Decizie CNSC 3526/2024

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 3526/C1/4084 Data: 12.12.2024 Prin contestația înregistrată la CNSC sub nr. 75547/22.11.2024, (transmisă prin servicii poștale, la data de 20.11.2024), formulată de ZIP ESCORT SRL, cu sediul în Municipiul Constanța, str. Primăverii, nr. 67C, județul Constanța, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. J13/2591/1997, având cod unic de înregistrare RO9948144, reprezentată legal prin administrator și convențional prin Avocat Dragoș Sarivan, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în municipiul Constanța, str. Răscoala 1907, nr. 27, ap. 4, județul Constanța, împotriva documentației de atribuire elaborată de către autoritatea contractantă ADMINISTRAȚIA CANALELOR NAVIGABILE SA, în calitate de entitate contractantă, cu sediul în localitatea Agigea, str. Ecluzei, nr. 1, județul Constanța, în cadrul procedurii proprii, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect: „Servicii de pază civilă fixă și pază prin patrulare auto la obiectivele de interes ale CN ACN SA” cod CPV: 79713000-5, s-a solicitat: - Stabilirea unei valori maxime estimate a serviciilor care fac obiectul procedurii, superioară unei sume de 8.225.640 lei fără TVA, această sumă reprezentând numai costurile angajate cu forța de muncă (marja de profit de 0% și cheltuieli indirecte de 0%) pentru serviciile de pază umană de către un potențial ofertant și fără a fi avute în vedere celelalte cheltuieli angajate cu activitatea de pază prin patrulare cu autovehicule; - Stabilirea cerinței instituite în sarcina ofertanților de deținere a unui dispecerat de zonă, pentru monitorizarea sistemelor de alarmare avizat de IGPR pentru localitățile în care se află obiective aparținând entității contractante, respectiv: Agigea, Cernavodă, Ovidiu, Năvodari, Medgidia, Murfatlar, Poarta Albă, Mircea Vodă, Saligny. În luarea deciziei CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pagina 1 din 2

Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de ZIP ESCORT SRL în contradictoriu cu entitatea contractantă ADMINISTRAȚIA CANALELOR NAVIGABILE SA . Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 3526/C1/4084 Data: 12.12.2024 Prin contestația înregistrată la CNSC sub nr. 75547/22.11.2024, (transmisă prin servicii poștale, la data de 20.11.2024), formulată de ......... SRL, cu sediul în Municipiul ........., ...., județul ........., înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. ........., având cod unic de înregistrare ...., reprezentată legal prin ......... și convențional prin ........., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în municipiul ........., ...., județul ........., împotriva documentației de atribuire elaborată de către autoritatea contractantă ..., în calitate de entitate contractantă, cu sediul în localitatea ........., str. Ecluzei, nr. 1, județul ........., în cadrul procedurii proprii, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect: „Servicii de pază civilă fixă și pază prin patrulare auto la obiectivele de interes ale ...SA” cod CPV: 79713000-5, s-a solicitat: - Stabilirea unei valori maxime estimate a serviciilor care fac obiectul procedurii, superioară unei sume de 8.225.640 lei fără TVA, această sumă reprezentând numai costurile angajate cu forța de muncă (marja de profit de 0% și cheltuieli indirecte de 0%) pentru serviciile de pază umană de către un potențial ofertant și fără a fi avute în vedere celelalte cheltuieli angajate cu activitatea de pază prin patrulare cu autovehicule; - Stabilirea cerinței instituite în sarcina ofertanților de deținere a unui dispecerat de zonă, pentru monitorizarea sistemelor de alarmare avizat de IGPR pentru localitățile în care se află obiective aparținând entității contractante, respectiv: ........., .... În luarea deciziei CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: În ceea ce privește solicitarea contestatorului de stabilire a unei valori maxime estimate a serviciilor care fac obiectul procedurii, superioară unei sume de 8.225.640 lei fără TVA, această sumă reprezentând numai costurile angajate cu forța de muncă (marja de profit de 0% și cheltuieli indirecte de 0%) pentru serviciile de pază Pagina 1 din 10

