mediului înconjurător; asigurarea calităţii şi continuităţii serviciului; tarifarea echitabilă, corelată cu calitatea şi cantitatea serviciului prestat; securitatea serviciului; dezvoltarea durabilă. Luând în considerare ansamblul considerentelor expuse, Consiliul are în vedere că, dată fiind complexitatea și specificitatea contractului, importanța acestuia, durata contractuală și rezultate așteptate de la derularea acestuia, asigurarea posibilității depunerii unor oferte conforme, autoritatea contractantă trebuie să dea eficiență dispozițiilor art. 71 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, și să depună diligențele necesare întocmirii unei documentații care să țină seama de toate aspectele pe care le implică contractul de delegare de gestiune, respectiv încredinţarea gestiunii unui serviciu de utilităţi publice ori a uneia sau mai multor activităţi din sfera respectivului serviciu de utilităţi publice către operator implică încredinţarea prestării/furnizării propriu- zise a serviciului/activităţii, precum şi punerea la dispoziţie a bunurilor ce compun sistemul de utilităţi publice aferent serviciului/activităţii. În raport de cele mai sus redate, Consiliul determină că prioritar este interesul public unde așteptările și nevoile sunt foarte mari, astfel că se încheie contractul pentru realizarea unor sarcini ale interesului public (utilizatorii serviciului de salubrizare stradală și deszăpezire să circule pe străzi curate; să se plimbe şi să se recreeze în parcuri curate; să nu fie nevoiţi să respire aerul infestat datorită depozitării clandestine de deşeuri). Așa cum a fost anterior reținut ... SRL reclamă nelegalitatea studiului de oportunitate elaborat, sub două aspecte: Pagina 40 din 58

- pe de o parte, entitatea achizitoare a recurs în mod gresit la atribuirea unei concesiuni, deși natura contractului este de achiziţie publică; - iar pe de altă parte, studiul de oportunitate a contractului este nemotivat, nu s-a dovedit fiabilitatea economico- financiară a contractului de concesiune servicii și valoarea semnificativă estimată a contactului este nejustificată. Sunt incidente în speța următoarele dispoziții legale: - art. 7 alin. (1) din Legea nr. 100/2016 prevede: "În orice situaţie în care o entitate contractantă intenţionează să realizeze un proiect prin atribuirea unui contract pe termen lung, care să cuprindă fie executarea de lucrări şi operarea rezultatului lucrărilor, fie prestarea, gestionarea şi operarea de servicii, entitatea contractantă are obligația de a elabora un studiu de fundamentare prin care se vor demonstra necesitatea şi oportunitatea realizării proiectului în acest mod"; - art. 8 alin. (1) din Legea nr. 100/2016 prevede: "Prin studiul de fundamentare prevăzut la art. 7 alin. (1) entitatea contractantă are obligaţia să analizeze dacă atribuirea contractului implică transferul unei părţi semnificative a riscului de operare către operatorul economic"; - art. 11 din HG nr. 867/2016 prevede: ”(1) Potrivit prevederilor art. 7 şi 8 din Lege, entitatea contractantă are obligaţia de a elabora un studiu de fundamentare a deciziei de concesionare atunci când intenţionează să realizeze un proiect prin atribuirea unui contract de concesiune pe termen lung. (2) Entitatea contractantă are posibilitatea de a elabora un studiu de fundamentare a deciziei de concesionare atunci când intenţionează să atribuie un contract de concesiune cu o durată mai mică de 5 ani, în cazul în care este necesar, în funcţie de complexitatea contractului”; - art. 12 alin. (1) din HG nr. 867/2016 prevede: "Studiul de fundamentare prevăzut la art. 11 alin. (1) trebuie să se axeze pe analiza unor elemente relevante în care se includ: aspectele generale, fezabilitatea tehnică, fezabilitatea economică şi financiară, aspectele de mediu, aspectele sociale şi aspectele instituţionale ale proiectului în cauză"; - art. 13 alin. (1) din HG nr. 867/2006 prevede: "Studiul de fundamentare a deciziei de concesionare trebuie să cuprindă o analiză care să permită definirea şi cuantificarea în termeni economici si financiari a riscurilor de proiect, luând în considerare, totodată, şi variantele identificate de repartiţie a riscurilor între părţile viitorului contract de concesiune, precum şi analiza privind încadrarea contractului în categoria celor de concesiune"; - art. 14 alin. (1) din HG nr. 867/2016 prevede: "In aplicarea art. 7 din Lege, entitatea contractantă determină, pe baza analizei economico-financiare prevăzute la art. 13, modul în care proiectul ar trebui realizat: fie printr-o concesiune, fie printr-un contract de achiziţie publică. Analiza economico-financiară prevăzută la art. 13 presupune derularea următoarelor etape: a). întocmirea costului comparativ de referinţă; b). determinarea structurii preliminare a concesiunii; c). realizarea analizei economico-financiare; (3) Alte aspecte specifice, relevante pentru analiza economico-financiară, pot fi: a). taxa pe valoarea adăugată; b).costuri suplimentare asociate finalizării lucrărilor înainte de termenul contractual; c). costul reluării procedurii de atribuire a contractului de concesiune; d). venituri din refinanţarea proiectului; e). costuri de monitorizare şi administrare a proiectului; f). asigurări; g) rata de discontare". Pagina 41 din 58

Aşadar, înainte de a se iniţia o procedură de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să realizeze un studiu de fundamentare care să respecte toate prevederile Secţiunii 2 din H.G. nr. 867/2016 astfel încât în urma acestui studiu să rezulte informaţii esenţiale care să justifice necesitatea şi oportunitatea concesiunii şi să demonstreze că sunt îndeplinite cele prevăzute de dispozițiile art. 15 din H.G. nr. 867/2016, respectiv: ”a) proiectul este realizabil; b) proiectul răspunde cerinţelor şi politicilor entităţii contractante; c) au fost l...e în considerare diverse alternative de realizare a proiectului; d) varianta de realizare a proiectului prin atribuirea unui contract de concesiune este mai avantajoasă în raport cu varianta prin care proiectul este prevăzut a fi realizat prin atribuirea unui contract de achiziţie publică; e) proiectul beneficiază de susţinere financiară, menţionând, dacă este cazul, care este contribuţia entităţii contractante.” De asemenea, potrivit art. 16 alin. (1), alin. (2) şi alin. (3) din H.G. 867/2016: "(1) La realizarea studiului de fundamentare trebuie ţinut seama de estimarea cheltuielilor şi veniturilor pe întreaga durată a unui proiect, la care trebuie l...e în calcul nu numai costurile legate de construcţie, ci şi totalul cheltuielilor şi veniturilor aferente operării şi întreţinerii de-a lungul perioadei proiectului. (2) Estimarea prevăzută la alin. (1) are un dublu scop: a) de a furniza o perspectivă atentă asupra tuturor costurilor, veniturilor şi riscurilor care pot apărea pe parcursul duratei de viaţă a proiectului; b) de a furniza un reper pentru perioada de derulare a contractului de concesiune. (3) Estimarea costurilor proiectului trebuie începută la o dată de referinţă care este, de regulă, data demarării procedurii de atribuire a contractului de concesiune, în acest caz această estimare neincluzând şi costurile deja suportate de entitatea contractantă, legate de pregătirea proiectului.” Legislaţia în domeniu obligă autoritatea contractantă să analizeze, în mod temeinic şi serios termenii financiari şi economici ai sustenabilităţii delegării serviciilor supuse delegării, astfel încât să dovedească în primul rând sustenabilitatea proiectului raportat la natura juridică a contractului şi a procedurii de atribuire ce a fost aleasă, cu respectarea legislaţiei în domeniu, iar în al doilea rând această sustenabilitate raportată la durata contractului aleasă. De altfel, studiul de fundamentare este parte integrantă a documentației de atribuire, astfel cum este prevăzut la art. 5 alin (1) lit. n) din Legea nr. 100/2016. Prin studiul de fundamentare prevăzut la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 100/2016 entitatea contractantă are obligația să analizeze dacă atribuirea contractului implică transferul unei părți semnificative a riscului de operare către operatorul economic, iar ulterior analizei efect...e dacă constată că o parte semnificativă a riscului de operare va fi transferată operatorului economic, contractul va fi considerat contract de concesiune. Așa cum a fost reținut dispozițiile legale mai sus amintite stabilesc importanţa studiului de fundamentare, conţinutul acestuia şi condiţiile pe care o procedură de atribuire în domeniul contractelor de concesiune trebuie să le respecte, astfel încât este imperios necesar Pagina 42 din 58

punerea la dispoziția operatorilor economici a studiului de fundamentare întocmit în conformitate cu prevederile legale, din conţinutul căruia să rezulte sustenabilitatea contractului. Faptul că studiul de fundamentare a deciziei de concesionare trebuie să cuprindă o analiză care să permită definirea și cuantificarea în termeni economici și financiari a riscurilor de proiect, are implicații în elaborarea matricei riscurilor, trebuind să ia în considerare și variantele identificate de repartiție a riscurilor între părțile viitorului contract de concesiune. Astfel, matricea riscurilor rezultă din studiul de fundamentare care este obligatoriu potrivit art. 7 şi 8 din Legea nr. 100/2016 şi Secţiunea 2 din H.G. nr. 867/2016. În raport de cele anterior reținute contrar celor susținute de entitatea achizitoare potrivit cărora documentația de atribuire și respectiv studiul de fundamentare a fost amendată potrivit observațiilor din perioada consultării publice, fapt pentru care prevederile sale sunt definitive şi obligatorii ca atare pentru toţi operatorii economici interesaţi de procedură, Consiliul determină că în condiţiile în care art. 5 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 100/2016 prevede expres că „documentaţia de atribuire - documentul concesiunii care cuprinde cerinţele, criteriile, regulile şi alte informaţii necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi explicită cu privire la cerinţele autorităţii/entităţii contractante sau la elementele concesiunii, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire, inclusiv specificaţiile tehnice sau documentul descriptiv, condiţiile contractuale propuse, formatele şi modul de prezentare a documentelor de către

candidaţi/ofertanţi,

informaţiile

privind

obligaţiile

generale

aplicabile candidaţilor/ofertanţilor, studiul de fundamentare", studiul de fundamentare, fiind un act emis de autoritatea contractantă în legătură cu procedura de concesionare, poate fi atacat prin contestaţie, în condiţiile art. 2 şi ale art. 8 din Legea nr. 101/2016. În ceea ce priveşte argumentul adus de achizitoarea privind adoptarea studiului de fundamentare prin ... (aceasta documentatie de atribuire a fost aprobata prin Hotărâre a Consiliului Local al municipiului ..., ... cu nr. .../02.12.2024, act normativ care pana la data prezenta nu a fost contestat și produce efectele unui act de reglementare la nivel local) orice studiu de fundamentare, ca document al achiziţiei unei proceduri organizate de un ... fiind prevăzut de lege a fi adoptat prin ..., este evidentă admisibilitatea unei contestaţii întemeiate pe Legea nr. 101/2016 privitoare la studiul de fundamentare. Așa cum a susținut și contestatoarea Legea nr. 101/2016 având caracter special faţă de Legea nr. 554/2004, în materie de achiziţii publice, CNSC este competent a analiza orice prevederi nelegale cuprinse în orice studiu de fundamentare al unei proceduri de concesionare. Raționamentul conturat de autoarea contestației în favoarea faptului că entitatea achizitoare a recurs în mod gresit la atribuirea unei concesiuni, deși natura contractului este de achiziţie publică este judicios Pagina 43 din 58

în cauză și va fi reținut de Consiliu în soluționare din considerentele mai jos expuse. Consiliul apreciază util redarea următoarelor prevederi din cuprinsul Studiului de oportunitate- Anxa nr. 1 la ... .../2024 elaborat și pus la dispoziția operatorilor economici: 1.1. Scopul Studiului de oportunitate: Scopul prezentei documentaţii îl constituie analiza tehnico-economică şi de eficienţă a costurilor de operare pentru activităţlile specifice de salubrizare desfăşurate de operatori pe căile publice municipale (curăţenie stradală şi deszăpezire). În cadrul serviciului de salubrizare stradală şi deszăpezire a Municipiului ..., serviciu de utilitate publică organizat, coordonat, reglementat, condus, monitorizat şi controlat de autoritate publică locală (Primăria Municipiului ...) sunt cuprinse următoarele activităţi: - măturatul, spălatul, stropirea şi întreţinerea căilor publice inclusiv colectarea şi transportul deşeurilor de pământ, pietre şi a deşeurilor provenite din coşurile stradale amplasate pe căile publice, la depozitele de deşeuri şi/sau instalaţiile de tratare. Toate aceste activităţi presupun o serie de operaţii precum: - măturatul manual sau mecanizat al carosabilului, trotuarelor, pieţelor, staţiilor de transport în comun, locurilor de parcare precum şi a suprafeţelor anexe ale spaţiilor de circulaţie, de odihnă sau agrement; - întreţinerea curăţeniei pe străzi şi trotuare, inclusiv golirea coşurilor de gunoi stradale; - spălarea carosabilului şi a trotuarelor; - stropitul carosabilului; - curăţatul manual al rigolelor prin răzuire; - montarea de coşuri pentru colectarea deşeurilor stradale, încărcarea, transportul şi descărcarea la depozitele de deşeuri autorizate/instalaţiile de tratare; - activităţi/operaţiuni diverse nenormate. - curăţarea, transportul zăpezii de pe căile publice şi menţinerea în stare de funcţiune a acestora pe timp de polei sau de îngheţ, activitate ce presupune la rândul ei o serie de operaţii ca: •• pluguitul (curăţarea mecanizată a carosabilului de zăpadă); - curăţatul manual, încărcatul şi transportul zăpezii şi gheţii; - combaterea poleiului; - curăţarea de zăpadă şi gheaţă a gurilor de scurgere amplasate pe partea carosabilă. Această activitate se execută atât ziua cât şi noaptea, în funcţie de necesitate, având ca scop menţinerea în stare practicabilă a arterelor de circulaţie. Operatorii care desfăşoară activităţi de salubrizare pe căile publice fundamentează, corespunzător activităţii prestate, următoarele tarife: a) pentru activitatea de măturatul, spălatul şi stropitul căilor publice din localitate, inclusiv colectarea şi transportul deşeurilor de pământ şi pietre provenite de pe căile publice la depozitele de deşeuri, precum şi a deşeurilor provenite din coşurile stradale la depozitele de deşeuri şi/sau la instalaţiile ele tratare: (i) tarif măturat mecanizat carosabil; (ii) tarif măturat mecanizat trotuare; (iii) tarif măturat manual carosabil; (iv) tarif măturat manual trotuare; (v) tarif răzuit rigole; (vi) tarif stropit carosabil; (vii) tarif spălat carosabil; (viii) tarif pentru gestionarea deşeurilor colectate din coşurile stradale; b) pentru activitatea de curăţarea şi transportul zăpezii de pe căile publice din localitate şi menţinerea în funcţiune a acestora pe timp de polei sau de îngheţ: (i) tarif curăţat zăpadă mecanizat cu autospeciale/utilaje echipate cu lamă/plug; (ii) tarif curăţat zăpadă mecanizat cu autospeciale/utilaje din categoria freză, pe căile publice specificate distinct în caietul de sarcini; Pagina 44 din 58