umană de către un potențial ofertant și fără a fi avute în vedere celelalte cheltuieli angajate cu activitatea de pază prin patrulare cu autovehicule, acesta face trimitere la prevederile art. 1 din HG nr. 598/2024, potrivit căruia, salariul minim brut garantat în plată la nivel național a fost stabilit în suma de 3.700 lei astfel că, la data limită pentru depunerea ofertelor financiare (04.12.2024), ofertanții vor avea în vedere nivelul acestui salariu. Face trimitere, de asemenea, la prevederile art. 164 alin. (1) din Codul muncii, precum și la Legea nr. 52/2003 – respectiv, proiectul de HG pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe țară, garantat în plată – art. 1, care prevede că, începând cu data de 1 ianuarie 2025, salariul de bază, minim brut pe țară, garantat în plată, este stabilit la nivelul sumei de 4.050 lei lunar. Pornind de la faptul că, la determinarea valorii estimate maxime a achiziției, entitatea contractantă a avut în vedere salariul minim brut garantat în plată la nivel național, de la data publicării anunțului publicitar (13.11.2024), precum și raportat la Formularele 15 și 16 din documentația de atribuire, contestatorul solicită Consiliului să aibă în vedere, următoarele: - Prin adoptarea HG la care s-a făcut referire supra, după data de 01.01.2025, nivelul salariului minim brut garantat în plată, la nivel național, va fi de 4.050 lei; - Prin raportare la data la care comisia va evalua ofertele, prestarea serviciilor se va face după data de 01.01.2025. Raportat la cele mai sus menționate, menționează că întocmirea de către un ofertant a unei oferte financiare cu strictă respectare a prevederilor legale, va atrage de plano, stabilirea unei sume cu mult superioare valorii maxime estimate de către entitatea contractantă. În opinia contestatorului, în determinarea valorii estimate, entitatea contractantă trebuie să țină cont de toate drepturile și obligațiile ce decurg din prevederile legale în vigoare, astfel încât, potențialii ofertanți să nu fie puși în situația de a întocmi oferte de preț care să vicieze rezultatul procedurii. În susținerea argumentelor de mai sus, contestatorul invocă jurisprudența CNSC, făcând trimitere la o serie de decizii emise de către Consiliu. Astfel, în raport de deciziile invocate, raportat și la prevederile art. 68 din Legea nr. 101/2016, consideră că se regăsește, pe deplin, în prezența efectului pozitiv al autorității de lucru judecat, ce transpare, din prevederile art. 43 alin. (2) Cpc. În ceea ce privește solicitarea de stabilire a cerinței instituite în sarcina ofertanților de deținere a unui dispecerat de zonă, pentru monitorizarea sistemelor de alarmare avizat de IGPR pentru localitățile în care se află obiective aparținând entității contractante, respectiv: ........., .., cu titlu prealabil, contestatorul precizează faptul că serviciile solicitate sunt Pagina 2 din 10

servicii de pază cu personal uman prin posturi fixe și prin patrulare cu autovehicule și, nicidecum, servicii de monitorizare a sistemelor de alarmare antiefracție și intervenție cu echipajele mobile. În continuare, contestatorul face trimitere la prevederile art. 33 alin. (1) din Legea nr. 333/2003, art. 91 lit. a), b) și c) din HG nr. 301/2012, subliniind faptul că serviciile de intervenție sunt doar o parte componentă, putându-se presta numai în cazul contractării serviciilor de monitorizare a sistemelor de alarmare antiefracție, societățile specializate neavând posibilitatea de a presta servicii de intervenție, în mod distinct și independent, de cele de monitorizare. Apreciază că cerința impusă de entitatea contractantă nu se subsumează prevederilor art. 185 alin. (5) din Legea nr. 99/2016 și încalcă prevederile art. 37 alin. (1) din HG nr. 394/2016. Prin punctul de vedere nr. 27632/26.11.2024, înregistrat la CNSC sub nr. 76372/27.11.2024 entitatea contractantă solicită respingerea, ca neîntemeiată a contestației. Preliminar, autoritatea contractantă precizează că valoarea estimată a contractului de achiziție publică a fost determinată înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractului respectiv, fiind fundamentată, raportat la elementele de natura financiară, fiscală etc cunoscute la acel moment și raportat la experiența deținută, în atribuirea acestui tip de contract. Menționează că, în aceasta situație, calculația valorii estimative a contractului sectorial s-a realizat cu aplicarea legislației în vigoare la acel moment, respectiv, art. 1 din HG nr. 598/2024. Cu privire la invocarea unui act normativ intrat în vigoare ulterior momentului publicării anunțului de publicitate/participare, entitatea contractantă precizează că acesta poate avea relevanță numai în ceea ce privește execuția contractului ulterior atribuirii, sens în care, în Documentația de atribuire - Model Contract cadru, art. 17 s-a inserat posibilitatea ajustării prețului contractului. Entitatea contractantă consideră că motivarea contestatorului privește aspecte care nu erau în vigoare la momentul pe care legiuitorul îl considera de referință, drept pentru care „ (...) dispozițiile statuate de art. 164, alin. (1) din Codul muncii, (...) începând cu data de 01.01.2025” se vor lua în considerare de la acest moment, neputând retroactiva. Nici susținerea conform căreia proiectul actului normativ se afla în procesul de transparență și consultare publică nu poate fi acceptată, întrucât, nu există suficiente elemente pe care să se fundamenteze metodologia de fundamentare a valorii estimate. În ceea ce privește invocarea autorității de lucru judecat și a principiului ubi eadem est ratio eadem solutio esse debet, entitatea contractantă nu a făcut dovada pronunțării irevocabile a unei soluții a Pagina 3 din 10