(iii) tarif curăţat zăpadă manual, inclusiv staţii publice de îmbarcare-debarcare călători şi refugii; (iv) tarif curăţat gheaţă manual, inclusiv staţii publice de îmbarcare-debarcare călători şi refugii; (v) tarif încărcat mecanizat şi transport zăpadă; (vi) tarif împrăştiat mecanic material antiderapant, de tip sare; (vii) tarif împrăştiat manual, material antiderapant, de tip sare; (viii) tarif împrăştiat mecanic material antiderapant, de tip sare cu injecţie de soluţie de clorură de calciu, în pondere conform caiet de sarcini; (ix) tarif împrăştiat manual material antiderapant, de tip sare în amestec cu clorură de calciu solidă, în pondere conform caiet de sarcini; (x) tarif împrăştiat mecanic material antiderapant, de tip sare cu injecţie de soluţie de clorură de magneziu, în pondere conform caiet de sarcini; (xi) tarif împrăştiat manual material antiderapant, de tip sare în amestec cu clorură de magneziu solidă, în pondere conform caiet de sarcini. (...) 6.4. Argumente care stau la baza atribuirii serviciului de salubrizare stradală şi deszăpezire prin semnarea unui contract de concesiune de servicii. U.A.T. ... nu dispune de mijloacele tehnice de a realiza serviciul în condiţiile indicate şi totodată nu deţine personal specializat în domeniu pentru a putea asigura prestarea acestui serviciu prin modalitatea gestiunii directe. Operatorii de salubrizare care vor fi luaţi în calcul, în cazul gestiunii delegate, deţin experienţă, utilaje şi personal pentru prestarea serviciului în condiţiile în care pentru obţinerea licenţelor ANRSC pentru aceste tipuri de activităţi se impune prin lege o dotare minimă de utilaje şi personal. Se justifică aşadar oportunitatea delegării prin concesiune a serviciului de salubrizare stradală şi deszăpezire, astfel încât prestarea serviciului către locuitorii Municipiului ... să se realizeze în condiţii optime . De asemenea în varianta delegării serviciului de salubrizare şi deszăpezire o parte semnificativă a riscului se va transfera operatorului de servicii publice. Beneficiile delegării serviciului de salubrizare şi deszăpezire: Prin concesiune se va obţine selectarea unui concesionar care să ofere raportul optim între preţ(mai mic) şi calitate (ridicată) a serviciilor prestate, în corelare cu nevoile urbane şi cu dezvoltarea economică a Municipiului .... Aspecte de ordin economico-financiar Autorităţile publice locale, prin modul de organizare şi desfăşurare a activităţii serviciilor publice de salubrizare sunt obligate să asigure realizarea următoarelor obiective: a) îmbunătăţirea condiţiilor de viaţă ale populaţiei; b) susţinerea dezvoltării economico-sociale a localităţilor; c) promovarea calităţii şi eficienţei serviciului de salubrizare; d) stimularea mecanismelor economiei de piaţă; e) dezvoltarea durabilă a serviciului; f) gestionarea serviciului de salubrizare pe criterii de transparenţă, competitivitate şi eficienţă; g) promovarea programelor de dezvoltare şi reabilitare a sistemului de salubrizare, pe baza unui mecanism eficient de planificare multianuală a investiţiilor; h) protecţia şi conservarea mediului înconjurător şi a sănătăţii populaţiei; i) consultarea cu utilizatorii serviciului de salubrizare, în vederea stabilirii politicilor şi strategiilor locale şi regionale în domeniu; j) adoptarea normelor locale referitoare la organizarea şi funcţionarea serviciului de salubrizare, precum şi a procedurilor de atribuire a gestiunii acestuia; k) informarea periodică a utilizatorilor!' asupra politicilor de dezvoltare a serviciului de salubrizare, precum şi asupra necesităţii instituirii unor taxe speciale; 1) respectarea cerinţelor din legislaţia privind protecţia mediului referitoare la salubrizarea localităţilor. Serviciul public de salubrizare va urmări să se realizeze un raport calitate/cost cât mai bun pentru perioada de derulare a contractului şi un echilibru între riscurile şi beneficiile asumate prin contract. Pagina 45 din 58

Structura şi nivelul tarifelor practicate vor reflecta costul efectiv al prestaţiei şi vor fi în conformitate cu prevederile legale. Tarifele aprobate trebuie să conducă la atingerea următoarelor obiective: a) asigurarea prestării serviciului de salubrizare la nivelurile de calitate şi indicatorii de performanţă stabiliţi de Consiliul local al Municipiului .. prin regulamentul serviciului; b) realizarea unui raport calitate-cost cât mai bun pentru serviciul de salubrizare prestat pe perioada angajată şi asigurarea unui echilibru între riscurile şi beneficiile asumate de părţile contractante; c) asigurarea funcţionării eficientă a serviciului de salubrizare şi a exploatării bunurilor aparţinând domeniului public şi privat al unităţilor administrativ- teritoriale, afectate serviciului de salubrizare, precum şi asigurarea protecţiei mediului. Aspecte de ordin social -personalul şi organizarea operatorului de salubrizare desemnat. Aceasta înseamnă că operatorul de salubrizare este încurajat să angajeze personal calificat şi/sau necalificat pe plan local, ceea ce va duce la scăderea numărului de şomeri şi implicit la o creştere a puterii de cumpărare în oraş; -comunitatea locală va beneficia de locuri de muncă; prin creşterea nivelului calitativ al serviciilor comunitatea locală va beneficia de o îmbunătăţire a calităţii mediului şi implicit a sănătăţii populaţiei. Pe baza analizei prezentate, considerăm că din punct de vedere social delegarea gestiunii este soluţia oportună. Aspecte de natură tehnică - activităţile se pot organiza după un program bine stabilit cu eficienţă şi eficacitate prestarea activităţilor după un program stabilit va asigura şi posibilitatea efectuării verificării serviciilor prestate atât din punct de vedere calitativ cât şi cantitativ Pe baza celor prezentate, considerăm că şi din punct de vedere al fezabilităţii tehnice delegarea gestiunii este soluţia oportună. Prin delegarea serviciului de salubrizare al Municipiului Cluj- Napoca, prin atribuirea unui contract de concesiune, concesionarul va prelua o parte semnificativă a riscului aferent exploatării.în susţinerea variantei delegării serviciului de salubrizare pentru activităţile: „măturatul, spălatul si stropitul căilor publice, inclusiv colectarea si transportul deşeurilor de pamant si pietre provenite de pe căile publice la depozitele de deşeuri, precum si a deşeurilor provenite din coşurile stradale la depozitele de deşeuri si/sau instalaţiile de tratare" si „curăţarea si transportul zăpezii de pe căile publice si menţinerea in funcţiune a acestora pe timp de polei sau de îngheţ", in ... se va prezenta în tabelul de mai jos analiza de repartiţie a riscurilor; (...) 6.5. Alegerea şi justificarea procedurii de atribuire În urma analizei SWOT privind atribuirea serviciului public de salubrizare stradală şi deszăpezire a Municipiului ... considerăm oportună atribuirea serviciului public de salubrizare pentru activităţile: „măturatul, spălatul si stropitul căilor publice, inclusiv colectarea si transportul deşeurilor de pamant si pietre provenite de pe căile publice la depozitele de deşeuri, precum si a deşeurilor provenite din coşurile stradale la depozitele de deşeuri si/sau instalaţiile de tratare" si „curăţarea si transportul zăpezii de pe căile publice si menţinerea in funcţiune a acestora pe timp de polei sau de îngheţ" in ... prin concesiune de servicii, pe o perioadă de 8 ani, conform legislaţiei privind achiziţiile publice. O durata de până la 5 ani a contractului poate fi considerată neatractivă, cu consecinţe legate de diminuarea concurenţei, motiv pentru care durata optimă a contractului este propusa pentru 8 ani, durată care acoperă nevoia operatorului serviciului public de salubrizare în ... cu privire la stabilirea unor planuri de afaceri bazate pe elemente certe pe un anumit orizont de timp. De asemenea, operatorul este obligat, prin documentaţia de atribuire, de a veni cu dotări care pot fi bunuri proprii sau de a investi suplimentar faţă de faciltaţile minimale puse la dispoziţie de către ..., pentru sporirea eficienţei activităţii, iar, de regulă, investiţiile necesare pot fi de natura instalaţiilor, utilajelor şi mijloacelor de transport, recipienti, pentru acest tip de activitate, a căror durată normală de funcţionare este de apromitav 8 ani, perioadă în care acestea pot fi amortizate. în condiţiile în care durata contractului ar fi mai mică de 8 ani, aceste investiţii nu ar putea fi amoitizate până la finalizarea contractului decât printr-o creştere a Pagina 46 din 58

tarifelor. Având în vedere dotările necesar a fi realizate de către operatorul declarat câştigător pentru prestarea activităţilor serviciului public de salubrizare, la condiţiile de calitate şi eficienţă impuse prin documentaţia de atribuire, durata propusă pentru contractul de delegare Municipiul . se propune a fi pentru 8 ani. Pentru o cointeresare a operatorilor economici în participarea la procedura de delegare a gestiunii serviciilor de salubrizare stradală şi deszăpezire în Municipiul . şi pentru a obţine un parteneriat stabil cu operatorul care va deveni concesionar al activităţilor, trebuie ca premisele încheierii contractului să fie favorabile şi operatorilor economici licenţiaţi, în sensul corelării condiţiilor impuse astfel încât să existe garanţia obţinerii unui profit din exploatarea concesiunii. Astfel, durata pentru care se încheie contractul de delegare a gestiunii contractului de salubritate care face obiectul studiului trebuie să fie suficient de mare pentru a -i permite societăţii prestatoare a serviciului concesionat să-şi amortizeze cheltuielile făcute şi să obţină un profit, iar pe de altă parte, trebuie să permită reluarea procesului concurenţial. Fără competiţie, colectivităţile şi toate categoriile de utilizatori ar avea de pierdut. În concluzie, în conformitate cu prevederile art. 16 din Legea 100/2016 privind concesiunile de lucrări si servicii, perioada propusă pentru concesionarea serviciilor publice de salubritate este de 8 ani. Aşa cum am enunţat şi anterior U.A.T. ... nu dispune de mijloacele tehnice de a realiza serviciul în condiţiile indicate şi totodată nu deţine personal specializat în domeniu pentru a putea asigura prestarea acestui serviciu prin modalitatea gestiunii directe. Operatorii de salubrizare şi deszăpezire care vor fi luaţi în calcul, în cazul gestiunii delegate, deţin experienţă, utilaje şi personal pentru prestarea serviciului în condiţiile în care pentru obţinerea licenţelor ANRSC pentru aceste tipuri de activităţi se impune prin lege o dotare minimă de utilaje şi personal. Se justifică aşadar oportunitatea delegării serviciului de salubrizare , pentru activităţile: „măturatul, spălatul si stropitul căilor publice, inclusiv colectarea si transportul deşeurilor de pamant si pietre provenite de pe căile publice la depozitele de deşeuri, precum si a deşeurilor provenite din coşurile stradale la depozitele de deşeuri si/sau instalaţiile de tratare" si „curăţarea si transportul zăpezii de pe căile publice si menţinerea in funcţiune a acestora pe timp de polei sau de îngheţ" in ... astfel încât prestarea serviciului către locuitorii Municipiului ... sa se realizeze in condiţii optime Din lecturarea celor mai sus redate se reține că entitatea contractantă a justificat oportunitatea delegării serviciului de salubrizare, pentru activităţile: „măturatul, spălatul si stropitul căilor publice, inclusiv colectarea si transportul deşeurilor de pamant si pietre provenite de pe căile publice la depozitele de deşeuri, precum si a deşeurilor provenite din coşurile stradale la depozitele de deşeuri si/sau instalaţiile de tratare" si „curăţarea si transportul zăpezii de pe căile publice si menţinerea in funcţiune a acestora pe timp de polei sau de îngheţ" in ... astfel încât prestarea serviciului către locuitorii Municipiului ... sa se realizeze în condiţii optime pe considerentul că: în urma analizei SWOT privind atribuirea serviciului public de salubrizare stradală şi deszăpezire a Municipiului ... considerăm oportună atribuirea serviciului public de salubrizare pentru activităţile: „măturatul, spălatul si stropitul căilor publice, inclusiv colectarea si transportul deşeurilor de pamant si pietre provenite de pe căile publice la depozitele de deşeuri, precum si a deşeurilor provenite din coşurile stradale la depozitele de deşeuri si/sau instalaţiile de tratare" si „curăţarea si transportul zăpezii de pe căile publice si menţinerea in funcţiune a acestora pe timp de polei sau de îngheţ" in ... prin concesiune de servicii, pe o perioadă de 8 ani, conform legislaţiei privind achiziţiile publice. Autoritatea contractantă, prin studiul de oportunitate, parte din documentaţie a detaliat aspectele de ordin economico-financiar, aspecte de ordin social și aspecte de natură tehnică și a enumerat argumentele care stau la baza atribuirii serviciului de salubrizare stradală şi deszăpezire prin semnarea unui contract de concesiune de servicii, însă Pagina 47 din 58