instanței de judecată într-o speță similară și nici a condițiilor legale de admisibilitate. În ceea ce privește cea de-a doua solicitare a contestatorului, entitatea contractantă precizează că, în cap. 1 din Caietul de sarcini nr. 26129/08.11.2024, parte integranta a documentației de atribuire, sunt nominalizate obiectivele de interes ale instituției, pentru prestarea serviciilor de pază civilă fixă și pază prin patrulare auto.

Privitor la cerința transpusă în documentația de atribuire: „Aviz înființare dispecerat de zonă pentru monitorizarea sistemelor de alarmare emis de IGPR astfel încât să poată opera cu echipajele mobile de intervenție, în localitățile în care se află obiectivele aparținând entității respectiv: ........., ...”, entitatea susține că ar fi justificată de următoarele: - Conform HG nr. 301/2012 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor și protecția persoanelor, entitatea contractantă are obligația întocmirii Evaluării de risc la securitatea fizică de către un evaluator înregistrat in Registrul National al Evaluatorilor Autorizați pentru Risc la Securitatea Fizică; - Măsurile dispuse conform Evaluării de risc la securitatea fizică pentru fiecare obiectiv întocmite de către evaluatorul autorizat au caracter obligatoriu. Arată că una dintre măsurile obligatorii dispuse prin Raportul de evaluare si tratare a riscurilor la securitatea fizica nr. 14684 emis la data 23.09.2023, prevede obligația asigurării unui dispecerat de zona pentru monitorizarea semaforizării de pe canale, sistemului de control calitatea a apei, etc. Din acest punct de vedere apreciază afirmațiile contestatorului ca nefundamentate, în condițiile în care, această cerința a fost prevăzută și în documentațiile de atribuire aferente procedurilor de achiziție sectorială lansate în anii anteriori de către entitatea contractantă, cerință pe care, contestatorul ......... SRL și-a asumat-o și a derulat următoarele contracte încheiate cu entitatea contractantă în perioada 06.08.2012 - 20.05.2022:

contract

nr.

8682/06.08.2012;

contract

nr. 8683/06.08.2012; contract nr. 61/06.08.2013; contract nr. 62/06.08.2013; contract nr. 1009/30.04.2014; contract nr. 1088/30.04.2015; contract nr. 1171/30.05.2016; contract nr. 1268/04.07.2017; contract nr. 11298/06.10.2017; contract nr. 1344/15.01.2018; contract nr. 1437/29.01.2019; 1534/28.01.2020; contract nr. 1591/28.01.2021; contract nr. 1607/10.06.2021; contract nr. 1611/07.07.2021. Subliniază faptul că, în caietul de sarcini nr. 26129/08.11.2024, obligația monitorizării prin dispecerat este, indubitabil, solicitată. Pagina 4 din 10

Prin adresa nr. 28092/02.12.2024, înregistrată la CNSC sub nr. 77513/02.12.2024, entitatea contractantă transmite dosarul achiziției publice. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 76297/26.11.2024, ......... SRL, depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 210787362/1 din 20.11.2024, eliberată de CEC Bank Sucursala Baia Mare, în cuantum de 161.118,00 lei. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ..., în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura proprie, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect: „Servicii de pază civilă fixă și pază prin patrulare auto la obiectivele de interes ale ...SA” cod CPV: 79713000-5, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, pe în SEAP, anunțul publicitar nr. .../13.11.2024, conform căruia valoarea estimată a procedurii este 8.055.871,20 lei fără TVA. Conform cap. II.10 din fișa de date, criteriul de atribuire al contractului este „cel mai bun raport calitate-preț”. Procedând la analiza pe fond a cauzei, se reține că obiectul primei critici îl constituie valoarea estimată a contractului de achiziție publică ce urmează a se încheia, stabilită de entitatea contractantă în cuantum de 8.055.871,20 lei, fără TVA, valoare pe care contestatorul o consideră nelegală, deoarece, nu acoperă costurile reale raportate la cerințele caietului de sarcini și natura/cantitatea serviciilor solicitate, motiv pentru care, Consiliul va soluționa prezenta cauză prin raportare atât la prevederile documentației de atribuire, cât și la legislația specifică în materie. Având a determina în ce măsură cuantumul valorii estimate indicat în cadrul anunțului și a documentației de atribuire este sustenabil și acoperă, pe lângă salariul minim garantat, și celelalte obligații contractuale, Consiliul reține că, potrivit documentației de atribuire, pentru prestarea serviciilor de pază sunt necesare un număr de posturi, astfel: - 23 posturi fixe agent de pază, 24 ore din 24 ore; - 1 post fix șef de tură, 24 de ore din 24 ore; - 6 posturi de pază prin patrulare auto, 24 de ore din 24 ore. Total: 30 posturi 24/24. De asemenea, este relevantă în determinarea valorii estimate, și durata contractului, care este 12 luni. Consiliul reține că, la calculația valorii estimative a contractului sectorial trebuie avut în vedere, legislația în vigoare la momentul inițierii procedurii, respectiv, HG nr. 598/2024 care la art. 1 menționează: „salariul minim pe țară garantat în plată se stabilește în bani, fără a include indemnizații, sporuri și alte adaosuri, la suma de 3.700 lei Pagina 5 din 10

lunar, pentru un program normal de lucru în medie de 168,000 ore pe lună, reprezentând 22,024 lei/oră". Invocarea unui act normativ intrat în vigoare ulterior momentului publicării anunțului de publicitate/participare poate avea relevanță numai în ceea ce privește execuția contractului ulterior atribuirii, sens în care, sunt aplicabile prevederile din documentația de atribuire - Model Contract cadru, respectiv dispozițiile art. 17, care stipulează posibilitatea ajustării prețului contractului, astfel: „17.1. Prețul contractului poate fi ajustat în funcție de modificările actelor normative incidente în materie (modificarea salariului minim pe economie, modificarea legislației în domeniu) în condițiile art. 236 din Legea nr. 99/2016, cu modificările și completările ulterioare". În această cauză sunt incidente și următoarele dispoziții legale: -art. 14 alin. (1) din Legea nr. 99/2016: „Entitatea contractantă calculează valoarea estimată a unei achiziții având în vedere valoarea totală de plată, fără TVA, estimată de entitatea contractantă, luând în considerare orice eventuale forme de opțiuni și prelungiri ale contractului menționate în mod explicit în documentele achiziției”; -art. 16 alin. (1) și alin. (2) din Legea nr. 99/2016: „Entitatea contractantă nu are dreptul de a utiliza metode de calcul al valorii estimate a achiziției cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta lege. Entitatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita a aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege”. Rezultă, așadar, că entitatea contractantă, la momentul inițierii procedurii, trebuie să se asigure că valoarea estimată calculată a achiziției ce urmează a se realiza acoperă toate cerințele menționate, în mod explicit, în cadrul documentației de atribuire și nu are dreptul de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, care, în final, să conducă la ofertarea unor prețuri inferioare valorii sale normale și denaturarea rezultatului. Altfel spus, Consiliul apreciază că entitatea contractantă avea obligația de a stabili valoarea estimată a achiziției în cauză, prin raportare atât la salariul minim garantat în vigoare la momentul inițierii procedurii cât și la toate cerințele din caietul de sarcini și să verifice dacă fundamentarea valorii estimate include, cel puțin, prevederile legale în vigoare, cum ar fi, spre exemplificare: salariul minim pe economie cu taxele și impozitele aferente (conform HG nr. 598/2024), sporurile legale (spor de noapte, spor de weekend, sărbători legale) cheltuielile directe (mijloacele tehnice de apărare și de protecție cu care este dotat, uniforme, spray iritant lacrimogen, baston de cauciuc, lanterna si telefon Pagina 6 din 10