niciunde nu a făcut dovada fezabilităţii contractului licitat prin raportare la costuri, raportat la tipul de contract ales. Autoritatea contractantă a iniţiat procedură de atribuire prin concesionare a contractului, cu motivaţia precizată în cadrul strategiei de contractare: În scopul stabilirii tipului de contract, respectiv a prevederilor legale conform cărora se va face atribuirea contractului de . au fost analizate riscurile specifice operării cuprinse în matricea riscurilor pentru delegare, în particular riscurile asociate operării instalaţiilor de pe amplasamente. Analiza a ţinut cont de: - modul propus de gestionare a riscului; - alocarea responsabilităţii privind gestionarea riscului, între Operator şi Autoritatea Contractantă; - pierderea potenţială estimată suportată de Operator; - măsura în care potenţialele pierderi suportate de Operator, cauzate de manifestarea riscurilor analizate, pot fi recuperate de către acesta, prin aplicarea condiţiilor contractuale. Astfel, din această analiză reiese că o parte semnificativă a riscului de operare este transferată operatorului, situaţie în care contractul de delegare a gestiunii serviciilor va fi considerat contract de concesiune de servicii. Pentru atribuirea contractului vor fi aplicate prevederile Legii nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. cât și în studiul de oportunitate În urma analizei SWOT privind atribuirea serviciului public de salubrizare stradală şi deszăpezire a Municipiului ... considerăm oportună atribuirea serviciului public de salubrizare pentru activităţile: „măturatul, spălatul si stropitul căilor publice, inclusiv colectarea si transportul deşeurilor de pamant si pietre provenite de pe căile publice la depozitele de deşeuri, precum si a deşeurilor provenite din coşurile stradale la depozitele de deşeuri si/sau instalaţiile de tratare" si „curăţarea si transportul zăpezii de pe căile publice si menţinerea in funcţiune a acestora pe timp de polei sau de îngheţ" in ... prin concesiune de servicii, pe o perioadă de 8 ani, conform legislaţiei privind achiziţiile publice. (...). Aşa cum am enunţat şi anterior U.A.T. ... nu dispune de mijloacele tehnice de a realiza serviciul în condiţiile indicate şi totodată nu deţine personal specializat în domeniu pentru a putea asigura prestarea acestui serviciu prin modalitatea gestiunii directe. Operatorii de salubrizare şi deszăpezire care vor fi luaţi în calcul, în cazul gestiunii delegate, deţin experienţă, utilaje şi personal pentru prestarea serviciului în condiţiile în care pentru obţinerea licenţelor ANRSC pentru aceste tipuri de activităţi se impune prin lege o dotare minimă de utilaje şi personal. Se justifică aşadar oportunitatea delegării serviciului de salubrizare, pentru activităţile: „măturatul, spălatul si stropitul căilor publice, inclusiv colectarea si transportul deşeurilor de pamant si pietre provenite de pe căile publice la depozitele de deşeuri, precum si a deşeurilor provenite din coşurile stradale la depozitele de deşeuri si/sau instalaţiile de tratare" si „curăţarea si transportul zăpezii de pe căile publice si menţinerea in funcţiune a acestora pe timp de polei sau de îngheţ" in ... astfel încât prestarea serviciului către locuitorii Municipiului ... sa se realizeze in condiţii optime. Or câtă vreme, dispozițiile legale anterior invocate, art. 8 alin. 1 din Legea nr. 100/2016 stabilesc: „Prin studiul de fundamentare prevăzut la art. 7 alin. (1) autoritatea/entitatea contractantă are obligaţia să analizeze dacă atribuirea contractului implică transferul unei părţi semnificative a riscului de operare către operatorul economic." alineatul 2 al aceluiaşi articol stabileşte: „În cazul în care, ca urmare a analizei prevăzute la alin. (1), autoritatea/entitatea contractantă constată că o parte semnificativă a riscului de operare, astfel cum este definit la art. 6, va fi transferată operatorului economic, contractul va fi considerat contract de concesiune, urmând a se aplica prevederile prezentei legi impun realizarea unei analize obiective şi determinarea tipului de contract ce se atribuie pe baza constatării rezultatului analizei. Nu este suficientă abordarea îmbrățișată de achizitoare care s-a mărginit la Pagina 48 din 58

constatarea faptului că este oportun a derula un contract de concesiune (în virtutea aspectelor de ordin economico-financiar, aspecte de ordin social și aspecte de natură tehnică) astfel cum rezultă din conţinutul studiului de oportunitate. Achizitioarea a decis ca respectivul contract să fie de concesiune şi în funcţie de acest aspect a realizat repartiţia riscurilor către operator. Abordarea achizitoarei nu este una judicioasă atâta vreme cât studiul de oportunitate nu cuprinde nicio analiză economico-financiară. Neexistând nicio analiză, în stabilirea contractului drept concesiune, autoritatea contractantă a lăsat neaplicate prevederile relevante, citate şi referite mai sus, din Legea nr. 100/2016 şi din HG nr. 867/2016. Entitatea contractantă a argumentat în replică la acuzele contestatoarei vizavi de pretinsa lipsă a justificării alegerii contractului de concesiune versus contract de achiziție publică că în cadrul studiului de oportunitate la paginile 40 – 61) a fost realizata o analiză comparativă a celor doua moduri de atribuire, și anume prin contract de achizitie publica versus concesiune, prin prezentarea avantajelor si dezavantajelor fiecarei modalitati de atribuire, a riscurilor aferente fiecarei modalitati, cat si cuantificarea financiara a acestora. Împrejurarea că prin studiul de fundamentare se realizează o analiză comparativă a celor două modalităţi de atribuire a contractului, achiziţie publică versus concesiune, rezultatul analizei comparative vizavi de alocarea riscurilor fiind precizate la pagina 61 Comparând procentajul mediu al riscurilor, se poate observa că în varianta de atribuire a contractului de prestări servicii prin achiziţie publică alocarea riscurilor către autoritatea contractantă este de 56,25 %, în timp ce în cazul concesiunii acest procent este de 12,5% nu conduce la eficiența pe care achizitoarea trebuia să o acorde dispozițiilor art. 8 alin. (2) și (2) din Legea nr. 100/2016. Din precizările cuprinse în studiul de oportunitate rezultă că determinarea procedurii ce trebuie să se aplice nu s-a făcut pe baza criteriilor stabilite imperativ prin lege, ci în funcţie de ce a considerat autoritatea contractantă că este mai rentabil pentru ea. Riscurile contractului avute în vedere în determinarea naturii contractului au fost alocate operatorului nu pentru că acesta ar fi cel mai apt să le gestioneze, ci pentru ca procedura să fie de concesionare, acest tip de procedură fiind expres recunoscut prin studiul de fundamentare ca fiind mai rentabil pentru autoritatea contractantă. Așa cum a susținut și contestatoarea consecinţa practică a atribuirii contratului prin aplicarea greşită a Legii nr. 100/2016, este impunerea forţată către operator a unor riscuri care nu ţin de el şi asumarea corelativă a unor sarcini nejustificate, fapt ce generează riscul de nesustenabilitate a execuţiei contractului, pentru operator. Textele legale anterior citate impun realizarea unei analize obiective şi determinarea tipului de contract ce se atribuire pe baza constatării rezultatului analizei. Pagina 49 din 58

În considerarea celor antemenționate sunt relevante cele susținute de contestatoare, respectiv: Prin urmare, prin studiul de fundamentare se constată o stare de fapt, nu se ia o decizie. Or, în speţă, cum rezultă din conţinutul studiului de oportunitate, autoritatea contractantă a decis ca contractul să fie de concesiune şi în funcţie de asta a realizat repartiţia riscurilor către operator. (...) Riscurile contractului avute în vedere în determinarea naturii contractului au fost alocate operatorului nu pentru că acesta ar fi cel mai apt să le gestioneze, ci pentru ca procedura să fie de concesionare Acest lucru se recunoaşte expres prin studiul de oportunitate unde se arată următoarele: i. Pag. 47: „Astfel avantajul alegerii unei concesiuni îl constituie, în afară de evitarea dificultăţilor generate de identificarea unor surse de finanţare, si neasumarea de către autoritatea contractantă a unor riscuri ulterioare realizării investiţiei." ii. Pag. 47: „Faţă de cele prezentate anterior, varianta prin care serviciul este prevăzut a se realiza prin atribuirea unui contract de concesiune este mai avantajoasă în raport cu varianta prin care serviciul este prevăzut a se realiza prin atribuirea unui contract de achiziţie publică." iii. Pag. 54: „Prin delegarea serviciului de salubrizare al Municipiului ..., prin atribuirea unui contract de concesiune, concesionarul va prelua o parte semnificativă a riscului afrente exploatării." iv. Pag. 61: „În urma analizei SWOTprivind atribuirea serviciului public de salubrizare stradală şi deszăpezire a Municipiului ..., considerăm oportună atribuirea serviciului public de salubrizare (...) în ... prin concesiune de servicii, pentru o perioadă de 8 ani, conform legislaţiei privind achiziţiile publice." În mod similar vor fi reținute ca fiind judicioase și precizările ... SRL în favoarea celor reclamate vizavi de inițierea unei proceduri de concesionare, deși natura contractului este de achiziţie, respectiv: Autoritatea Contractantă a iniţiat o procedură de atribuire prin concesionare a contractului, cu motivaţia că îi este sieşi mai favorabilă, deşi raportat la natura contractului, mecanismul plăţilor şi condiţiile de calificare prevăzute de lege, contractul trebuia să fie atribuit sub forma unei achiziţii. În acest sens arătăm că: - Potrivit documentaţiei de atribuire, plăţile ce se cuvin operatorului în baza contractului sunt în sarcina autorităţii contractante, aceasta fiind cea ţinută să plătească contravaloarea serviciului către operator. - Conform practicii CJUE, rezultată din Hotărârea pronunţată în cauza C- 348/10, par. 41 „(...) diferenţa dintre un contract de servicii si o concesionare de servicii constă în contraprestaţia prestării de servicii. Contractul de servicii presupune un echivalent financiar care este plătit direct de autoritatea contractantă prestatorului de servicii, în timp ce, în cazul unei concesionări de servicii, echivalentul financiar constă în dreptul de a exploata serviciul fie singur, fie însoţit de un preţ." - Criteriul secundar pentru determinarea tipului de contract licitat, cel al riscului de operare, a fost folosit de Autoritatea Contractantă potestativ, alocarea riscurilor în sarcina operatorului fiind făcută voit pentru ca procedura să fie de concesiune, aspect expres recunoscut prin Studiul de oportunitate. - Întrucât criteriul esenţial al plăţilor, stabilit imperativ de CJUE ca element de distincţie între achiziţie şi concesiune, face ca în prezenta procedură contractul să aibă natura unuia de achiziţie, actele administrative prin care Autoritatea Contractantă a aprobat atribuirea unei concesiuni, Pagina 50 din 58