mobil sau radiotelefon, autoturisme, combustibil etc) și indirecte, inclusiv, fondul de handicap. De asemenea, având în vedere că natura contractului de achiziție publică ce urmează a se încheia este unul oneros, este evident că, la stabilirea valorii estimate trebuie avut în vedere și o cotă de profit. Ținând seamă de aspectele mai sus menționate, rezultă că numărul de ore de pază poate fi determinat prin calculul : 365 zile/an x 24 ore/zi x 30 posturi = 262.800 ore, pentru întregul contract. Împărțind valoarea estimată a procedurii, de 8.055.871,20 lei la numărul de ore determinat anterior, rezultă un tarif de 30,65 lei/oră, Consiliul constată că valoarea în cauză acoperă atât tariful de 22,024 lei/oră reprezentând salariul minim garantat pe țară, cât și celelalte cheltuieli ocazionate de execuția contractului, motiv pentru care, această critică urmează a fi respinsă, ca nefondată. Consiliul urmează a respinge și alegațiile contestatoarei privind excepția autorității de lucru judecat, având în vedere că autoritatea de lucru judecat presupune identitatea de acțiuni (părți, obiect și cauză juridică), ce oprește repetarea judecății, ceea ce nu există în prezenta cauză. Caracterul nefondat se reține și în ceea ce privește eliminarea cerinței instituite în sarcina ofertanților de „deținere a unui dispecerat de zonă pentru monitorizarea sistemelor de alarmare avizat de IGPR pentru localitățile în care se află obiectivele aparținând ... respectiv: ........., ...", având în vedere considerentele care urmează: Motivul invocat de contestatoare în susținerea eliminării cerinței îl constituie, faptul că acest tip de servicii nu este inclus în serviciile solicitate în mod expres în cadrul documentației de atribuire; Or, această afirmație nu poate fi reținută de Consiliu, în condițiile în care, conform caietului de sarcini, obligația monitorizării prin dispecerat este expres menționată la: „CAPITOLUL 6 - OBLIGAŢIILE PRESTATORULUI 6.1. Obligații generale ale Prestatorului pe servicii de pază, dar fără a se limita la acestea: 6.1.4. Prestatorul va monta comunicatoare și cartele GSM la obiectivele companiei care au montate butoane de panică pe durata de valabilitate a contractului, în mod gratuit." și „CAPITOLUL 7- RESPONSABILITĂŢILE PRESTATORULUI – b) La primirea unui semnal de alarmă de la Achizitor trebuie alertat și dirijat cel mai apropiat echipaj de intervenție către obiectivul vizat. Timpul de intervenție va fi maxim 15-30 minute (urban-rural) conform normelor legale." Având a determina în ce măsură cerința criticată este restrictivă, Consiliul reține că, necesitatea sau oportunitatea achiziționării unor „Servicii de pază civilă fixă și pază prin patrulare auto la obiectivele de interes ale ...SA”, în cadrul cărora, ofertanții să asigure și Pagina 7 din 10

monitorizarea sistemelor de alarmare prin intermediul unui dispecerat de zonă avizat de IGPR pentru localitățile în care se află obiectivele aparținând .... SA, au fost stabilite de aceasta în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele din cadrul său, relevante, în acest caz, fiind dispozițiile art. 2 alin. (5) coroborate cu cele ale art. 22 alin. (10) din HG nr. 394/2016, care stabilesc faptul că, specificațiile din caietul de sarcini descriu, în mod obiectiv, necesitatea autorității contractante care a elaborat respectivul caiet de sarcini. Potrivit art. 164 alin. (2) din Legea nr. 99/2016,- „Entitatea contractantă are obligația de a elabora documentația de atribuire care conține toate informațiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și precisă cu privire la cerințele achiziției sectoriale, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire”. Consiliul va reține că, niciunde în legislația în vigoare, nu se prevede dreptul operatorilor economici de a solicita sau propune modificarea documentației de atribuire și, cu atât mai mult, obligația autorității contractante de a modifica documentația de atribuire după cum solicită sau propune fiecare operator economic care apreciază că este necorespunzător întocmită, doar pe raționamentul că acesta din urmă nu produce sau prestează anumite tipuri de servicii . Opțiunea modificării cerințelor impuse operatorilor economici reprezintă un drept al entității, iar, nu o obligație, Consiliul neputând sancționa entitatea contractantă pentru exercitarea dreptului său de a nu aduce alte modificări cerințelor tehnice/prevederilor documentației, în condițiile în care nu se probează caracterul restrictiv al acestora. Mai mult, contestatorul, în susținerea contestației, avea obligația de a proba caracterul restrictiv al acestor servicii, fiind pe deplin aplicabile, în acest caz, prevederile art. 249 Cpc, potrivit cărora „cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”. Astfel, fiecare parte litigantă are obligația de a-și dovedi pretențiile, susținerile, prin producerea unor mijloace de probă legale, verosimile, pertinente și concludente, potrivit principiului de drept „probatio incumbit ei qui digit, non ei qui negat”. Având în vedere prevederile art. 10 lit. g) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va reține, în soluționare, faptul că literatura juridică, dar și practica judiciară, au statuat că, în cadrul procesului civil, sarcina probei este împărțită între reclamant și pârât, în speță, între contestator și autoritatea contractantă, la care se adaugă și rolul activ al Consiliului, care, potrivit art. 254 alin. (5) Cpc, poate ordona administrarea probelor considerate necesare chiar dacă părțile se împotrivesc. Cu toate acestea, existența rolului activ al Consiliului nu poate conduce la concluzia că întreaga sarcina a probei ar cădea asupra Consiliului, ceea ce nu se întâmpla nici măcar în cadrul dosarelor supuse Pagina 8 din 10