precum şi întreaga documentaţie de atribuire ce vizează atribuirea şi executarea unei concesiuni, sunt nelegale şi se impun anulate. Consiliul apreciază a fi relevant de redat considerentele Hotărârii CJUE pronunţată în cauza C-348/10, HOTĂRÂREA CURȚII (Camera a doua)10 noiembrie 2011(*) „Achiziții publice – Directiva 2004/17/CE – Articolul 1 alineatul (3) litera (b) – Directiva 92/13/CEE – Articolul 2d alineatul (1) litera (b) – Noțiunea «concesionare de servicii» – Prestare de servicii de transport public cu autobuzul – Drept de a exploata serviciul și plata, în beneficiul prestatorului de servicii, a unei compensații a pierderilor – Risc legat de exploatare limitat potrivit legislației naționale și contractului – Căi de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice – Aplicabilitate directă a articolului 2d alineatul (1) litera (b) din Directiva 92/13/CEE în cazul contractelor încheiate înainte de expirarea termenului pentru transpunerea Directivei 2007/66/CE” invocată de contestatoare: În această privință, este suficient să se arate că Directiva 2004/18 cuprinde la articolul 1 alineatul (2) litera (a) și alineatul (4) definiția „contractului de achiziții publice” și definiția „concesionării de servicii”, care sunt analoage în esență cu definițiile corespunzătoare cuprinse în articolul 1 alineatul (2) litera (a) și alineatul (3) litera (b) din Directiva 2004/17. Această asemănare impune ca aceleași considerații să fie utilizate pentru interpretarea noțiunilor de contract de achiziții de servicii și de concesionare de servicii în domeniul de aplicare respectiv al celor două directive menționate mai sus (Hotărârea din 10 septembrie 2009, Eurawasser, C-206/08, Rep., p. I-8377, punctele 42 și 43). Prin urmare, interpretarea articolului 1 alineatul (2) litera (a) și alineatul (3) litera (b) din Directiva 2004/17 poate fi transpusă direct prevederilor corespunzătoare din Directiva 2004/18, astfel cum recunoaște, de altfel, guvernul leton. 40 Problema dacă o operațiune trebuie calificată drept concesionare de servicii sau drept contract de achiziții publice de servicii trebuie analizată exclusiv în lumina dreptului Uniunii (a se vedea în special Hotărârea din 10 martie 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, C-274/09, nepublicată încă în Repertoriu, punctul 23 și jurisprudența citată). 41 Din noțiunile de contract de achiziții publice de servicii și de concesionare de servicii, definite la articolul 1 alineatul (2) literele (a) și (d) și, respectiv, alineatul (3) din Directiva 2004/17, rezultă că diferența dintre un contract de servicii și o concesionare de servicii constă în contraprestația prestării de servicii. Contractul de servicii presupune un echivalent financiar care este plătit direct de autoritatea contractantă prestatorului de servicii, în timp ce, în cazul unei concesionări de servicii, echivalentul financiar constă în dreptul de a exploata serviciul fie singur, fie însoțit de un preț (a se vedea în acest sens, în special, Hotărârea Eurawasser, citată anterior, punctul 51). 42 Referitor la un contract privind serviciile, împrejurarea că autoritatea contractantă nu plătește direct o remunerație către cocontractant, ci acesta din urmă are dreptul să perceapă o remunerație de la terți, îndeplinește cerințele unui echivalent financiar în sensul articolului 1 alineatul (3) litera (b) din Directiva 2004/17 (a se vedea în special Hotărârea Eurawasser, citată anterior, punctul 57). (...) 44 Dacă modul de remunerare este unul dintre elementele determinante pentru calificarea unei concesionări de servicii, în plus, din jurisprudență reiese că concesionarea de servicii presupune asumarea de către concesionar a riscului legat de exploatarea serviciilor în cauză. Lipsa transferului către prestator al riscului legat de prestarea de servicii arată că operațiunea respectivă constituie un contract de achiziții publice de servicii, iar nu o Pagina 51 din 58

concesionare de servicii (a se vedea în special Hotărârea Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, citată anterior, punctul 26). 45 Este necesar, așadar, să se verifice dacă prestatorul își asumă riscul legat de exploatarea serviciului. Deși acest risc poate, desigur, să fie, de la început, foarte limitat, calificarea drept concesionare de servicii impune totuși ca autoritatea contractantă să transfere către concesionar totalitatea sau cel puțin o parte semnificativă a riscului la care este expusă (a se vedea în acest sens, în special, Hotărârea Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, citată anterior, punctul 29). În raport de cele mai sus redate CJUE a stabilit două criterii esenţiale în funcţie de care se determină natura unui contract ca fiind de concesiune ori de achiziţie, respectiv: - dacă contrapartida serviciilor este plătită direct de autoritatea contractantă, contractul este unul de achiziţie, în caz contrar este de concesiune - criteriul principal; - dacă riscul semnificativ de operare este suportat de autoritatea contractantă, contractul este de achiziţie, în caz contrar contractul este de concesiune - criteriul secundar. Potrivit referințelor indicate de contestatoare, respectiv art. 12 alin. (1) din proiectul Contractului „Plata se va efectua în baza unei facturi emisă de către delegat în formă electronică, în format pdf. Factura se va comunica delegatarului prin mijloace electronice e-mail, de pe adresa de email securizată si comunicată în mod oficial." rezultând temeincia celor susținute de ... SRL respectiv în speţă contractul are natura unuia de servicii, nu de concesiune, întrucât echivalentul financiar al serviciilor ce face obiectul contractului este plătit direct de autoritatea contractantă prestatorului de servicii. Aceeași concluzie de temeinicie va fi reținută de Consiliu și vizavi de criteriul secundar, vizavi de modalitatea de alocare a riscurilor. În stabilirea acestei finalități se are în vedere așa cum a fost anterior reținut că riscurile contractului avute în vedere în determinarea naturii contractului au fost alocate operatorului nu pentru că acesta ar fi cel mai apt să le gestioneze, ci pentru ca procedura să fie de concesionare. În mod similar, aceeași concluzie de temeinicie a susținerilor contestatoarei va fi reținută de Consiliu și în ceea ce privește studiul de oportunitate a contractului este nemotivat, nu s-a dovedit fiabilitatea economico-financiară a contractului de concesiune servicii și valoarea estimată a contactului este nejustificată. Argumentele aduse de contestatoare în favoarea celor susținute se bazează pe următoarele aspecte: - Conform art. 16 alin. 1 din HG nr. 867/2016 „La realizarea studiului de fundamentare trebuie ţinut seama de estimarea cheltuielilor si veniturilor pe întreaga durată a unui proiect, la care trebuie l...e în calcul nu numai costurile legate de construcţie, ci si totalul cheltuielilor si veniturilor aferente operării si întreţinerii de-a lungul perioadei proiectului." - Întrucât serviciul licitat este unul de utilitate publică, în speţa sunt aplicabile şi prevederile art. 29 alin. 2 din Legea nr. 51/2006, ce stabilesc că „Delegarea gestiunii serviciilor de utilităţi publice, respectiv operarea, Pagina 52 din 58

administrarea si exploatarea sistemelor de utilităţi publice aferente, se poate face pentru toate sau numai pentru o parte dintre activităţile componente ale serviciilor, pe baza unor analize tehnico-economice si de eficienţă a costurilor de operare, concretizate într-un studiu de oportunitate." - Conform art. 15 lit. a) din HG nr. 867/2016 „Rezultatele studiului de fundamentare a deciziei de concesionare trebuie să justifice necesitatea şi oportunitatea concesiunii şi să demonstreze că: a) proiectul este realizabil;" - Raportat la prevederile legale citate, autoritatea contractantă are obligaţia de a realiza studiul de fundamentare în care trebuie să identifice categoriile esenţiale de cheltuieli şi să le estimeze prin mijloace obiective, astfel încât să se poată verifica matematic că din veniturile estimate pot fi acoperite costurile estimate şi că astfel proiectul este realizabil. - Cum se poate observa din studiul de fundamentare al Procedurii, autoritatea contractantă nu a făcut asta, în studiu neexistând nicio analiză economico-financiară. Neexistând nicio analiză a veniturilor şi cheltuielilor preconizate autoritatea contractantă a lăsat neaplicate prevederile relevante, citate şi referite mai sus, din legea nr. 100/2016 şi din Anexa la HG nr. 867/2016. - Totodată, din cauza acestei deficienţe a studiului de fundamentare, nu există o bază reală nici pentru determinarea valorii estimate a contractului nici pentru stabilirea duratei contractului la 8 ani, toate impunând, conform legii, o fundamentare economico-financiară realizată pe baze obiective, care în speţă, lipseşte. Concluzia la care ajunge contestatoarea este aceea că efectul este că studiul de fundamentare nu respectă legea pentru că nu s-a făcut estimarea veniturilor, nu s-a realizat o estimare a costurilor şi nu s-a făcut o analiză de eficienţă a costurilor, fapt pentru care nu s-a realizat obiectivul studiului de fundamentare, de a se dovedi că proiectul este realizabil, adică a faptului că veniturile estimate sunt apte să acopere costurile estimate. Se vor reține și precizările entității contractante în replică la cele reclamate, respectiv că la nivelul strategiei de contractare se regăsesc justificările atat privind durata contractului, cat si modul de determinare a valorii estimate si indicate documentele care au stat la baza determinarii respectivelor valori: modul de determinare a valorii estimate se regaseste in anexele studiului de oportunitate, respectiv in cadrul fiselor de fundamentare pentru fiecare activitate in parte pentru care s-au l... in considerare cantitatile estimate pentru serviciile de salubrizare stradala si deszapezire si costurile pe care le implica, pe baza suprafetelor, frecventelor, a numarului de utilaje, a consumurilor specifice, a echipamentelor propuse si a personalului propus pentru fiecare activitate. Astfel, prin Studiul de oportunitate s-au estimat cheltuielile si veniturile pe intreaga durata a proiectului, facand estimari realiste sit...iei Municipiului ..., aferente sectorului II. Urmare a celor susținute de achizitoare în punctul de vedere contestatoare a precizat față de argumentele aduse de entitatea achizitoarea (vizavi de justificările privind durata contractului şi Pagina 53 din 58

determinarea valorii estimate a contractului că s-ar regăsi în strategia de contractare) că strategia de contractare nu este parte a documentaţiei de atribuire şi nu este actul prin care autoritatea contractantă trebuie să facă dovada fundamentării legale a concesiunii, acesta fiind studiul de fundamentare, act premergător strategiei de contractare. Se impune a fi punctat faptul că respectivele fișe de fundamentare reprezentând anexe ale studiului de fundamentare nu se regăsesc publicate în SEAP. Așa cum a susținut și contestatoarea, studiul de oportunitate adoptat prin ... ... nr. .../2024, conţine la pct. 7 o secţiune privind „Fezabilitatea tehnică" însă, niciunde în cuprinsul său nu se face şi o analiză a fezabilităţii economico-financiare. Așa cum a fost anterior arătat, raportat la prevederile legale citate, autoritatea contractantă are obligaţia de a realiza studiul de fundamentare în care trebuie să identifice categoriile esenţiale de cheltuieli şi să le estimeze prin mijloace obiective, astfel încât să se poată verifica matematic că din veniturile estimate pot fi acoperite costurile estimate şi că astfel proiectul este realizabil. În studiul de fundamentare neexistând nicio analiză economico- financiară, neexistând nicio analiză a veniturilor şi cheltuielilor preconizate autoritatea contractantă a lăsat neaplicate prevederile relevante, citate şi referite mai sus, din Legea nr. 100/2016 şi din HG nr. 867/2016. Față de cele reținute sunt relevante precizările contestatoarei potrivit cărora: Totodată, din cauza acestei deficienţe a studiului de fundamentare, nu există o bază reală nici pentru determinarea valorii estimate a contractului nici pentru stabilirea duratei contractului la 8 ani, toate impunând, conform legii, o fundamentare economico-financiară realizată pe baze obiective, care în speţă, lipseşte. Acest lucru este cu atât mai grav cu cât în speţă se atribuire serviciul de salubrizare, care este un serviciu de utilitate publică, cu privire la care art. 3 lit. e şi j din Legea nr. 101/2006 stabilesc că trebuie organizate astfel încât să se asigure continuitatea şi securitatea serviciului, care în speţă, din cauza lipsei unei analize economico-financiare de cost efective, nu pot fi garantate. Existenţa justificărilor menţionate de autoritatea contractantă în strategia de contractare nu invalidează criticile privind caracterul nemotivat al studiului de fundamentare, în condiţiile prevăzute de lege, nu dovedeşte că proiectul este realizabil lipsind o estimare pe baze justificate a cheltuielilor, lipsind o analiză tehnico-economică şi de eficienţă a costurilor de operare, respectiv o analiză a caracterului realizabil a proiectului. Lipsa elementelor mai sus amintite conduc la lipsa fundamentului pentru determinarea obiectivă a valorii estimate de autoritatea contractantă din considerentele mai jos expuse. La momentul stabilirii valorii estimate care se determină conform art. 12 alin. (2) din Legea nr. 100/2016 coroborat cu art. 16 alin. (1), alin. (2) şi alin. (3) din HG nr. 867/2016, înainte de inițierea procedurii Pagina 54 din 58