principiului oficialității, sau ca nerespectarea dispozițiilor legale cu privire la propunerea și administrarea probelor nu ar avea pentru părți consecințe procedurale. Pe cale de consecință, în măsura în care partea ce formulează anumite critici, susțineri, nu este solitară în efortul de a proba, aceasta rămâne singura sancționată în caz de eșec, deoarece, dacă nu administrează probele care să convingă Consiliul, cu toată eventuala colaborare a adversarului și, în pofida rolului activ al Consiliului, va pierde dosarul, iar adversarul va triumfa. În speță, aplicând principiile cu caracter teoretic enunțate mai sus, Consiliul apreciază că, în soluționarea contestației, societatea contestatoare ar fi trebuit ca, în prealabil, să dovedească că serviciile criticate au caracter restrictiv, în sensul că nu pot fi prestate decât de un număr limitat de operatori economici sau că, prin solicitarea în cauză, se favorizează un anumit operator economic/furnizor . În acest sens, s-a pronunțat și Curtea de Apel București-Secția a IX-a Contencios Administrativ și Fiscal în Decizia nr. 25/2019 din 29.03.2019, potrivit căreia: „Necesitatea sau oportunitatea achiziționării de produse de o anumită performanță, precum și caracteristicile tehnice impuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele din cadrul autorității contractante (art. 2 și art. 3 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016). Impunerea caracteristicilor produselor din caietul de sarcini nu are ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natura să restrângă concurența între operatorii economici și nici nu are ca efect favorizarea sau eliminarea participării la procedura de atribuire, a anumitor operatori economici sau a anumitor produse (cu excepția celor care nu corespund necesităților obiective ale autorității). Dreptul autorității contractante de a achiziționa produse cu astfel de caracteristici, performante calitativ, nu poate fi restricționat, pe considerentul eronat al nerespectării prevederilor art. 156 din Legea nr. 98/2016, care reglementează achizițiile publice. În aceeași direcție, orice autoritate contractantă are obligația respectării principiului proporționalității statuat în art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016, înțeles ca asigurare a corelației dintre necesitatea autorității contractante și obiectul contractului de achiziție publică. Reținând că societățile comerciale autoare a contestațiilor se referă în principal la cerințele autorității contractante de a achiziționa produse cu anumite caracteristici tehnice, iar susținerile acestora nu conduc la concluzia că cerințele sunt restrictive, Curtea stabilește că nu poate obliga autoritatea contractantă la eliminarea condițiilor criticate. În sens contrar s-ar limita dreptul autorității de a contracta produse cu caracteristicile de mai sus, care să corespundă întocmai necesităților sale obiective, drept prevăzut la art. 155 și art. 156 din lege, prin acceptarea de produse cu alte caracteristici (și care nu îndeplinesc aceste cerințe referitoare la performanțele produselor), existând riscul de a nu asigura o intervenție rapidă, eficientă de dezinfecție. Nu există o prevedere legală care să oblige autoritățile să accepte produse care nu corespund necesităților acestora’’. Prin urmare ținând seamă de faptul că cerința în cauză nu are ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natura să restrângă concurența între operatorii economici și nici nu are ca efect favorizarea Pagina 9 din 10

sau eliminarea participării la procedura de atribuire, a anumitor operatori economici, critica urmează a fi respinsă, ca nefondată. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de ......... SRL în contradictoriu cu entitatea contractantă .... Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de ......... SRL în contradictoriu cu entitatea contractantă ... . Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ......... PREȘEDINTE ......... Consilier de soluționare ......... Redactat practicaua deciziei ... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 10 (zece) pagini. Pagina 10 din 10