de atribuire și care este valabilă la momentul inițierii procedurii de atribuire, autoritatea contractantă trebuie să țină cont de toate prevederile legale în vigoare, astfel încât rezultatul procedurii să nu fie viciat de către operatorii economici prin propunerea unor prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe sau care nu pot fi justificate. Autoarea contestației a reclamat nejustificarea valorii estimate pe considerentul că, prin studiul de oportunitate, nu s-a făcut o analiză economico-financiară a contractului, astfel neexistând repere obiective pentru a verifica justificarea valorii estimate a contractului, respectiv: Putem însă susţine fără dubiu că aceasta este supraestimată. Acest lucru întrucât, în prezent, subscrisa este operatorul serviciului în aria delegării şi, valoarea totală a serviciilor prestate de subscrisa în ultimii 8 ani nu se apropie nici pe departe de valoarea de aprox. 400.000.000 lei estimată în prezent, încasările subscrisei în toţi aceşti 8 ani fiind de doar 76.000.000 lei, astfel: (...) Situaţia anuală a încasărilor, constituie anexă la prezenta contestaţie, aceasta putând fi confirmată şi de evidenţele interne ale autorităţii contractante. În consecinţă, pentru că studiul de oportunitate nu conţine o determinare obiectivă a valorii estimate a contractului şi întrucât valoarea estimată a contractului este evident supradimensionată, procedura este nelegală. În măsura în care autoritatea contractantă a realizat intern un calcul obiectiv al valorii estimate a contractului, pe de o parte, acesta trebuia publicat ca parte a documentaţiei de atribuire şi, pe de altă parte, acesta este în mod vădit greşit, la o medie istorică anuală de sub 10.000.000 lei a serviciului, nu se poate obiectiv justifica o valoare anuală estimată în această procedură de 50.000.000 lei. Dacă autoritatea contractantă, urmare a prezentei contestaţii, face dovada existenţei unui calcul obiectiv a valorii estimate a contractului, subscrisa, în baza acestuia, urmează a detalia punctual motivele pentru care respectivul calcul este eronat. Specificul contractului de concesiune, dată fiind și perioada contractuală, presupune o estimare a implicațiilor financiare și de altă natură pe care le presupun derularea acestuia pe baza unor cercetări și fundamentări anterioare, iar o stabilire exactă a implicațiilor financiare este greu de manageriat, astfel că organizatoarea procedurii trebuie să aibă la bază o cercetare amplă, prin punerea la dispoziție a studiului de fundamentare, caietului de sarcini, analizei cost- beneficiu și a costurilor estimative ale serviciilor, documente care stau la baza elaborării documentației de atribuire. Având în vedere importanța stabilirii tarifelor în cadrul valorii contractului și determinarea profitabilității acestuia, Consiliul determină că autoritatea contractantă trebuie să procedeze la punerea la dispoziție a calculelor care au stat la baza valorii estimate, fișele de fundamentare reprezentând anexele la studiul de fundamentare, astfel încât acestea să permită elaborarea de către operatorii economici a unor oferte corespunzătoare și care, în același timp, să asigure profitabilitatea proiectului, fiind în interesul achizitoarei depunerea, în cadrul procedurii, a unor oferte conforme, din rândul cărora să stabilească oferta câștigătoare. Ofertele depuse reprezintă angajamente asumate de către ofertanți în scopul realizării obiectului contractului, astfel tarifele ofertate nu sunt elemente pur formale al ofertei, ci reprezintă elemente esențiale ale Pagina 55 din 58

propunerii tehnice și financiare a cărui realitate și sustenabilitate urmează a fi verificată de comisia de evaluare, în baza respectării principiilor asumării răspunderii, tratamentului egal și nediscriminării și confirmate de ofertanți prin documentele înaintate autorității contractante. Autoritatea contractantă nu se poate aștepta să primească oferte conforme și care să îi asigure posibilitatea desemnării ofertei câștigătoare și derularea proiectului complex și, în același timp, de o importanță deosebită pentru ..., câtă vreme nu asigură o informare completă, informații detaliate care să ajute operatorii economici în elaborarea ofertelor. Pentru ca un operator economic să poată prezenta o ofertă conformă și cu posibilitatea de obținere a unui profit este necesar să cunoască în detaliu informațiile avute în vedere la estimarea valorii contractului. Față de cele de mai sus, Consiliul are în vedere că, dată fiind complexitatea contractului, importanța acestuia, durata contractuală și rezultate așteptate de la derularea proiectului, asigurarea posibilității depunerii unor oferte conforme, a unui echilibru contractual și a profitabilității contractului, îndeplinirea indicatorilor de performanță a prestării activităţii, specificaţi în regulamentul serviciului de salubrizare, se impune anularea procedurii pentru ca autoritatea contractantă să refacă studiul de oportunitate, să calculeze transparent şi/sau corect valoarea estimată a contractului şi elementele pe care, prin documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă stabilit în funcție de valoarea estimată a contractului (garanţia de participare şi cea de bună execuţie, nivelul experienţei similare, nivelul bonităţii/resurselor reale negrevate de datorii pentru primele luni de contract etc). În raport de cele mai sus reținute, studiul de fundamentare este netemeinic sub aspectul analizei de determinare a tipului de contract licitat, sub aspectul identificării şi alocării de către autoritatea contractantă a riscurilor, în special a celui de operare, așadar sub aspectul sustenabilităţii economico-financiare a contractului licitat, fapt pentru care se impune anulat. Ca o consecinţă a anulării studiului de fundamentare, se impune anularea procedurii de atribuire, a cărei întreagă construcţie are la bază studiul de fundamentare greşit realizat. Pe cale de consecință se constată caracterul întemeiat al solicitărilor contestatoarei privind anularea procedurii pentru motivele arătate. Întrucât studiul de oportunitate este greşit şi întrucât întreaga documentaţie de atribuire vizează un contract de concesiune, aceste acte se impun a fi anulate şi refăcute, cu consecinţa anulării procedurii de atribuire.

Recapitulând ansamblul considerentelor anterior expuse, constatându-se faptul că, pe de o parte, criteriul esenţial al plăţilor, stabilit imperativ de CJUE ca element de distincţie între achiziţie şi Pagina 56 din 58

concesiune, face ca în prezenta procedură contractul să aibă natura unuia de achiziţie,iar pe de altă parte, criteriul secundar pentru determinarea tipului de contract licitat, cel al riscului de operare, a fost folosit de autoritatea contractantă după cum a dorit, alocarea riscurilor în sarcina operatorului fiind făcută pentru ca procedura să fie de concesiune, actele administrative prin care autoritatea contractantă a aprobat atribuirea unei concesiuni, precum şi întreaga documentaţie de atribuire ce vizează atribuirea şi executarea unei concesiuni se impun anulate. Dat fiind faptul că nu este posibilă adoptarea unor măsuri de remediere de către achizitoare, se impune anularea procedurii de atribuire. Fiind constatată necesitatea anulării procedurii, Consiliul nu se va mai pronunța asupra criticilor formulate de contestatoare în referire la remedierea anumitor prevederi a căror temeinicie este reclamată. Față de cele constatate, Consiliu va admite, în parte, contestația depusă de ... SRL și va anula procedura de atribuire. Capătul de cerere referitor la remedierea documentației de atribuire va fi respins, ca rămas fără obiect, urmare a dispunerii măsurii anulării procedurii. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (7) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite, în parte, contestația depusă de ... SRL, în contradictoriu cu ... și anulează procedura de licitație deschisă organizată pentru atribuirea contractului având ca obiect . În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca rămas fără obiect, capătul de cerere referitor la remedierea documentației de atribuire pentru lotul amintit. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 57 din 58

PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, . . .

Redactată în 4 exemplare originale, conține 50 pagini. Pagina 58 din 58